Содержание
Введение_______________________________________________________ 3
Глава 1. Соотношение формы права и
источников права_____________ 5
1.1. Понятие источников права__________________________________ 5
1.2. Роль источников права в различных правовых системах________ 9
Глава 2. Виды источников права_________________________________ 11
2.1. Санкционированный государством обычай (понятие,
признаки, достоинства и недостатки)_________________________________________________ 11
2.2. Судебный прецедент как источник
права____________________ 16
2.3. Нормативные договоры___________________________________ 27
Глава 3. Действие нормативно-правовых актов
во времени, в пространстве и по кругу лиц_____________________________________________________ 36
Заключение___________________________________________________ 40
Список использованной литературы и
источников_________________ 42
Приложение___________________________________________________ 45
Кардинальные перемены
общественно-политической жизни в России, произошедшие на рубеже XX и XXI веков,
заставляют обратиться к одной из основных теоретико-прикладных проблем
юриспруденции - пониманию источников права.
Источник права - это внешняя форма выражения и закрепления
юридической нормы, способ ее существования[1].
Понятие источника права предполагает его анализ с точки
зрения внешней формы выражения как способов возведения в закон воли
соответствующих политических сил, стоящих у власти, выражающих интересы
классов, всего народа или его части.
Обязательным свойством источника права является признание
его в качестве такового государством. Только в случае одобрения государственной
властью внешняя форма выражения и закрепления юридической нормы становится
официальным ее «местонахождением», приобретает общеобязательность и
гарантируется государством.
В теории называют четыре вида
источников права: нормативный акт, судебный прецедент, обычай и договор. В
отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание,
правовую идеологию, а также деятельность юристов.
Формы (источники) права имеют исключительно большое значение
для укрепления законности в правовом государстве. Поэтому тема курсовой работы
звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который
не стал возможен из-за недостаточной научной базы.
В своей работе мы постараемся осветить данную проблему,
опираясь на последние разработки ученых. Это в первую очередь труды по теории
права, из которых почерпнут теоретический материал, прежде всего взгляды тех
или иных школ права. При этом были взяты книги как современных юристов (таких,
как Алексеев С.С., Карельский В.М., Хропанюк В.Н.), так и книг более раннего
периода (Александров Н.Г.).
В первой главе мы дадим понятие форм (источников) права,
обоснуем двойственное название данного термина. Затем рассмотрим виды источников
права, уделив наибольшее внимание основному источнику права -
нормативно-правовому акту. В третьей главе представлены тенденции развития
источников права в РФ. В заключении сделаны краткие выводы по работе.
Объектом исследования является формы права.
Предмет исследования – источник права, как внешняя форма
выражения и закрепления юридической нормы.
Целью данной работы является рассмотрение понятие и виды
источников права.
В соответствии с поставленной целью задачами работы будут
являться рассмотрение следующих вопросов:
q рассмотреть понятие
источников права;
q исследовать роль
источников права в различных правовых системах;
q раскрыть
санкционированный государством обычай (понятие, признаки, достоинства и
недостатки);
q описать судебный прецедент как источник права;
q охарактеризовать
нормативные договоры;
q проанализировать
действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Право, как целостное явление социальной действительности,
имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности
структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.
А.В. Малько дает следующее определение формы права: «формы
права – это способ выражения во вне государственной воли, юридических правил
поведения"[2].
С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и
признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.
Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней
формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание
данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических
источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам
права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.
Понятия «форма права» и «источник права» тесно
взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание
права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки
формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы
выражения.
Источник права определяется в юридической литературе
неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний,
и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.[3]
В научной и учебной литературе источниками права традиционно
считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или
административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права
стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные
предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство),
его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта
(акт волеизъявления, правотворческое решение).
Возникшее терминологическое неудобство можно было
разрешить, заменив термин "источник" (в смысле форма права)
непосредственно термином "форма права". Для того, чтобы уяснить
понятие формы права, необходимо хотя бы в самых общих чертах остановиться на
категории "форма" - одной из центральных и сложнейших в философии.
Парной категорией для нее выступает философская категория -
"содержание" (определенная сторона целого, представленного в единстве
всех составных элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций
развития). Форма есть способ существования, выражения и преобразования
содержания.
Различают внутреннюю и внешнюю форму явления. Когда термин
"форма" употребляется для обозначения внутренней организации
содержания, то он связан с понятием структуры.
При относительном единстве содержания и формы, первое
представляет собой подвижную, динамичную сторону целого, а форма охватывает
систему устойчивых связей предмета. Возникающее порой в ходе развития
несоответствие содержания и формы в конечном счете разрешается "сбрасыванием"
старой и возникновением новой формы, адекватной развивающемуся содержанию. [4]
В праве категорией формы охватываются два значения: а)
правовая форма; б) форма самого права.
Правовая форма - вся правовая реальность. В этом случае речь
идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и
иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо,
когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными
социальными образованиями, процессами и отношениями.
Форма права - это форма именно права как отдельного явления,
и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить
содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.
Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.
Внутренняя форма права - это структура и связи. К ней
относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности
всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной
юридической литературе не сформировалось единого понимания, что вероятнее всего
связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания
права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет
государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, однако,
что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не
государственную волю (это - сущность его!), а юридические нормы, и в этой связи
формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое
право.
Как уже отмечалось в юридической литературе, термин
"источник" в смысле формы выражения норм права получил широкое
распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный
правовой акт содержит правовые нормы и из него как из источника берутся
("черпаются") сведения о содержании правовых норм. [5]
Источники права - обстоятельства, питающие появление и
действие права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно.
Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного
и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле
корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять:
а) источник права в материальном смысле;
б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось -
в "идеологическом смысле");
в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются
развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства
материальной жизни, материальные условия жизни общества, система
экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина
возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое
сознание.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то
имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.
Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы
выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя
форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом
государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде
(реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до
сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить
как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Отдельные ученые (Н. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен)
относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по
установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При
этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники
права. [6]
Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно
использовать термин "источник норм права"[7], тогда
"источником права" можно обозначать социальные условия и предпосылки
права, а "юридическим источником" (Р. О. Халфина) - правотворческое
решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене нормативного
правового акта, правовых норм. [8]
Смысл данного разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с
самим нормативным правовым актом.
После рассмотрения терминологического аспекта проблемы
источников (форм) права следует обратить внимание на их классификацию и видовую
характеристику.
Роль источников права в различных правовых системах
неодинакова. Закону, прецеденту, доктрине придается разное значение. Различные
правовые системы имеют тенденцию к сближению, а следовательно, иерархия
источников права во многих странах приобретает сходные черты, Главенствующую
роль играет закон (нормативный правовой акт). Это касается прежде всего
англосаксонской правовой системы. и континентальной правовой системы. Однако
мусульманское право все еще остается консервативным. По-прежнему
основополагающими источниками права являются: Коран, Сунна, иджма (единое
соглашение мусульманского общества), кияс (суждение по аналогии). Используя
термин "источник права", необходимо учитывать, в каком смысле
(материальном, идеальном или формальном) он употреблен и для характеристики
какой правовой системы применяется.
В различных правовых системах мира, в разное время
одновременно использовались несколько источников права. Но в зависимости от
исторических этапов и особенностей развития каждой страны определённые
источники приобретали доминирующее значение. На ранних стадиях становления
права преобладал юридический обычай. По мере развития и укрепления государства
в Европе доминирующим становится нормативно-правовой акт. Наряду с правовым
обычаем и нормативно-правовым актом, в странах с англо-саксонской правовой
системой особенно важное, доминирующее значение занимает юридический прецедент.
Таким образом, место и значение разных видов форм (источников) права в странах
с различными правовыми системами остаются неодинаковыми.
Правовой обычай исторически был первым источником права,
регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем
понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений.[9]
Правовым обычай становится после того, как получает
официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные
памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых
обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими
особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т. е. применяется в
рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи
часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в
структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенность правила,
непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая
нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное
явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют
новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании
общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в
государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в
древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.
Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода
супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в
присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот
из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой
ничего из имущества. [10]
Правовой обычай - это обычай, применение которого
обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая,
представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы.
Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной,
арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в
котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть
принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он
закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.
Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную
нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях
социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне
оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни
запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное
существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового
регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь
несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие
обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст. 134 КТМ РФ
устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на
судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения -
сроками, обычно принятыми в порту погрузки".). В других актах иногда
встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что
содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе
или ином нормативном акте[11].
Вряд ли прав и С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает
правового обычая [12].
Отечественное законодательство допускает использование в
юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые
не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами
сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей
политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.
Например, в Уголовном кодексе России есть статьи,
запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к
женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как
известно, пока не совсем эффективная.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути
официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре
следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать
отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только
форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых
юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся
областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования.
Он является современным и активно функционирующим источником права.
Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том
виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине
международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае,
основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных
системах права[13].
И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо
отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая -
результата этого процесса, т. е. юридически обязательного правила поведения,
сложившегося в межгосударственной практике.
Возможность признания
доктрины самостоятельной формой права находится в зависимости от подхода к
праву, к его сущности. Эта закономерность отмечена в работе И.Ю. Богдановской:
"Юридический позитивизм, не признавая самостоятельность правовой науки,
стремится подчинить ее прецеденту. Сторонники социологического позитивизма
выходят за рамки правовой науки и обращают внимание на достижения других
социальных наук. Представители естественно-правового направления не только
признают самостоятельный характер правовой доктрины, но даже говорят о
возрастании ее роли как источника права".[14]
В целом тезис влияния
права на статус доктрины представляется верным. Сделаем лишь некоторые
уточнения относительно характера этого воздействия. Господствующее учение о
сущности права представляет собой не что иное, как доктрину, в связи с чем
отрицать влияние этого феномена на все правовые явления не представляется
возможным. В действительности, взгляды на право определили особенности
формирования и объективации права, порядок взаимодействия элементов в системе
"общество - право - государство".
В приведенных суждениях
содержится достаточно примеров того, что при наличии определенных условий
доктрина может выступать самостоятельной формой права. В том случае, когда суды
черпают напрямую основания для своих актов из доктрины, доктринальные идеи
выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны
государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие,
исключительные случаи. Задача доктрины в жизни современного общества и
государства - быть источником права, что не исключает и действия в качестве
формы. Влияние доктрины на законодателя идет одновременно по нескольким
направлениям. Оно не всегда носит прямые формы и может подвергаться различным
деформациям. Самым простым и очевидным доказательством роли доктрины является
прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений. Это редкое
явление, а его констатация всегда уязвима.
Широко распространено
мнение о снижении роли доктрины в жизни современного государства и общества.
Сторонниками подобных взглядов являются В.С. Нерсесянц[15], И.Ю. Богдановская. Позиции ученых объединены
тем, что они видят тождество науки и доктрины и под "общим мнением
юристов" понимают научные взгляды, имеющие широкое распространение.
Подобный подход представляется оправданным в рамках юридико-позитивистской
традиции и романо-германской правовой системы. Мы имеем в виду особенности
формирования юридической науки и ее взаимодействия с судебной практикой.
Университетское происхождение доктрины усиливает ее ретроспективную роль.
Таким образом, роль
доктрин обусловлена особенностями исторического пути государства,
господствующим типом понимания права, современным состоянием системы форм и
источников права, принадлежностью страны к определенной правовой системе.
Констатировать влияние доктрины на современного
законодателя как устойчивую тенденцию нет оснований. Узкогрупповые интересы под
элегантным названием "лоббизм" практически подменили правотворчество.
Обилие научно-консультативных органов, задуманных как интеллектуальный центр,
объединяющий доктринальные положения, "внутри" законодательного
органа практически не играет никакой роли. Сказывается отечественный феномен
правового нигилизма законодателя. Именно по этой же причине пренебрежение к
доктринам научного происхождения предопределило крах доктрин и концепций,
изобретаемых законодателем. Только высокая правовая культура, в основании
которой лежит глубоко уважительное отношение к понятиям и ценностям,
выработанным человеческой цивилизацией, дают возможность доктринам быть как
формой, так и источником права. В условиях волюнтаризма, маргинальных и
нигилистических установок действие доктрин невозможно.
В юридической литературе
практически общепризнана точка зрения, согласно которой применение права по
аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение
аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других
идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а
преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность
разрешить конкретный случай.[16] Юридическое значение
преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной
ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь[17],
что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.
Применительно к
правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности
суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не
дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ
необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не
освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и
противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы
в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным
обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована
в ч.3 ст.11 ГПК РФ 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия
закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий
сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и
смысла гражданского законодательства[18]. Аналогичная норма
содержится и в ст.6 ГК РФ.
В целом в российском
законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его
применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ,
СК РФ, ГПК РФ, АПК РСФСР, УК РФ). Косвенное упоминание о субсидиарном
применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.
Мысли о том, что в ходе
правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду
законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и
современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии:
является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания
права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на
границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как
она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством
оперирования над определениями положительного права.[19]
Если исходить из судебной
практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани
правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно
правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в
частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями.
Достаточно часто при
толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд
общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не
охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы
преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции.
Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии
закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом
РФ служит примером для идентичных случаев.
Таким образом, можно
сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для
нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически
получается, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников
права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления
могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких
нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов
общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются,
поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.
В данном случае проблема
преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная
практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права
(как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории
советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было.
Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном
объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является
источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших
судов; судебная практика вообще не является источником права.
Исходя из анализа
юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует
только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики
применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности
судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только
руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную
практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 году П.Е.
Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения
судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за
несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее
установившееся положение, можно говорить о судебной практике.[20]
В континентальном праве
судебную практику исторически рассматривают в качестве синонима судебной
деятельности в целом и как выработанные в ходе ее "правоположения",
обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности[21].
Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику
в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом
смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть,
которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе
судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в
первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то
есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих
судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а
также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.
Следует обратить
внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они
обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды
издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся
своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную
практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны
только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П.
Ануфриева, "устоявшееся выражение судебная практика - источник права"
если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических
понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном
значении"[22].
Концепция теории
советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не
рассматривается в качестве источника права (одна из форм судебной практики),
так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение
законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с
одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций.
И.Б. Новицкий отмечал: "...В советском государстве не может быть места для
судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности,
он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов)
неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями
и прежде всего - самим судом"[23]. Более того, судебная
практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она
должна укреплять действующие законы[24]. Превалирующей была
позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют
правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими
полномочиями суда при разрешении конкретных дел[25].
У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета
в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же
касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной
ситуацией[26]. Так, в монографии
"Судебная практика в советской правовой системе" содержится
аналогичный взгляд. Отнесение судебной практики к числу формальных источников
права, подчеркивал С.Л. Зивс, "противоречит принципу верховенства закона и
принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда
с неизбежностью умаляет значение закона"[27].
В свою очередь великие
русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на
нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то
право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках,
сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом
изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и
достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи[28].
С.Е. Десницкий утверждал, что "... всех приключений ни в каком государстве
законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость
требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по
совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается
должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны
решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и
истине"[29]. Позже С.И. Вильнянский
также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из
источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего
рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует
предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или
недостаточно ясно им трактуемых[30]. Но данная позиция в
советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила
марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к
институтам буржуазного права.
Произошедшие затем в
нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права.
Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать
под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы
свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть
единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических
и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная
позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента.
Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали
всегда, "прикрывая свое бытие различными легальными формами".[31]
Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право
давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по
вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные
для всех нижестоящих судов. То есть пленумы "осуществляли судебное
правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло
им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы
с представлением о толковании закона"[32]. Кроме того, это
проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на
практике, в качестве которого рассматривались "решения пленумов и судебных
коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также
президиумов последних". Как справедливо заметил Председатель Верховного
Суда РФ В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума
Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась
источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически
всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах
применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии
закона или аналогии права[33].
Исходя из сказанного,
можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не
выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.
Относя Россию к континентальной
системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.
В то же время анализ
показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах
романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози
также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся
действительностью является движущей силой для развития судейского
нормотворчества[34]. Это подтверждается
практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах
континентальной правовой системы.
Что касается российской
правовой доктрины, то исторически можно также проследить существенную значимую
роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во
времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках
князя. Как писал А.Е. Пресняков, "случаи сложные, неясные, новые, случаи,
при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, -
вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости,
игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор
творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные
княжеские приговоры"[35]. Таким образом, князь в
случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные
княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы
(Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха). И.А. Исаев также отмечает,
что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию
материального и процессуального права[36]. Так, судебная практика
нашла воплощение в "Русской Правде" - сборнике обычаев, судебных
решений и немногих княжеских распоряжений. Если "Русская Правда"
являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно
своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497
г., первый общерусский свод законов, установивший единообразие в
судебно-административной системе государства, был "инструкцией" для
организации судебного процесса. В 1649 году на заседании Земского Собора было
принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов
Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских
приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги
(византийское право), также являлись и судебники.
Если исходить из анализа
немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится
очевидным, что в мире усиливаются процессы конвергенции[37].
В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом,
все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в
Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше
законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США
эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и
нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах
романо-германской правовой системы.
Сегодня общеобязательным
характером обладают акты высших судебных инстанций - решения Конституционного
Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда
РФ. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица,
подметившего, что "государственная власть осуществляется тремя основными
ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления
власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых
норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия".[38]
Немало дискуссий ведется
по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего потому, что
не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию
обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое
решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они
имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения
конкретного дела, представленную в виде источника права - судебного прецедента.
Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем
не менее он играет немаловажную роль на практике.
Судебный прецедент
представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в
законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие
судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в
действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом
судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный
прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем
самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает
разъяснения и толкование нормативно-правового акта.
Таким образом,
современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает
"чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и
судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций
органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые
акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную
реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией
был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения
тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за
отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую
"эластичность" и объективность реально действующих правовых норм.
Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики,
в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о
прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому
целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное
правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным
Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм,
на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и
другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.
Признание прецедентного
характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению
пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению
конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика
высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права,
"что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо
людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой
функции послужил бы во вред". Это никак не умаляет роли и места
Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в
иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент
является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он
подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием,
и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого
законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения
властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на
Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции,
например, решения судов высшей инстанции являются источником права.
2.3.
Нормативные договоры
Договоры нормативного содержания - это совместные
юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов,
встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие
документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и
обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также
закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют
широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом
праве.
Для признания договора источником права требуется, чтобы он
содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного
содержания в советском праве могут служить Договор об образовании Закавказской
советской республики (1922 г.), Договор об образовании СССР (1922 г.),
Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий
между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и
органами власти республик в составе Российской Федерации, 1992 г.).
В области трудового права значительную роль продолжают
играть коллективные договоры.
Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический
фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства.
Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации "О коллективных
договорах и соглашениях" один из наиболее значимых актов, цельно
регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.
В качестве основной формы права выступает договор в
международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение
между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по
вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их
взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской
конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение
этого источника: "Договор означает международное соглашение, заключенное
между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом,
независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух
или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его
конкретного наименования"[39].
Примером международного-правового договора нового типа
может служить принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном
урегулировании в отношении Германии, согласно которому "объединенная
Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики,
Федеративной Республики Германия и всего Берлина".
Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной
саморегуляции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником
развития договорных форм, придания им законной силы выступает
нормативно-правовой акт, а конкретнее диспозитивные нормы права[40]. Например,
Гражданский кодекс РФ (ст. ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и общие
условия договоров, ст. 22 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г.
"О средствах массовой информации" фиксирует содержание договора между
соучредителями средства массовой информации.
У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если
представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно
быть прежде всего добровольно-согласительным, а не формально-принудительным.
Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее
совершенных внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.
Нормативный правовой акт - разновидность правового акта. Но
вместе с тем нормативный правовой акт - это особая разновидность правового
акта. Он принадлежит к специфическому типу актов - к официальным актам
компетентных органов, выражающим волю государства. Нормативный правовой акт
издаётся только правотворческим органом - государственным органом или (по
уполномочию государства, с его санкции) общественной организацией. При этом во
всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность и
официальность. Как официальный акт, в котором заключена воля государства,
нормативный правовой акт должен:
1) издаваться в пределах компетенции данного органа;
2) облекаться в документальную форму, которая предусмотрена
для актов данного органа;
3) соответствовать конституции, другим законам страны,
подзаконным актам вышестоящих органов;
4) быть официально опубликованным, приведённым в действие.
Нормативный правовой акт - это именно акт нормативного
характера. По своему непосредственному содержанию он является носителем, местом
пребывания, фактическим источником юридических норм.
Существуют различные определения нормативно-правового акта.
На мой взгляд наиболее полным и содержательным является определение данное еще
в 1982 году известным юристом С.С. Алексеевым “Нормативно-правовой
акт - это письменный официальный документ установленной формы, принятый
правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на
установление, изменение или отмену правовых норм, то есть общеобязательных
предписаний постоянного или временного характера, рассчитанных на многократное
применение”.[41]
Нормативно-правовые акты следует отличать от других правовых
актов. Правотворческое решение бывает прямым, косвенным или санкционирующим, то
есть когда оно либо прямо формулирует обобщенное нормативное положение
(нормативный акт), либо выражает известный принцип регулирования, содержащийся
в решении конкретного юридического дела (юридический прецедент), либо
ограничивается государственно-властным санкционированием уже существующих норм
(санкционированный обычай).[42]
Нормативно правовой акт - это официальный документ, в
котором содержаться общеобязательные правила поведения, обращённые к
относительно неопределённому кругу субъектов (например, граждане, лица, проживающие
в зоне радиационного контроля и т.д.) и который действует постоянно, до его
официальной отмены. Этим он отличается от актов, которые не обладают признаками
нормативности (правовые акты, принимаемые с целью осуществления конкретных
мероприятий или рассчитанные на иное однократное применение).
Нормативный акт — доминирующий источник права во всех
правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.
1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой
своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на
социальные процессы.
2. Нормативные акты, как правило, определенным образом
систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для
применения или реализации.
3. Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание
правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать
произвольного толкования и применения норм.
4. Нормативные акты поддерживаются государством, им
охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются
и наказываются на основании закона.
Нормативно-правовые акты:
а) дифференцированы, поскольку механизм государства имеет
разветвленную структуру органов с определенными правотворческими полномочиями и
значительным объемом иных функций, которые реализуются с помощью издания
юридических актов;
б) иерархизированы (при ведущей роли конституции
государства), ибо эта система строится на основе разновеликой юридической силы
актов, в результате чего нижестоящие источники права находятся в зависимом
положении по отношению к вышестоящим и не могут им противоречить;
в) конкретизированы по предмету регулирования, субъектам
исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках.
Как видно из изложенного, в любом современном государстве
источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но
вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного
правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность
нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой
режим.
Итак, нормативный акт — это официальный документ, созданный
компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические
нормы (правила поведения).
Все источники права могут быть классифицированы на две
группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции,
договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи,
судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает
критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические
документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные
государством.
Мы рассмотрели виды источников права принятых юридической
наукой. В следующей главе мы остановимся на тенденциях развития источников
права в РФ.
Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается
в особом порядке законодательным органом власти (парламентом) и выражает волю
государства по наиболее важным вопросам общественного развития. Он обладает
высшей юридической силой, то есть имеет верховенство над всеми иными
нормативно-правовыми актами (указами, решениями судов, постановлениями и т. д.)
и содержит правовые нормы по коренным вопросам общественной жизни.
Все остальные
нормативно-правовые акты должны исходить из законов, не противоречить им. Целью
закона является установление и четкое определение взаимоотношений между
отдельными людьми и отношений человека с обществом. В законе его создатель
стремится предоставить человеку столько свободы действий, сколько не повредит
свободе других.
Законы обычно
развивались из обычаев людей. Самая ранняя система законов была сформирована
царем Древнего Вавилона Хаммурапи в XVIII в. до н. э. 282 статьи были выбиты на
базальтовом столбе. Судебник Хаммурапи представлял собой полный свод законов, в
котором определялись полномочия государства, права личности, собственника и др.
Затем законы стали
записывать на глиняных табличках и деревянных дощечках. Так, Законы XII таблиц
в Древнем Риме (451 - 450 гг. до н. э.) были написаны на 12 деревянных досках,
выставлявшихся на городской площади.[43]
От юноши, вступающего в
ряды римских граждан, требовалось знать законы наизусть, как "необходимую
песнь" (Цицерон). Считалось, что без этого нельзя примерно выполнять
обязанности гражданина, особенно судейские.
Несколько позже законы
стали оформлять в виде специальных книг и кодексов (полных сводов законов). Из
800 известных нам из истории законов наиболее значительны древнеримские Законы
XII таблиц, принятые народным собранием и действовавшие примерно 300 лет.
По степени важности и
юридической силе законы разделяются на конституционные, органические и
обычные:
> к. конституционным
относятся конституция и примыкающие к ней законы, касающиеся наиболее важных
вопросов государственного и общественного развития; они имеют основополагающий
характер, поскольку определяют главные принципы устройства общества и
государства;
> органические законы
как источник права распространены в странах Западной Европы. Их издание
предусмотрено конституциями этих государств, они регулируют деятельность
органов государства.
Конституция (основной
закон) государства (от лат. constitutio - установление, устройство) представляет собой
систему правовых норм (как писаных, так и существующих в виде конституционных
обычаев, как, например, в Англии, Израиле, где нет писаных конституций),
имеющих высшую юридическую силу и регулирующих основы взаимоотношений между
человеком, обществом и государством. Конституция как основной закон государства
учреждает форму правления, систему государственных органов, устанавливает
порядок их формирования, закрепляет права и свободы человека и гражданина.
Первыми конституциями в современном значении были Конституция США 1787 г. и
Конституция Франции 1791 г.
В России было несколько
конституций, они принимались соответственно в 1918, 1925, 1938, 1978 гг., и
наконец, ныне действующая Конституция Российской Федерации была принята в 1993
г. Конституция Российской Федерации является основой законодательства страны,
имеет высшую юридическую силу и устанавливает основные нормы, принципы
общественного и государственного устройства, содержит перечень основных прав и
свобод человека. Конституция РФ 1993 г. принималась на референдуме -
всенародном голосовании граждан России 12 декабря 1993 года. Наряду с федеральной
Конституцией в России существует 21 Конституция республик в составе Российской
Федерации.
Федеральные
Конституционные законы
Российской Федерации представляют собой особую группу федеральных законов. Их
принятие предусмотрено Конституцией РФ (например. Федеральный конституционный
закон РФ "О судебной системе Российской Федерации от 31 декабря 1996 года
№ 1-ФКЗ и др.), и должно быть их 13. Они еще не все приняты. Конституционные
законы касаются основополагающих вопросов жизни государства, общества и личности
и принимаются особым способом. Для их принятия необходимо,
чтобы 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и 2/3 голосов от
общего числа членов Государственной Думы проголосовали за принятие закона.
Федеральные законы составляют следующую группу нормативно-правовых
актов Российской Федерации. Они принимаются Государственной Думой и должны быть
одобрены Советом Федерации. Для их принятия достаточно простого большинства (то
есть 50% + 1 голос) обеих палат Федерального собрания. В течение 14 дней
принятый закон должен подписать Президент, после чего он вступает в законную
силу и начинает действовать. Президент может отклонить закон, то есть наложить
отлагательное вето (от лат. veto - запрещаю). Однако оно
может быть преодолено. Если обе палаты повторно проголосуют за прежний вариант
закона, он автоматически вступает в законную силу.
Наряду с федеральными
законами в России издаются законы 88 субъектов Российской Федерации.
К особой группе
источников относятся акты органов местного самоуправления, поскольку они не
входят в систему государственной власти. Они имеют нормативное содержание и
обязательны для должностных лиц и граждан, а также учреждений и организаций,
расположенных на территории административной единицы.
Принцип обратной силы нормативно-правового акта знает два
исключения:
1) обратная сила всегда
придается нормам уголовного и административного права, устраняющим или
смягчающим ответственность;
2) обратная сила может быть
придана новому закону самим законодателем.
Так, Федеральный закон «О введении в действие части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации» распространяет действие ст. 835 ГК
РФ на отношения, связанные с привлечением денежных средств во вклады, которые
возникли ранее и сохраняются в момент введения второй части Кодекса.
Право законодателя придавать своим актам обратную силу
ограничивается ст. 54 и 57 Конституции РФ. Исходя из этих статей, принцип
обратной силы не может применяться к законам, которые устанавливают или
отягчают ответственность, а также вводят новые налоги или ухудшают положение
налогоплательщиков.
Признание нормативно-правовых актов утратившими силу
становится возможным лишь в случае принятия специального решения правотворческого
органа. В Российской Федерации в этих целях применяются различные способы.
Правотворческий орган, принимая соответствующий акт, может
сразу же определить дату, до которой он действует. Причем дата устанавливается
либо в тесте акта, либо в постановлении о его введение в действие. Например,
указывается: «действует до 1 января 1998 г. », «действует до 1997 г. ». Имеются
также акты, которые применяются для регулирования отношений в каких-то особых,
специфических условиях и действуют столько времени, сколько существуют эти
условия. Например, Совет Министров СССР нередко принимал нормы на период
проведения какого-либо мероприятия: строительства конкретного завода, канала,
железной дороги, уборки урожая. С завершением стройки, уборки урожая акты признавались
недействующими. Применительно к условиям новой стройки, иного мероприятия
принимался новый нормативно-правовой акт.
Однако большая часть нормативно-правовых актов принимается
без указания срока и условий их действия. В этих случаях считается, что акт
действует неопределенно-длительный срок, до тех пор пока правотворческий орган
не примет специального решения об его отмене полностью или частично. До такого
решения акт признается действующим даже в тех случаях, когда он фактически
безнадежно устарел и не реализуется в конкретных отношениях. Ибо применяется
принцип — право не может быть отменяемо соглашением частных лиц.
«Пространство, на котором действует нормативно-правовой акт,
определяется компетенцией правотворческого органа, его местом в системе органов
государства. Федеральные органы — Государственная Дума, Федеральное Собрание,
Президент РФ, Правительство РФ — принимают акты, обязательные к исполнению на
всей территории Российской Федерации»[44].
Однако ими могут приниматься и нормативно-правовые акты,
действующие на какой-либо ограниченной территории, о чем прямо говорится в акте
или его заголовке. Таково, например, постановление Правительства РФ «О мерах
государственной поддержки и преодоления депрессивных явлений в экономике
Алтайского края» от 21 октября 1996 г. № 1526.
«Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации
распространяют свое действие на территорию этих государственных образований»[45]. Акты
органов местного самоуправления действуют в пределах границы соответствующих
городов и иных населенных пунктов либо административных единиц.
При определении государственной территории, на которой
действуют акты государства, нужно учитывать, что данным термином охватывается
не только земельное, водное и воздушное пространство в пределах границ
государства, но и так называемая условная территория. Территория Российской
Федерации включает в себя: 1) сушу, в том числе недра и континентальный шельф,
т. е. подводную часть материков;
2) территориальные воды, а
также прибрежную часть морей в пределах двенадцати морских миль;
3) воздушное пространство над
сушей и водным пространством.
В условную территорию Российской Федерации входят прежде
всего идущие под ее флагом военные суда. Гражданские же морские, речные и
воздушные суда, курсирующие под российским флагом, признаются территорией
Российской Федерации, если они находятся в ее водах и воздушном пространстве
либо в нейтральных водах и воздушном пространстве над ними. Условной
территорией признаются также кабели и трубопроводы, продолженные в открытом
море, и технические сооружения на континентальном шельфе и в открытом море.
«Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц исходит из
принципа, согласно которому все лица, находящиеся на территории государства
временно или постоянно, подпадают под юрисдикцию его норм права. Нормы права
Российской Федерации за небольшим исключением распространяются как на граждан
РФ, так и на иностранцев, а также лиц без гражданства. Лишь некоторые
политические права и обязанности предназначаются только для
граждан РФ»[46].
В частности, служба в Вооруженных Силах России является почетной обязанностью
граждан РФ. Иностранцы и лица без гражданства не могут также избирать и быть
избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления,
участвовать в референдумах.
Действие уголовного кодекса (УК РФ), законодательства об
административных правонарушениях и других законодательных актов РФ не
распространяется на дипломатических представителей иностранных государств и
членов их семей, которые в соответствии с нормами международного права
пользуются дипломатическим иммунитетом. Соответственно правом
экстерриториальности пользуются и дипломатические представители России в период
их пребывания в других странах.
Имеются определенные особенности в действии по кругу лиц УК
РФ. Граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без
гражданства, совершившие преступление за рубежом, подлежат уголовной
ответственности по уголовному законодательству России при следующих условиях:
1) совершенное деяние
признается преступлением в государстве, на территории которого оно было
совершено;
2) лица не были осуждены в
иностранном государстве.
Военнослужащие воинских частей РФ, дислоцирующихся за
пределами Российской Федерации, несут уголовную ответственность за
преступления, совершенные на территории иностранного государства по уголовному
законодательству РФ, если иное не предусмотрено международным договором России
с этим государством.
Понятие
«источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют
правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина
«источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право.
Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на
потребности общества, развитие общественных отношений и принимает
соответствующие правовые решения.
Когда же говорят
об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы)
выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в
юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной
государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении
термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует
ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма,
принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
В свете
вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно
большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство
названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о
них и от качества по существу всех видов юридической практики.
Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные
рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать
предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно
функционирующей системы источников права. От качества этой системы права
зависит прочность законности в государстве[47].
Замечено, что если человек действует в рамках права, то он
чувствует себя уверенно и свободно, находится под защитой общества и
государства. Право, определяет сферу свободы человека и тем самым регулирует
его поведение. Общесоциальная сущность права конкретизируется в его понимании как
мера свободы. Таким образом, право не просто свобода, а свобода,
гарантированная от посягательств, защищённая свобода.
Право имеет свои источники (формы), в которых выражаются
общеобязательные правила поведения людей. Единого подхода к пониманию термина
источника права не существует. Не вдаваясь в дискуссию по этому поводу следует
заметить, что под «источником права»можно понимать то, что обуславливает,
детерминирует содержание норм права. Это материальный и идеологический
источник. В специально юридическом смысле под «источником» или формой права
понимается то, где содержаться нормы права.
Среди важнейших источников права следует назвать: правовые
обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, юридические
прецеденты, договоры нормативного содержания, правовые доктрины. Таким образом
источником права являются способы внешнего выражения и закрепления содержания
норм права, они зависят от правовой системы каждого государства.
1. Александров
Н. Г. Понятие источника права. //Ученые труды ВИЮН. вып. VIII, М., 1946.
2.
Ануфриева Л.П. Об источниках
международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное
частное право. 1994. N 4.
3. Боботов С.В. Конституционная юстиция
(сравнительный анализ). М., 1994.
4. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М.: Наука,
1993.
5.
Большой
энциклопедический словарь: В 2 т. / Гл. ред. А.М. Прохоров. М.: Советская
энциклопедия, 1991. Т.1.
6.
Вильнянский С.И. Значение
судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып.9.
7.
Голунский С.А., Строгович
М.С. Теория государства и права. М., 1940.
8.
Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности. М., 1967.
9.
Десницкий С.Е. Представление
о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской
империи. СПб., 1905.
10. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как
источнике права // Судебная практика как источник права. М. 1997
11. Зивс С. Л. Источники права. М.:
Наука, 1981.
12. Исаев И. А. История государства и права России.
М.: Юрист, 1993.
13. Карташов В.Н. Применение права: Учебное пособие.
Ярославль, 1980.
14. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М.,
1916.
15. Комментарий части первой ГК РФ для
предпринимателей. М., 1995.
16. Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий
очерк. М., 1992.
17. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права
// Судебная практика как источник права. М. 1997
18. Малько А.В. Теория государства и
права в вопросах и ответах. – 2-е изд., - Юристъ, 1997.
19. Манов Г.Н. Теория государства и права. М., 1995.
20. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право:
от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N
12.
21. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права
// Журнал российского права. 2000. N 12.
22. Наумов А. Судебный прецедент как источник
уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1.
23. Нерсесянц В.С. О правоприменительной практике
судебных органов // Судебная практика как источник права. М., 1997.
24. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского
права. М., 1959.
25.
Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В. В.
Лазерева. – М.: Юристъ, 1996. Стр. 231.
26. Орловский П.Е. Значение судебной практики в
развитии советского гражданского права // Советское государство и право. 1940.
N 8-9.
27. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов
в праве // Советское государство и право. 1970. N 3.
28. Подольская Н.А. Прецедент как источник права в
романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11, "Право".
1999. N 6
29. Пресняков А.Е. Княжеское право в Древней Руси.
М., 1993.
30. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.,
1999.
31. Проблемы теории государства и
права. М.: Юрид. литература, 1997
32. Разумович Н.Я. Источники и формы
права // Сов. государство и право. 1988. № 3.
33. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. М.,
1897.
34. Римское частное право: Учебник /
Под ред. проф. И. Б.Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2001.
35. Сабо И. Социалистическое право. М., 1973.
36. Теория государства и права /
Матузов Н.И., Малько А.В. – М.: Юристъ, 2000.
37. Теория государства и права.
Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В. М. Корельского и В. Д.
Перевалова – М.: Изд. гр. ИНФРА, 1998.
38. Философский энциклопедический
словарь. М., 1993.
39. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное
правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. Основы. М.: Международные
отношения, 2000.
40. Энциклопедический юридический
словарь /Под ред. В.Е. Крутских. - М.: Инфра-М, 1998.