Тема: Гражданские процессуальные иски - НОВЫЙ

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Гражданские процессуальные иски - НОВЫЙ
• Предмет:
  Другое
• Когда добавили:
  21.03.2012 2:22:53
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:

                                            ОГЛАВЛЕНИЕ

  
  
  

  Введение

  Глава 1. Понятие и сущность искового производства

  1.1. Понятие иска и его значение как средство судебной защиты

  1.2. Элементы иска       

  Глава 2. Особенности классификаций исков     

  2.1. Иски о признании  

  2.2. Иски о присуждении       

  2.3. К вопросу о преобразовательных исках     

  Заключение         

  Список использованной литературы       

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  ВВЕДЕНИЕ

  
  

  Хотя категория “иск” довольно часто упоминается в учебной и научной цивилистической литературе, а также правоприменительной практике, законодатель не дает ей определения – обстоятельство, детерминирующее продолжающуюся вокруг нее дискуссию: в юриспруденции нет общепризнанной дефиниции иска, несмотря на то, что термин “иск” в последние десятилетия являлся объектом научных исследований.

  Исковая форма защиты прав и законных интересов граждан и организаций, является одним из самых распространенных способов судебной защиты, существующих в гражданском судопроизводстве.

  Изучение литературы о данном правовом институте, его правовой природы, условий реализации, показывает, что, с одной стороны, существует возможность действенной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций, с другой – не всегда эффективно осуществление правосудия по гражданским делам.

  Знания об этом институте позволят реализовать коренные и наиболее значимые цели гражданского судопроизводства – защиту прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций (ст. 2 ГПК РСФСР).

  Основная масса дел в суде - это дела искового производства, то есть дела связанные со спором о праве; дела в которых одно лицо добивается от суда защиты своего нарушенного или оспариваемого права, а другое лицо привлекается к ответу по иску первого.

  Иск является процессуальным средством защиты нарушенного или оспоренного права, присущим исковой форме судопроизводства.

  Исковая форма защиты права, является основной формой защиты, при разрешении споров о праве, потому что она обеспечивает участникам спора наиболее широкие гарантии по выяснению всех обстоятельств, связанных с нарушением права, и по вынесению законного и обоснованного решения.

  В каждом иске нужно различать его составные части, которые определяют содержание иска; и являются средством индивидуализации каждого конкретного иска, так как именно по своим составным частям (элементам), один иск отличается от другого.

  В процессуальной литературе, существуют разные мнения ученных по вопросам понятия иска, элементов иска и видов иска.

  Изучение данной темы обусловлено тем, что иск является одним из центральных и наиболее сложных институтов гражданского процессуального права.

  Целью дипломной работы является изучение проблем связанных с иском. Это имеет теоретическое и большое практическое значение, так как правильное понимание и использование иска, обусловливает ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ЗАДАЧ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА.

  Так же в данной работе проведен сравнительный анализ мнений разных ученных.

  Выбор темы моей дипломной работы является не случайным. Она привлекла меня своей актуальностью, фундаментальностью, сложностью, глобальностью поднимаемых в процессе ее изучения проблем, а так же огромной значимостью, как в теоретическом, так и в практическом плане.

  Дипломная работа состоит из двух глав:

  В первой главе рассматриваются вопросы; понятия иска и его значение, как средство судебной защиты и элементы иска.

  Вторая глава посвящена видам исков.

  
  

  ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ИСКОВОГО

  ПРОИЗВОДСТВА

  1.1. Понятие иска и его значение как средство судебной защиты

  
  

  Осуществление правосудия в процессуальной форме гарантирует защиту прав граждан и способствует правильному решению дела, установлению объективной истины по делу и постановлению законных и обоснованных решений[1].

  Основным видом судопроизводства, в порядке которого осуществляется защита права, является исковое производство, а средством возбуждения этого производства является иск. Иск является одним из центральных и наиболее сложных институтов гражданского процессуального права.

  Изучение проблем связанных с иском и исковой формой защиты права, имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, так как правильное использование иска как процессуальное средство защиты права обусловливает, осуществление вышеуказанных задач гражданского судопроизводства, способствует укреплению законности в деятельности государственных и общественных органов полномочных осуществлять защиту права.

  Исследование основных проблем иска необходимо еще, потому что в процессуальной литературе высказаны весьма разноречивые взгляды по таким вопросам как понятие иска, составные части (элементы) иска, виды исков и по ряду других вопросов исковой формы защиты права.

  Иск справедливо считается самым совершенным средством защиты права, когда право подвергается нарушению или оспариванию.

  Лицо, считающее себя обладателем нарушенного или оспоренного права, обращается в суд за защитой этого права и просит суд привлечь нарушителя к ответу и обязать последнего устранить нарушение. Лицо, обращающееся в суд за защитой своего права, называется истцом.

  Поскольку предполагаемый обладатель нарушенного права, обращается в суд, ищет у суда защиты нарушенного права и просит суд рассмотреть свою жалобу в отношении нарушителя своего права в предусмотренном законом порядке, то есть процессуальном порядке, то обращение этого лица в суд получило название иска, а производство по этому обращению (жалобе) получило название искового производства.

  Длительное время суд был единственным органом призванным рассматривать споры о праве в определенном процессуальном порядке. Поэтому не случайно в большинстве учебников по гражданскому процессу, а так же в другой юридической литературе господствующим является определение иска, как обращения в суд за защитой нарушенного права (или оспоренного права).

  Общепринятое понятие иска в процессуальной теории по существу сводится к тому, что иск есть средство защиты права, средство возбуждения судом деятельности по разрешению споров о праве.

  Так в учебнике под редакцией профессора Гурвича М.А. говорится, что иском в гражданском процессуальном праве называется обращение в суд первой инстанции с требованием о защите спорного гражданского субъективного права или охраняемого законом интереса[2].

  В учебнике «Гражданский процесс» под общей редакцией профессора К. С. Юдельсона говорится следующее: «обращение в суд юридически заинтересованного лица за защитой нарушенного или оспариваемого субъективного гражданского, семейного, трудового права или охраняемого законом интереса называется иском»[3].

  А в учебнике под редакцией профессора И.А. Чечиной и профессора Д.М. Чечот специально подчеркивается, что иск «является лишь средством судебной защиты».

  Добровольский А.А. считает, что «иск является средством возбуждения не только судопроизводства, но и производства в других юрисдикционных органах, которые разрешают споры о праве в определенном процессуальном порядке»[4].

  Известно, что значительная часть споров о праве рассматривается не только в судебном порядке, но и в арбитражном порядке, кроме того, гражданские дела рассматриваются также постоянно действующими третейскими судами, создаваемыми по соглашению сторон для рассмотрения конкретного гражданского дела.

  Спорное правовое требование, которое может рассматривать в исковом порядке суд, может рассматривать и созданный по соглашению сторон оспаривающих данное правовое требование, третейский суд.

  Такую возможность предусматривал ГПК РСФСР, а ныне предусматривает ГПК РФ. Требование, подлежащее рассмотрению арбитражного суда, может быть по соглашению сторон рассмотренного третейским судом.

  Можно ли сделать вывод из этого, что все споры, переданные на рассмотрение суда, следует считать исковыми, а споры, не подлежащие рассмотрению в судебном порядке, не могут называться исковыми.

  Если законодательство устанавливает для разрешения определенной категории материально - правовых споров процессуальную форму их рассмотрения и разрешения, обеспечивающую сторонам правовые гарантии с обязательным равноправием сторон, то спорное материально — правовое требование следует называть исковым, или просто иском, независимо от того какой орган будет разрешать спор о праве с соблюдением, указанных гарантий, т.к. в этих материально-правовых спорах присутствует исковой характер.

  Суть иска как средства защиты права и состоит в том, что, суд в соответствии с исковым заявлением должен проверить в строго определенном порядке законность и обеспеченность изложенного в исковом заявлении спорного материально - правового требования истца к ответчику.

  По любому делу требование иска о рассмотрении возникшего между ним и ответчиком спора, адресованное суду, обязательно сопровождается указанием на требование, адресованное ответчику. Без последнего требования не может быть иска и не будет предмета для судебного рассмотрения. Эти два требования для того, чтобы называться исковыми, должны выступать в неразрывном единстве.

  При этом требование, адресованное суду, характеризует процессуальную сторону иска, поскольку иск выступает здесь как средство возбуждения процесса, как процессуальное средство защиты права и требование, адресованное ответчику, выступает как материально — правовая сторона иска, поскольку требования истца к ответчику вытекают из субъективного материального права истца, наличие которого и будет доказывать истец в процессе, возбужденном данным иском.

  Однако сторонники понятия иска, как обращения к суду только процессуального действия (профессор М.А. Гурвич и другие), по прежнему утверждают, что иск является единственным односторонним волеизъявлением, одного лица (истца) обращенным к суду, но не ответчику[5].

  На наш взгляд такое понимание иска является не полным.

  Но не во всех случаях истцом является лицо, совершившее действие. Когда иск предъявляет прокурором или органом государственного управления, истцом является то лицо в защиту прав и охраняемых законом интересов которого предъявлен иск. С этой точки зрения иском является не само процессуальное действие по возбуждению процесса, а то материально - правовое требование к ответчику, законность и обоснованность которого на основании обращения в суд прокурора или органа государственного управления будет проверяться в судебном заседании.

  Указанное в исковом заявлении материально — правовое требование всегда основывается на определенных юридических фактах, как обычно в составе иска определяются как «основания иска».

  Таким образом, на наш взгляд точка зрения профессора Добровольского является более приемлемой, иском следует называть предъявленное в суд или иной юрисдикционный орган для рассмотрения и разрешения в определенном процессуальном порядке материально -правовое требование одного лица к другому, вытекающее из спорного материально - правового отношения и основное на определенных юридических фактах

  Елисейкин П.Ф. придерживается такой позиции, что единого понятия иска и права на иск нет, а «есть самостоятельные иск и право на иск» в материальном и процессуальном смысле[6].

  Профессор А.Ф. Клейнман определяя понятие иска говорил, что, во-первых, если иск только обращение в суд за защитой права, то в этом случае после предъявления иска дело рассматривается в суде, но иска нет, так как он осуществлен путем обращения в суд, во-вторых, если иск обращение только в суд первой инстанции, то выходит, что кассационная и судебно - надзорная инстанция осуществляет правосудие также при отсутствии иска. В третьих, процессуальным действием может быть предъявление иска, но не сам иск - это средство судебной защиты, тогда как притязание может существовать вне процесса, вне суда: поэтому нельзя ставить между ними знак равенства[7].

  Таким образом, в Российской науке гражданского процессуального права существует множество теоретических школ понимания иска, но даже при проведении классификации взглядов этих школ имеют место некоторые разногласия между учеными.

  В юриспруденции имеется мнение, в силу которого дача определений – задача не свойственная законодателю, поэтому должна быть возложена на науку права[8]. Определения могут быть вредны в случае неудачной формулировки, т.к. могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм[9].

  Вопрос об установлении точной терминологии в юриспруденции – есть вопрос не только не мелочный, но один из существенных. В литературе отмечается, что: “в юридических науках определения играют большую роль, чем в каких-либо других науках. От характера определений соответствующих юридических понятий, юридических институтов, правоотношений и их элементов зависит качество разработки всей данной отрасли юридической науки. От этого в сильной степени зависит процесс применения действующих правовых норм на практике”[10].

  Всякое юридическое понятие выступает “инструментом познания” правовой действительности, если оно носит адекватный отображаемый действительный характер, является мысленным аналогом реальных правовых явлений и процессов. При этом образование абстрактных юридических понятий, предполагает расчленение, выделение и определение каждой из сторон, свойств, черт изучаемого правового явления и синтезирование в мышлении их общих признаков[11]. Поэтому при проведении научного анализа и формулировании дефиниции иска, необходимо исходить из анализа других исковых категорий, таких, как право на иск, исковая давность, изменение иска, отказ от иска, признание иска[12].

  Посмотрим, как корреспондируются с указанными правовыми категориями, существующие в юриспруденции дефиниции иска. Ведь употребляя термин “иск”, юристу важно уяснить, каким содержанием он наполнен.

  В литературе в качестве средства защиты права, иск рассматривается как учеными-процессуалистами, так и учеными-цивилистами. Это обстоятельство обусловливает появление различных дефиниций иска. Термином “иск” оперируют как те, так и другие, и поэтому институт иска является как бы смежным институтом двух отраслей права – права процессуального и права материального. Процессуалисты, как правило, занимаются только процессуальной стороной этого института и оставляют в тени.

  Материально-правовую сторону, а цивилисты, наоборот, как правило, недооценивают процессуальную сторону этого понятия. Разноаспектность во взглядах на понятие иска, детерминирует среди ученых-юристов продолжающиеся теоретические разногласия.

  Согласно первой, материально-правовой концепции, иск понимается как материально-правовое требование истца к ответчику, обращенное через суд. Представителями данного научного направления являются М.А. Гурвич, Н.Б. Зейдер, С.Н. Абрамов, П.Ф. Елисейкин[13]. По данной концепции иск является чем-то самостоятельным, вне права стоящим, он присущ праву в качестве составной части или свойства самого права[14].

  Для представителей этого направления характерно то, что иск рассматривается как сложное правовое явление, сочетающее в себе как материально-правовой, так и процессуальный элементы[15]. Поэтому иск рассматривается в двух аспектах: материально-правовом и процессуальном, иными словами обосновывается наличие двух самостоятельных понятий иска – в материально-правовом и процессуальном смысле.

  Так, под иском в материально-правовом смысле понимается требование истца к ответчику и в этом качестве иск выступает как институт материального права. В процессуальном смысле иск понимается как обращение истца в суд за защитой и в этом качестве иск выступает как институт процессуального права[16]. Нам представляется, что данная позиция не отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов[17].

  Действительно признав самостоятельное существование двух понятий иска, мы тем самым исключим существование иска в материально-правовом смысле для субъектов, управомоченных законом правом на обращение в суд с требованием о защите (ст. 4 ГПК), т.е. тех лиц, которые имеют к делу процессуальный, а не материально-правовой интерес. Для этих лиц иск как самостоятельная категория будет существовать только в процессуальном смысле. Однако для лиц, самостоятельно защищающих свое субъективное право и законный интерес, иск в качестве самостоятельной категории будет существовать в двух своих разновидностях: в материально-правовом и процессуальном аспекте. В этом случае не льзя говорить ни о каком-либо единстве иска, т.к. понятие иска будет определяться исходя из того, кто из субъектов обратился в суд за защитой своего нарушенного или оспоренного права и законного интереса[18].

  Множественность понятий для обозначения одного и того же явления, является не допустимым, поскольку это ведет к путанице научной, и как следствие этого правоприменительной деятельности. В связи с этим необходима выработка таких определений иска, которые удовлетворяли бы требованию единства и универсальности терминологии.

  Другая группа ученых (А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский, С.А. Иванова, Н.И. Авдеенко[19] и др.), составляющая, по мнению Г.Л. Осокиной подавляющее большинство[20], рассматривают иск как единое понятие, органически сочетающее материально-правовую и процессуальную стороны. Причем акцент становится именно на материально-правовой стороне иска. Здесь требование к суду о защите права составляет процессуальную сторону иска, а требование истца к ответчику – материально-правовую сторону иска. По мнению представителей данного направления, суд имеет дело только с одним понятием иска и дает в своем решении по делу один ответ по заявленному иску. Давая ответ на материально-правовое требование истца к ответчику, суд тем самым дает ответ на обращение к суду о защите его права.

  Понятие иска, включающее в себя одновременно материально-правовой и процессуальный элементы, несомненно, является богаче, чем понятие иска только в материальном или процессуальном смысле. Однако, как было ранее указано, применение иска в материально-правовом смысле к лицам, осуществляющим защиту прав и законных интересов других лиц, является невозможным. На наш взгляд, понятие иска как средства судебной защиты прав и законных интересов граждан и организаций, должно быть сформулировано таким образом, чтобы охватывало собою все предусмотренные законом случаи возбуждения гражданского судопроизводства, в том числе и по заявлениям так называемых процессуальных истцов.

  Включение в понятие иска материально-правового требования истца к ответчику в качестве непременного, существенного признака любого иска, лишает рождаемое понятие научного значения, в силу отсутствия его универсальности. Ведь лица, обращающиеся в случаях предусмотренных законом (ст. 4 ГПК) за защитой чужого права или законного интереса, не являются и не презюмируются участниками спорного правоотношения, являющегося предметом судебного разбирательства. Однако эти лица, как и субъекты спорного материального правоотношения, наделены законом правом требования защиты нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов других лиц.

  Таким образом, субъекты, обращающиеся в предусмотренных законом случаях в суд, заинтересованы в защите чужого нарушенного, либо оспоренного права или охраняемого законом интереса. Их интерес к исходу делу является исключительно процессуальным. Поэтому для этих лиц иск как самостоятельная категория будет существовать только в процессуальном смысле. Однако для лиц, самостоятельно защищающих свое право или законный интерес, иск в качестве самостоятельной категории будет существовать в двух своих разновидностях: в материально-правовом и процессуальном аспекте.

  Следовательно, не убедительным является научное направление, основывающееся на единстве иска, поскольку понятие иска будет определяться тем, кто обратился в суд за защитой права или законного интереса.

  Кроме того, как правильно отмечается в литературе, логическая линия рассуждений представителей этих направлений целиком и полностью совпадает, поскольку и те и другие понимают иск как материально-правовое требование истца к ответчику и требование к суду одновременно[21].

  Позиция авторов третьего научного направления (К.С. Юдельсон, К.И. Комиссаров, В.М. Семенов) заключается в понимании иска как чисто процессуальной категории, самостоятельного института гражданского процессуального права[22]. Субъективное материальное право они вытесняют за рамки иска. Это право составляет цель, а не содержание иска.

  Так, К.С. Юдельсон определяет иск как “один из главных способов обращения в суд за защитой права или охраняемого законом интереса и возбуждения судебной деятельности”[23]. Таким образом, автор не включает в определение иска материально-правовую сторону, он делает акцент на процессуальной стороне иска, рассматривает его как процессуальный институт, предназначенный защите гражданских прав путем рассмотрения судом гражданско-правовых споров.

  Полагаем, что понимания иска, исключительно как процессуального института, наиболее близко к истине. Это научное направление отличается верным и аргументированным подходом к определению правовой природы иска. Ведь иск, является правовым инструментом, при помощи которого осуществляется защита прав и законных интересов. В этой связи правильно приметил известный юрист Е.В. Васьковский, “иск – есть притязание, осуществляемое при помощи судебной власти”[24]. Поэтому защита по иску может быть осуществлена только в гражданском судопроизводстве, поскольку только суд может дать такую защиту. Следовательно, иск может представлять интерес исключительно в качестве процессуального механизма.

  Поэтому прав Г.О. Аболонин в том, что “в исследовании вопроса о том, каким является материальное право истца, по поводу которого он предъявляет иск, нет никакой необходимости. Включая в понятие иска материально-правовой смысл, ученые-процессуалисты в той или иной степени невольно вторгаются в область науки гражданского материального права и таким образом отклоняются от первоочередных задач исследования и совершенствования гражданско-процессуальных норм”[25].

  Полагаем, что понятие иска должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно отвечало требованию единства и универсальности, было внутренне согласованным с другими исковыми категориями, такими как право на иск, исковая давность, изменение иска, отказ от иска, признание иска и т.п. Необходимость выработки понятия иска в соответствии с обозначенными критериями, по Г.Л. Осокиной, обусловлена единством конечной цели, которую преследуют лица, обращающиеся с требованием о защите, а также единством основания требования о защите. “Цель иска, – говорит она, – как в случае предъявления требования лицом, защищающим свое право или интерес, так и в случае предъявления требования лицом, защищающим “чужое” право или интерес, состоит в защите нарушенного или оспоренного права или охраняемого законом интереса одним из способов, указанных в законе. Цель иска может быть достигнута при условии, что лицо независимо от того, чье право или интерес оно просит защитить, сошлется в обоснование своего требования (просьбы) на определенную совокупность юридических фактов, подтверждающих как наличие самого права или интереса, подлежащих защите, так и нарушение или оспаривание этого права или интереса. Поскольку эта совокупность фактов определена нормой материального закона, она не может меняться в зависимости от того, кто предъявляет иск, т.е. не может меняться от того, защищает ли заинтересованное лицо свое или “чужое” право (интерес)”[26].

  Традиционно выделяют три теоретические школы понимания иска.

  Первая школа, представителями которой, являются профессор Гурвич М.А., Зейдер Н.Б., Абрамов С.Н., Елисейкин, которые определяют иск как категорию присущую двум отраслям права: материальному (гражданскому) и процессуальному, и выделяют два самостоятельных иска - в материально-правовом и процессуальном смысле[27].

  Вторая школа, основные взгляды которой были определены работами известного ученого профессора А.А. Добровольского, рассматривает иск в качестве двуединого понятия, состоящего из двух частей процессуальной и материальной, различая соответственно право на предъявление иска и на его удовлетворение².

  Ко второму направлению так же относятся работы профессора Клейнмана А.Ф. и профессора Авдиенко Н.И., по мнению представителей данного направления, суд имеет дело только с одним понятием иска и дает в своем решении по делу один ответ по заявленному иску. Давая ответ на материально - правовое требование истца к суду о защите его права[28].

  Третья школа рассматривает иск исключительно в качестве института материального права, не имеющего процессуального значения.

  К позиции третьего научного направления относятся такие научные деятели как профессор Юдельсон К.С., Комиссаров К.И., Семенов В.М. Их позиция заключалась в понимании иска как чисто процессуальной категории самостоятельного института гражданского процессуального права[29]. Субъективное право (материальное благо) они выводят за рамки иска. Такое право (благо) составляет цель, а не содержание иска.

  
  

                                       1.2. Элементы иска

  Каждый иск отличается от другого иска, прежде всего характером (содержанием) материально — правового требования истца к ответчику.

  Но материально - правовое требование не исчерпывает содержание иска. Оно является одной из составляющих частей иска, который и в судебной практике и в законодательстве принято называть предметом иска.

  Указанное материально — правовое требование обосновывается наличием определенных юридических фактов, которые составляют второй элемент иска, который называется в законе и практике основанием иска.

  Элементы иска в значительной мере предопределяют объем и направление исследования дела в судебном заседании. Указание в исковом заявлении на соответственные части иска важно для ответчика, так как он должен знать, что и на основании чего от него требует истец.

  Элементы иска нужно различать, кроме того, для решения вопроса о возможности изменения основания и предмета иска в ходе судебного разбирательства.

  Указанные элементы иска (предмет и основание) и составляют содержание иска. По этому вопросу в литературе существуют разногласия: одни авторы считают, что существует два элемента: предмет и основание иска, а другие добавляют еще один элемент-содержание иска.

  В исковом заявлении должно быть обязательно указано требование истца, но при этом требование адресовано не к суду, а к ответчику. Поэтому предметом иска и является то конкретное материально правовое требование, которое истец предъявляет к ответчику и относительно которому суд должен вынести решение по делу.

  Предмет иска - это материально - правовой спор о рассмотрении и разрешении, которого истец просит у суда. Поскольку спор всегда связан с притязанием истца к ответчику, закон требует, чтобы в исковом заявлении истец указал суть своего требования (о чем оно?) (ст. 131 ГПК).

  Например, о передаче имущества, о возврате вещи, о взыскании долга и т.п.

  В других исках это будет требование признания наличия или отсутствия определение - правоотношения. За истцом право на изменение или прекращение спорного правоотношения предметом иска будет требование об изменении или прекращении спорного правоотношение.

  Так, например, в иске на признание авторства, на изобретении истец требует, чтобы ответчик признал это право за истцом в исках о разделе общего имущества истец требует, чтобы ответчик признал за истцом право на определенную долю спорного имущества, в исках о признании завещания недействительным истец требует, чтобы ответчик согласился с тем, что завещание является недействительным и отказался от своих притязаний на имущество, о котором идет речь в завещании.

  В теории гражданского процесса по вопросу о предмете иска имеются и иные взгляды. Некоторые ученые считают, что предметом иска в одних случаях является спорное правоотношение и материально -правовое требование истца к ответчику, в других только спорное правоотношение[30].

  Другие считают, что предметом иска является материально -правовое требование истца к ответчику, принудительно осуществления которых истец добивается, а в других исках спорное правоотношение[31].

  Согласно третьему взгляду, предметом иска во всех случаях является спорное правоотношение или даже совокупность спорных правоотношений[32].

  С этими взглядами трудно согласится, так как в законе прямо указывается, что в исковом заявлении должно быть указано требование истца к ответчику, а не спорное правоотношение.

  На наш взгляд первая точка зрения является более приемлемой и более обоснованной.

  Возражая против того, что предметом иска является материально -правовое требование истца к ответчику и, считая, что предметом иска является само спорное материально - правовое отношение некоторые авторы пытаются подтвердить это положение следующим примером: «Предметом иска о выселении ответчика из жилого помещения является субъективное гражданское право истца требовать освобождения ответчиком этого помещения и соответствующая ему обязанность ответчика». Приводя этот пример, автор по существу подменяет спорное правоотношение, существующее между сторонами, до конфликта, другим правоотношениям. Речь идет о прежнем правоотношении, из которого возникло новая обязанность ответчика - освободить помещение в связи с допущенным нарушением субъективного права истца[33].

  В.М. Семенов считает, что предметом иска является не требование истца к ответчику, а требование истца к суду об удовлетворении материально — правового притязания к ответчику.

  Предмет одного иска отличается от предмета другого иска не по требованию истца к суду, а именно по характеру самого материально — правового притязания истца к ответчику[34].

  Такое определение предмета иска лишает его признаков критерия индивидуализации иска и игнорирует материально - правовое требование к ответчику, по поводу которого истец и обращается в суд[35].

  Исходя из понимания иска как материально - правового требования, предъявленного в суд для рассмотрения, дает все основания для вывода, что предметом иска является именно это требование, которое обращено через суд к обязательному лицу, причем не зависимо от вида иска.

  В любом деле, рассматривая исковое требование, суд проверяет законность и обоснованность этого требования. Суд проверяет не законность требования истца к суду, а законность и обоснованность требований истца к ответчику.

  Суду достаточно установить какое право существует у истца, в чем суть этого права. Поскольку подтверждение судом права истца носит властный характер, ответчик будет вынужден, подчинятся судебному решению, не вторгаясь в правовую сферу истца.

  Предмет иска не следует смешивать с предметом судебного спора, с предметом судебного разбирательства.

  Обращаясь в суд за защитой нарушенного субъективного права, истец, как правило, в исковом заявлении указывает одно конкретное требование к ответчику, которое направленно на защиту нарушенного права. Однако закон разрешает, как соединять несколько требований к ответчику, так и разъединять, первоначально объединенных в одном исковом заявлении требований[36], (см. ГПК ст. 151).

  Пятилетов И.М. считает, что если истец требует одновременно защиты нескольких прав, вытекающих из одного и того же правоотношения, то следует говорить о составном предмете иска.

  Ссылаясь на конкретный пример из судебной, практики по иску о вселении в квартиру, о разделе той же квартиры и о ее перепланировке для выделения истцу изолированного помещения

  Пятилетов И.М. указывает, что в этом иске содержатся по существу три требования и предмет такого иска является составным[37].

  В данном случае в одном исковом заявлении три исковых требования, имеющие совершенно самостоятельный характер, при чем каждое из них может быть рассмотрено отдельно и судьба каждого зависит от конкретных материалов дела. Следовательно, здесь речь идет не об одном иске с одним и тем же предметом, состоящим из трех требований, а о трех исках, каждый из которых имеет свой предмет и свое основание.

  Предмет иска нельзя смешивать с объектом спорного гражданского правоотношения.

  Так, если предметом иска о присуждении с ответчика определенной суммы денег, по договору займа, является материально - правовое требование истца о возврате этих денег, то сама денежная сумма, подлежащая возврату, будет не предметом иска, а его материальным объектом.

  Когда речь идет об увеличении или уменьшении исковых требований, то имеется в виду не изменение предмета иска, а только изменение размеров количественной стороны материального объекта иска.

  Предметом иска может быть не только охраняемый законом интерес (ст.152 ГК), а так же правоотношение в целом[38]. (см.: ст.152 ГК).

  Так предметом иска о восстановлении на работе является право на выполнение определенной работы в данном учреждении. Предметом иска о присуждении с ответчика суммы денег является материальное субъективное право (право требования) истца на уплату ответчиком этой суммы, соответственно обязанность ответчика эти деньги уплатить. Предметом иска о выселении ответчика из жилого помещения является субъективное право истца на освобождение ответчиком этого помещения и соответственно обязанность ответчика освободить помещение.

  Предметом иска может быть, например, право собственности истца на какую-нибудь вещь, правоотношение по жилищному найму определенного помещения, авторское право на конкретное произведение науки, литературы или искусства.

  Истец в одних случаях может быть заинтересован в подтверждении судом существования определенного правоотношения, в других
  отсутствия, например, если он утверждает, что сделка действительна.
  Таким образом, предметом иска может быть утверждаемое истцом, то
  есть предположительно существующее или отрицаемое правоотношение.

  По вопросу об основании иска в процессуальной литературе существует единое мнение, что основанием иска являются юридические факты, из которых истец выводит свои исковые требования.

  Основание иска составляют указываемые истцом обстоятельства, с которым он, как с юридическими фактами, связывает свое материально -правовое требование или правоотношение в целом, составляющее предмет иска[39].

  Именно в этом значении термин «основание иска» применяется законом (ч. 2 ст. 39, ч. 3 ст. 209, ст. 134, 220, 222 ГПК). Так основанием могут служить сделки, факты нарушения права, факты, служащие основанием наследования, факты причинения вреда, наступления срока, условия и так далее.

  Ст. 131 ГПК требует, чтобы в исковом заявлении были указанны «обязательства, на которые истец основывает свое требование» (п. 5). (см: ст.131 ГПК) Эти обязательства суть, юридические факты, с наличием или отсутствием которого закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Это обязательства, которые создают, изменяют или погашают права и обязанности сторон или препятствуют возникновению прав или обязанностей.

  Например, такие факты, как заключение договора, причинение вреда, неосновательное обогащение, могут служить основанием возникновения прав и обязанностей; смерть физического лица, прекращение существования юридического лица, могут явиться основанием прекращения прав и обязанностей, противозаконность сделки, обман при заключении сделки - обстоятельства, которые препятствуют возникновению прав и обязанностей.

  Профессор Зейдер Н.Б. называет основанием иска то, из чего истец выводит свои исковые требования, то есть фактические обстоятельства. Эти обстоятельства должны быть юридически значимыми. Профессор Н.Б. Зейдер, делит эти факты на правопроизводящие, правоизменяющие, правопрекращающие, а так же правонарушительные или правопрепятствующие[40].

  Профессор Осипов Ю.К. считал, что в теории гражданского процессуального права факты основания иска подразделяют на три группы:

  1) факты непосредственно правопроизводящие, т.е. свидетельствующие о наличии у истца субъективного материального права, за защитой которого он обращается в суд.

  2)       Факты активной и пассивной легитимации, указывающие на связь истца и ответчика с материально - правовым спором, постановленным на рассмотрение суда.

  3) Факты повода к истцу, поступившие причиной обращения в суд[41].

  Основанием иска может состоять как из единичного обстоятельства (факта), так и из совокупности определенных обстоятельств (фактов). Большей частью основание иска состоит из нескольких фактов, имеющих юридическое значение. В этом случае говорят о сложном фактическом составе, образующим основание иска.

  Большинство авторов справедливо считают, что закон не требует от истца, чтобы он в исковом заявлении указал правоотношение, из которого вытекает исковое требование, что истец должен сообщить суду лишь фактические обстоятельства, которые он обосновывает свое требование. Однако по нашему мнению в иске следует различать помимо фактического основания и правовое основание иска, так как требование истца к ответчику всегда вытекает из конкретного правоотношения. Правовое основание иска учитывается при разбирательстве дела и при разрешении дела по существу, при подготовке дела к судебному разбирательству.

  Поскольку иск есть процессуальное средство защиты нарушенного или оспоренного права, то истец, обращаясь в суд, должен указать то субъективное право, которое он считает нарушенным или оспариваемым, а не только те факты, с которыми он связывает возможность удовлетворения заявленного требования к ответчику. Закон не требует от истца, когда таковым является гражданин, указания на ту норму права, которая регулирует спорное правоотношение. Но это не означает, что в состав иска не входит правовое основание, так, удовлетворяя иск владельца об истребовании имущества, суды исходят не только из самого факта владения, а всегда стремятся выяснить, по какому закону истец владеет вещью, какое юридическое основание лежит в основании владения[42].

  Правильное установление фактического и правового основания иска, является предпосылкой для разрешения дела.

  Гурвич A.M. говоря об элементах иска, утверждает, что основанием иска является только факты, а правоотношения является предметом. А когда он говорит об элементах решения, то в основании иска (основании решения) попадают и правоотношения, и субъективное право истца[43].

  Рябова Е.В. дает следующее определение основания иска: «основанием иска называются факты, приведенные истцом как юридические для обоснования его требования в процессе, которые суд обязан проверить наряду с другими обстоятельствами, необходимыми для выяснения действительных прав и взаимоотношений сторон и вынесения законного и обоснованного решения. В соответствии с этим автор отмечает, что факты, указанные истцом, должны быть юридическими для того, что бы подтвердить правовой характер требования истца: однако отсутствие или неправильность юридической квалификации указанных истцом фактов не вызывает для истца никаких процессуальных последствий - в этом случае правовую квалификацию указанных истцом фактов должен осуществить сам суд.

  Если право требования истца к ответчику о взыскании наемной платы или о расторжении договора найма вытекает непосредственно из правоотношения по имущественному найму, то естественно считать, что это правоотношение и является основанием иска о взыскании квартирной платы или иска о выселении[44].

  Очевидно то, что правоотношение не может быть одновременно и предметом и основанием иска. Либо оно является предметом иска вместе с требованием, из него вытекающим, а основанием являются только факты, либо правоотношение и факты являются основанием иска, а требование, вытекающее из этого правоотношения, является предметом.

  Профессор Добровольский А.А. полегает, что правоотношения являются основанием любого искового требования, то есть любого иска, а не предметом иска.

  Мы присоединяемся к точке зрения Добровольского А.А. и считаем ее более приемлемой.

  Истец не обязан знать и указывать в своем исковом заявлении тот закон, который охраняет его субъективные права и интересы, но он должен назвать то право, которое, по его мнению, нарушил или оспаривает ответчик. Истец может не точно назвать это право, может не точно указать факты, которые послужили основанием возникновения спорного требования к ответчику, по этому не должно послужить во вред истцу. При всех обстоятельствах правовое и фактическое основание иска должны быть точно и правильно установлены судом.

  Следует считать, что предметом иска во всех случаях является конкретное требование истца к ответчику, а основанием иска является как субъективное право, из которого истец выводит свое требование к ответчику, так и обстоятельства, подтверждающие субъективное право истца и обоснованность требования к ответчику, вытекающего из этого права.

  Из своего предполагаемого право и фактов, подтверждающих это право, истец и выводит те требования к ответчику по поводу которых он и обращается в суд.

  Для возникновения искового судопроизводства необходимо указание на определенное правоотношение и наличие спора, вытекающего из этого правоотношения.

  Наличие спорного правоотношения и характер этого правоотношения, предполагают и характер производства, и подведомственность спора.

  Как конкретное субъективное право одного лица не существует независимо от обязанности другого лица, так и юридические факты не существуют независимо от конкретного правоотношения[45].

  Факты и право как основание искового требования проверяются и уточняются в ходе судебного разбирательства[46].

  На наш взгляд в основание иска должны входить не только фактические, но и правовые обстоятельства (субъективное право), потому, что факты в ходе судебного разбирательства могут оказаться, не такими как их указывал в своем исковом заявлении истец. Квалификация правоотношений может в действительности оказаться так же иной, но, несомненно, то, что правильная предварительная квалификация правоотношений сторон в значительной мере обусловливает не только правильный ход судебного разбирательства, но и правильность разрешения спора по существу.

  СОДЕРЖАНИЕ ИСКА.

  Некоторые авторы считают, что иск состоит не из двух, а из трех составляющих частей. Так профессор Гурвич М.А. считает, что иск состоит из трех основных частей (элементов): предмета иска, основания иска и содержания иска[47].

  По мнению профессора Гурвича М.А., третий элемент иска составляет указанный истцом вид судебной защиты. Этот элемент иска определяется профессором Гурвичем М.А. и как выражение воли истца о форме защиты, и как «суждение суда»[48].

  Профессор Шакарян М.С. считает, что содержание иска - это действие суда, совершения которого приносит истец, обращаясь в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права. Содержание иска определяется истцом исходя из способа судебной защиты, предусмотренной законом (ст. 12 ГК)[49].

  Клейнман А.Ф.считает, что «содержание иска - это то действие суда совершения, которого добивается истец»[50].

  Рябова Е.Ф. подчеркивает, что элементы иска являются выражением материально - правового требования, так как истец должен напомнить свое требование о судебной защите конкретным содержанием указов, какое право нуждается в охране, что именно должен присудить суд истцу и на основании каких именно фактов, а это как раз и есть элементы иска, его предмет и его основание[51].

  Сторонниками двухчленного деления иска на элементы кроме Е.В. Рябовой являются: профессор Зейдер Н.Б., профессор Юдельсон К.С., профессор Добровольский А.А., профессор Треушников М.К., они исходят из того, что содержания иска составляют два элемента: предмет и основание.

  Профессор Гурвич М.А. указывает, что содержание иска составляет указанная истцом форма судебной защиты. Просьба истца о присуждении ему определенной вещи, признание, какого-либо субъективного права истца, изменение или прекращение правоотношения сторон является различными видами содержания иска.

  Профессор Гурвич М.А. с полным основанием утверждает, что только в составе всех трех элементов иск составляет обращение в суд за защитой права[52].

  Между тем от воли истца не зависят ни «действия» суда, ни «суждение» суда, ни форма защиты в целом. Содержание решения и форма защиты зависят не от воли истца, а от характера нарушения спорного права, от действительного содержания иска, то есть от его предмета и основания, от законности и обоснованности искового требования.

  Действие суда и суждение суда осуществляются в связи с иском по поводу иска, но ни как не могут быть внутренней составной частью (элементом) иска.

  Иск как средство защиты права нельзя отождествлять с той целью, на достижение которой направлен иск.

  Деление исков на виды, конечно, может определяться целью предъявления иска, но эта цель совершенно определенно видна из характера спорного требования истца к ответчику, то есть полностью определяется предметом иска, а не его третьим элементом.

  Профессор Авдиенко Н.И. утверждает о том, что для решения вопроса о тождестве необходимо совпадение всех трех элементов иска[53].

  Содержание иска как его третий элемент никакого значения для определения тождества исков не имеет. Утверждение о необходимости совпадения трех элементов иска противоречит закону так, как закон говорит только о предмете и основании иска, а о содержании в законе ничего не говорится (см: ст. 131 ГПК).

  Требование истца к ответчику по существу, является требованием о принудительном исполнении ответчиком обязанности. Суд и арбитраж своим решением обеспечивает осуществление права путем принуждения к исполнению обязанности и в зависимости от содержания обязанности решается вопрос о том, какие способы применяются для достижения указанной цели[54].

  Следовательно, способ (форма защиты права) зависит не от волеизъявления истца, а от характера спорного материально - правового требования истца к ответчику и характера нарушения спорного права.

  Суд сам определяет способ защиты в соответствии с законом и в соответствии с конкретными материалами дела.

  Профессор Треушников М.К. считает, что указанный элемент, который, по мнению профессора Гурвича М.А., профессора Шакарян М.С. и других сторонников трехчленного деления иска на элементы, составляет указанную истцом форму судебной защиты, полностью совпадает с процессуальной целью иска. Существует за его пределами и не может являться его составной частью.

  Кроме этого, ни закон, ни судебная практика не выделяют данный элемент в качестве его составной части.

  Все содержание иска исчерпывается его двумя элементами -предметом и основанием. Цель иска определяется его предметом, и выделение в качестве самостоятельного элемента иска, содержание иска осложняет понимание сущности иска[55].

  Мы так же разделяем точку зрения профессора Треушникова М.К., Добровольского А.А., Рябовой Е.В., и других сторонников двухчленного деления иска на элементы[56], и считаем ее наиболее обоснованной.

        ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ КЛАССИФИКАЦИЙ ИСКОВ

  
  

  В литературе по гражданскому и по гражданскому процессуальному праву общепринято, что классификация исков может производится по материально-правовому признаку и по процессуальной цели иска. Деления исков, на виды исходя из природы правоотношений из которых возник спор, есть классификация по материально-правовому критерию.

  Гражданские иски (гражданские дела), могут возникнуть из правоотношений: гражданско-правовых, брачно-семейных, трудовых и административных. Каждый из этих видов можно разделить на подвиды, например иск из гражданских правоотношений:

  а)       о праве собственности,

  б)       из договоров,

  в)       из причинения вреда,

  г)       из авторского права,

  д)       из наследственного права,

  е)       из транспортного права и т.д.[57]

  Эта классификация позволяет сосредоточить внимание на процессуальных особенностях рассмотрения и разрешения дел данной категории.

  Исходя из процессуальной цели или формы процессуальной защиты, в процессуальной литературе большинство авторов делят иск на два вида:

  1) исполнительный (о присуждении),

  2) установительный (о признании).

  Некоторые авторы пишут о третьем виде исков преобразовательном (об изменении правоотношений).

  
  
  

                                         2.1. Иски о признании

  
  

  К искам о признании относят иски, в которых истец просит подтвердить наличие или отсутствие спорного правоотношения, или о признании за истцом спорного права. Иск, в котором истец просит подтвердить наличие спорного правоотношения, принято называть положительным иском о признании. И наоборот, если истец просит подтвердить отсутствие спорного правоотношения, то это будет отрицательный иск о признании.

  В качестве примера отрицательного иска о признании, можно привести дело по иску о признании брака не действительным.

  Так Кравцова М. вступила в брак с Соловьевым Н., хотя ей до регистрации брака было известно от медиков психоневрологического диспансера, а также лечащих врачей больницы о психическом заболевании ее будущего мужа и возможных последствиях. Тем не менее, после выхода Соловьева Н. из больницы с диагнозом «шизофрении» Кравцова М. через двенадцать дней зарегистрировала с ним брак, не поставив в известность органы ЗАГСа о состоянии его здоровья. Судебно-психологической экспертизой установлено, что по своему психическому состоянию Соловьев Н. в период заключения брака не мог понимать значения своих действий и руководить ими.

  Опекун больного Соловьева Н. обратился в суд с иском к Кравцовой М. о признании ее брака с Соловьевым Н. не действительным. Суд иск удовлетворил и признал брак не действительным, исходя из того, что «Брак, заключенный с нарушением условий, установленный законом, может быть признан недействительным»[58].

  Во всех случаях, когда истец не требует присудить ответчика к совершению каких-либо действий, а просит только установить наличие или отсутствие определенного права или обязанности, это будет иск о признании.

  По искам о признании суд может установить как наличие, так и отсутствие у истца спорного права или установить, что права истца прекратились или изменились[59].

  Некоторые авторы считают, что иски о признании предъявляются не для предотвращения нарушения права, а только для предотвращения нарушения права в будущем.

  Так профессор Клейнман А.Ф. указывает, что «В тех случаях, когда право еще не нарушено, в будущем эта опасность может возникнуть, когда право оспаривается, заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о признании наличия или отсутствия спорного правоотношения»[60].

  Профессор Гурвич М.А. пишет об исках, о признании, что единственной целью таких исков является устранение неопределенности прав и обязанностей возникшей вследствие оспаривания их существования или содержания, для предотвращения правоотношений в дальнейшем. По мнению профессора Гурвича М.А., такая потребность возникает обычно до того, как спорное право было нарушено[61].

  Действительно, во многих случаях значение исков о признании заключается именно в подтверждении существования или отсутствия определенного спорного правоотношения и внесение четкости и определенности в характер данного правоотношения.

  Гурвич М.А. также подчеркивал, что потребность в предъявлении иска о признании возникает вследствие оспаривания существования прав и обязанностей с целью предотвращения правоотношения в дальнейшем, но до того как спорное право было нарушено[62].

  Однако на наш взгляд, ограничение значения этих исков только функцией установления наличия или отсутствия спорного права принижает значение этих исков.

  Иски о признании называют исками установительными, поскольку по ним, как правило, задача суда заключается в том, что бы установить наличие или отсутствие спорного права.

  В действительности, значение исков о признании значительно шире, чем устранение спорности права.

  Многочисленная судебная практика неопровержимо свидетельствует о том, что во многих случаях иски о признании служат средством защиты не только оспоренного и еще не нарушенного права, но и средством защиты права уже нарушенного и когда требуется не только внести определенность в спорное правоотношение, но и установить допущенное нарушение субъективного права истца.

  Нарушенные права истца восстанавливаются путем удовлетворения иска о признании, когда ответчик не обязывается совершить какие - либо действия в пользу истца.

  По искам о признании, защита права осуществляется самим судебным решением. Поскольку оспаривание права может создать в будущем угрозу его нарушения, иски о признании, предъявленные для предотвращения этой угрозы праву истца имеют и профилактическое значение. Иски о признании могут служить средством установления не только спорного права, но и спорной обязанности[63].

  Нередко нарушение права заключается в том, что ответчик присваивает себе право, в действительности принадлежащее истцу.

  Так, например, в делах, вытекающих из авторских правоотношений, спор нередко сводится к тому, что ответчик неосновательно присваивает себе право авторства, в действительности принадлежащее истцу. Поступая подобным образом, ответчик тем самым нарушает право авторства истца.

  Предъявляя иск к ответчику, истец в подобных случаях не только просит признать за ним спорное право, но и по существу просит суд лишить ответчика права, которое он незаконно присвоил себе. По спору о праве авторства истец предъявляет, как и в любом другом иске, требование не только к суду, но и к ответчику.

  
  

  От суда истец требует восстановить его право на спорное произведение, а к ответчику предъявляет требование, что бы последний считался с правом истца и не присваивал себе чужое право.

  Профессор Юрченко B.C. пишет, что «В случае нарушения права авторства, последнее охраняется путем восстановления без возложения на правонарушителя каких - либо дополнительных обязанностей, кроме принуждения его к исполнению лежащей на нем обязанности призывать и не присваивать авторство других лиц». И что в области охраны изобретательных прав дело ограничивается возложением на ответчика исполнения в принудительном порядке той обязанности, которой он не пожелал исполнить в добровольном порядке[64].

  Здесь идет речь не только о законном интересе истца, но и о праве явно нарушенном, которое нуждается в восстановлении судом.

  Вещно-правовые иски направлены непосредственно на защиту права собственности абсолютного субъективного права, которому противостоит неопределенное количество лиц, непосредственно не состоящих с собственником в конкретных правоотношениях.

  У собственника, нет каких - либо обязательств перед ними, и любое нарушение его права собственности, то есть прав владения, пользования, и распоряжения вещью подлежит пересечению. Инструментом для защиты права собственности являются иски:

  - об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск), об устранении нарушений, не связанных с лишением владения (негаторный иск),

  - о признании права собственности[65].

  В этом отношении характерно следующее дело:

  В декабре 2001 г. Баранова обратилась в суд с иском о признании права собственности на домовладение №122 по Красноармейской улице в поселке Семикаракорском на том основании, что оно принадлежало ей и умершему в 1973 году мужу, а в 1986г. незаконно зарегистрировано на имя Шевченко, с которым она проживала одной семьей с 1980г. Рассматривая это дело в порядке надзора, суд прямо указал, что «В данном случае Баранова, считая себя собственником спорного домовладения, обратилась в суд за защитой нарушенного ответчиком ее права собственности[66].

  Восстановление нарушенного права осуществляется в этих случаях путем признания спорного права за истцом.

  По такому иску о признании не требуется каких - либо принудительных мер в отношении ответчика. Вполне достаточно, что суд установил в принудительном порядке (для ответчика), принадлежность спорного права истцу.

  Таким образом, в исках о признании защита права осуществляется непосредственно решением.

  Иски о признании служат действительным средством не только установления наличия или отсутствия спорного права, но и средством устранения нарушения субъективного права.

  Например: суд, признав, что усыновление, произведенное без соглашения родителей ребенка, нарушало интересы ребенка, о чем было дано заключение органом опеки и попечительства, вынес решение об отмене усыновления, и тем самым право матери на воспитание ее сына, нарушенное усыновлением, было восстановлено[67].

  Этот пример показывает, что иски о признании является полноценным средством защиты, которое оказывается нарушенным ответчиком.

  В судебной практике, есть много случаев, когда исками о признании защищается не только оспоренное право, но и уже нарушенное право истца.

  Так, например, в марте 2002 года Наботов предъявил иск о признании недействительным договора купли-продажи дома, сославшись на существенное заблуждение, возникшее по вине продавца Саидова, скрывшего от него, что дом подлежит сносу в связи с отводом земельного участка для строительства многоквартирного жилого дома. В связи с тем, что продавец скрыл то обстоятельство, что дом подлежит сносу, покупатель Наботов фактически не только не получил дома, необходимого для проживания его семьи, но как видно из материалов дела он понес существенные убытки так как комиссия, производившая оценку дома, установила, что за этот дом Наботову причитается 100 000 рублей, вместо уплаченных им Саидову 174 000 рублей.

  Ясно, что такая сделка нарушает существенные права истца, и иск о признании сделки недействительной является средством защиты прав истца Наботова, нарушенных ответчиком Саидовым.[68]

  Восстановление нарушенных прав истца в данном случае осуществляется путем иска о признании указанной сделки недействительной. Здесь речь идет о праве, уже нарушенном, с чем трудно не согласиться.

  Гурвич М.А. и Авдеенко Н.И. утверждают, что цель иска о признании - это интерес в определенности права[69]. Это верно только отчасти.

  По мнению профессора А.А. Добровольского: цель иска состоит в защите права[70].

  Цель иска при предъявлении исков о признании - добиться определенности своего субъективного права, обеспечить его бесспорность на будущее, а так же с целью восстановления нарушенных прав истца без принуждения ответчика к совершению конкретных действий.

  Многие авторы считают, что предметом иска о признании является не материально - правовое требование истца к ответчику, а само спорное правоотношение.

  Добровольский А.А. считает, что предметом иска о признании является правовое требование истца к ответчику.

  Шакарян М.С. считает, что в большинстве случаев предметом иска о признании является правоотношения между истцом и ответчиком[71].

  Но по закону допускаются (и встречаются на практике) иски, предметом которых является правоотношение между другими лицами, которые в таких случаях оказываются соответчиками в процессе. Например: иск прокурора о признании сделки, заключенной между двумя лицами, недействительности фиктивного брака, предъявленный к обоим супругам.

  В любом традиционном исковом деле, где суду нужно разрешить возникший между сторонами спор о праве, обязательно должно быть правовое требование одной стороны к другой. Если такого требования нет, то не может быть и самого спора о праве. Однако в этих исках спор заключается в обоснованности или необоснованности заявленного требования. По любому иску требования о защите права адресовано суду, но суд, удовлетворяя такое требование, исходит из того, что требование истца о защите права заявлено в суд, только потому, что ответчик не соглашается с требованием истца.

  Основанием положения иска о признании являлись факты, с которыми истец связывает возникновение спорного правоотношения. Так основанием иска о признании за истцом права нанимателя на пользование жилым помещением служат указанные истцом факты, с которыми он связывает возникновение права постоянного пользования жилой площадью по договору жилого найма (например, проживание в течение длительного, свыше шести месяцев, срока в качестве члена семьи нанимателя).

  Основанием отрицательного иска о признании образуют факты, вследствие которых спорное правоотношение, по утверждению истца не могло возникнуть (например, отсутствие нотариального оформления договора в случаях, когда такое оформление, согласно закону или по соглашению сторон, необходимо для действительности сделки; отсутствие свободной воли, обман, угроза; насилие и т.п. при заключении сделки[72].

  Решением по иску о признании суд, (арбитражный суд) подтверждает или опровергает наличие между сторонами гражданских правоотношений, определенное содержание прав и обязанностей сторон таких правоотношений[73].

  Все решения, в том числе и решения по искам о признании подлежат исполнению и являются для всех обязательными.

  Если суд признал завещание или сделку не действительной, то никто ничего по этому завещанию не может требовать.

  Если суд признал за истцом определенное право, все обязаны считаться с этим правом.

  В этом плане и решение по искам о признании обладают свойством исполнимости. Однако по искам о признании никакого исполнительного производства, предусмотренного процессуальным законодательством, не требуются.

  На наш взгляд более приемлемо мнение, что в иске о признании истец просит подтвердить наличие или отсутствие спорного правоотношения или о признании за истцом спорного права. И что целью иска о признании является цель добиться определенности своего субъективного права, обеспечить его бесспорность на будущее и восстановление нарушенных прав истца без принуждения ответчика к совершению конкретных действий.

  Мы считаем, что точка зрения сторонников деления исков на два вида (иски о признании, и иски о присуждении) является более приемлемой.

  
  

                                    2.2. Иски о присуждении

  
  

  Иски о присуждении являются наиболее распространенными в судебной практике. В исках о присуждении истец, обращаясь в суд, за защитой своего права, просит признать за ним его спорное право, а, кроме того, присудить ответчика к совершению определенных действий или к воздержанию от их совершения[74].

  Так в пример можно привести дело о взыскании денежной компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск.

  М. обратился в суд с иском к войсковой части, о взыскании денежной компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск, сославшись на то, что она ему не была выплачена, хотя он имел право на этот отпуск, работая у ответчика с 27 июня 1994 г. по 22 ноября 1995 г. заведующим эндоскопическим кабинетом.

  Заочным, решением Советского районного (суда г. Брянска от 17 февраля 1998 г. иск удовлетворен и в пользу М. взыскано 886 руб. 82 кои).

  В кассационном порядке дело не рассматривалось.

  Президиум Брянского областного суда 26 августа 1998 г. решение суда изменил: взысканную сумму уменьшил до 417 руб. 28 коп.

  Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 22 февраля 2002 г. протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, в котором ставился вопрос об отмене постановления президиума областного суда с оставлением, а силе решения районного суда, удовлетворила, указав следующее.

  Разрешая дело, суд первой инстанции исходил из того, что М., работая у ответчика в должности заведующего эндоскопическим кабинетом, имел право на дополнительный отпуск, продолжительность которого с учетом периода работы в войсковой части составила 17 рабочих дней. Поскольку истец этим правом не воспользовался, при увольнении ему должны были выплатить соответствующую денежную компенсацию.

  Следовательно, суд первой инстанции правильно взыскал денежную компенсацию за неиспользованный отпуск за все время работы М. в войсковой части, так как периоды, в течение которых истец фактически не выполнял свои должностные обязанности в связи с незаконными увольнениями, в силу требований закона включаются в стаж работы, дающий право на отпуск, в том числе дополнительный[75].

  Форма защиты определяется характером нарушения права, о защите которого просит истец. Иск о присуждении имеет место в том случае, когда по характеру нарушения спорного права его защита может осуществляться только путем присуждения ответчика к совершению определенных действий или к воздержанию от их совершения[76].

  Профессор А.А. Добровольский также считает, что: «В тех случаях, когда по характеру нарушения спорного права защита его может осуществляться только путем присуждения ответчика к совершению определенных действий в пользу истца, на лицо будет иск о присуждении или иск исполнительный»[77].

  Иски о присуждении называют еще исполнительными потому, что принудительное исполнение обязанности должником, является конечной целью данного иска.

  Таким образом, иском о присуждении или исполнительным иском является иск, направленный на принудительное исполнение подтвержденной судом обязанности ответчика[78].

  Истец требует не только признания за ним определенного субъективного права, но и присуждения ответчика к совершению конкретных действий в свою пользу.

  Профессор М.А. Гурвич, характеризует исполнительный иск следующим образом: «Судебное решение лишь осуществляет принудительную силу гражданского права, основание которой лежит в повелевающей норме объективного права. Оно не создает в виде приказа нового материального права, не дополняет и не заменяет существующего, конституционного действия»[79].

  Иски о присуждении служат принудительному осуществлению материально-правовых обязанностей, которые не исполняются добровольно или исполняются не надлежащим образом.

  Способы защиты прав и законных интересов в исках о присуждении всегда направлены на понуждение ответчика к выполнению определенных действий, либо от воздержания таковых в пользу истца. В случае их удовлетворения судебный процесс завершается исполнительным производством[80].

  Предпосылкой исков о присуждении служит действие или бездействие со стороны ответчика, которое повлекло нарушение субъективных прав истца. То есть если иск о признании обычно возбуждается при оспаривании субъективного права, то для возбуждения иска о присуждении необходимо нарушение субъективных прав. Следовательно, в том случае если нарушение субъективных прав истца не будет доказано, например, заявлен иск по требованию, срок исполнения которого не наступил, то такой иск не подлежит удовлетворению.

  Заявляя исковое требование о присуждении, истец требует от суда принуждения ответчика к исполнению действия (воздержанию от него), полагая, что данное действие ответчик должен совершить (воздержаться от его совершения) в силу существующего между ними материального правоотношения. С учетом этого, при рассмотрении иска суду в начале необходимо установить существует ли между сторонами такое правоотношение или принадлежит ли истцу заявленное право и лишь за тем решать вопрос о принуждении ответчика к исполнению[81].

  Характерная особенность исков о присуждении состоит в том, что в них как бы происходит соединение двух требований: о признании спорного права с последующим требованием о присуждении ответчика к выполнению обязанности[82].

  Так например по иску о выселении истец должен сначала доказать принадлежность ему спорного субъективного права на жилую площадь, затем доказать нарушение права ответчиком и уже после этого требовать выселения ответчика. Таким образом, суд сначала признает наличие у истца субъективного права, подлежащее защите, а затем уже обязывает ответчика устранить допущенное нарушение. В иске о выселении эта обязанность со стороны ответчика будет заключаться в освобождении спорного помещения.

  При удовлетворении иска о присуждении вынесенное в пользу истца решение может, осуществлено принудительным путем. (Исполнительное производство). Весьма «опасным» с точки зрения возможности его принудительного исполнения представляется иск о присуждении ответчика к исполнению обязанности в натуре - далеко не всегда такое требование может быть реализовано. Например, не может быть удовлетворен иск о понуждении подрядчика, осуществить строительство объекта[83].

  Если иск о присуждении направлен на то, чтобы ответчик воздержался от действий, нарушающих права истца, то такой иск называют еще иском о воспрещении.

  Предметом иска о присуждении является четко выраженное материально-правовое требование истца к ответчику, направленное на то, чтобы ответчик совершил определенные действия по устранению допущенного им нарушения субъективного права истца или прекратил действия, нарушающие права и интересы истца[84].

  Профессор Добровольский считал, что предметом иска как в исках о признании, так и в исках о присуждении, является правовое требование истца к ответчику[85].

  Профессор М.С. Шакарян пишет, что: «Предметом иска о присуждении является право истца требовать от ответчика определенного поведения в связи с невыполнением им соответствующей обязанности добровольно. Например, наступил срок возвращения долга по договору займа, а ответчик добровольно не исполняет своей обязанности и так далее»[86].

  А материально-правовое требование, по мнению этого же автора выражается в содержании иска о присуждении, то есть требование истца к суду о принуждении ответчика к совершению определенных действий выражено в так называемом просительном пункте такого заявления: взыскать зарплату, восстановить на работе, выселить и тому подобное.

  Основание иска о присуждении составляют юридические факты, свидетельствующие о возникновении права (например, факт заключения сделки, составление и удостоверение завещания), и факты, свидетельствующие о том, что это право нарушено (например, истечение срока, невыполнения обязательств и тому подобные обстоятельства)[87].

  Таким же мнением придерживаются профессора А.А. Добровольский, М.С. Шакарян, А.Ф. Клейнман и другие, что помимо фактов, подтверждающих принадлежность истцу спорного субъективного права, истец в обоснование своего иска должен привести факты, свидетельствующие о нарушении прав истца ответчиком.

                     2.3. К вопросу о преобразовательных исках

  
  

  Как указывалось ранее некоторые авторы помимо исков о признании и исков о присуждении выделяют еще третий вид исков - иски о преобразовании права, (преобразовательные иски).

  Суть теории так называемых преобразовательных исков заключается в том, что суд своим решением может изменить, прекратить и даже в некоторых случаях создать новое право. В силу этого судебное решение ставится тем юридическим (конститутивным) фактом, на основе которого спорное правоотношение преобразуется.

  Теория преобразовательных исков поддерживается рядом цивилистов и некоторыми процессуалистами.

  Так в учебнике под редакцией профессора Шакарян М. С. Дается определение преобразовательному иску: «Преобразовательным иском называется, иск, направленный на изменение или прекращение существующего с ответчиком правоотношения». Автор считает, что преобразовательный иск направлен на вынесение судебного решения, которым должно быть внесено нечто новое в существующее между сторонами правовое отношение[88].

  По мнению кандидата юридических наук М. Рожковой под преобразовательным иском понимается иск, направленный на выяснение судебного решения, которым должно быть внесено нечто новое в существующее между сторонами правоотношение: спорное правоотношение в результате такого решения в прежнем виде не сохраняется[89].

  Однако многие процессуалисты не признают теорию преобразовательных исков, так как считают, что во всех случаях суд должен защищать только право, которое у истца существовало и существует в реальной действительности и, что суд не может своим решением прекращать или изменять субъективные права и тем более создавать права или обязанности которых у истца до решения не было[90]. Суть сторонников третьего иска (преобразовательного иска) сводится к тому, что они направлены на изменение или прекращение существующего с ответчиком правоотношение и указывает не то, что это может произойти в результате одностороннего волеизъявления истца[91]. Но, по мнению профессора Треушникова М. К. обращение заинтересованного лица в суд следует в тех случаях, когда субъективное право кем-либо нарушено или оспаривается и требует судебной защиты. Если нарушение права подтвердится, то суд вынесет решение, которое защитит нарушенное право[92].

  Рассматривая конкретное дело, суд только устанавливает какое право нарушено или оспорено и дает ему защиту своим решением, в теории гражданского процесса разрабатывалось учение о преобразовательных исках известными русскими ученными.

  Так, по мнению Е. В. Васьковского преобразовательные иски направлены на создание, изменение и прекращение юридических отношений. Они могут быть допускаемыми только в тех случаях, когда это специально разрешено законом. Он считал, что их сущность состоит в том, чтобы суд создал новое правоотношение или изменил его либо уничтожил уже существующее[93].

  Профессор М. А. Гурвич утверждает, что: «В тех случаях, когда закон с определенными фактами связывает право истца на изменение или прекращение правоотношения, истец может просить суд вынести преобразовательное решение».

  Сторонники преобразовательных исков относят к этим искам довольно широкий и разнообразный круг гражданских дел, по которому суд якобы производит так называемые «преобразования» права. В частности они относят сюда все иски о расторжении договоров, иски о признании сделки недействительной, о разделе общей собственности, об определении размера алиментов, когда он не установлен в процентном соотношении к заработку, по вопросам о решении родительских прав и отобрании ребенка, спором о выделе из общего имущества, о разделе наследственного имущества, о расторжении брака и другие. Среди этих исков наиболее характерными для теории преобразовательных исков считаются иски о разделе общей собственности, о расторжении брака, об увеличении или уменьшении размера алиментов.

  Профессор М.А. Гурвич, говоря о разделе общего имущества, утверждает, что при разделе имущества принадлежащего нескольким лицам на праве общей собственности прежнее право прекращается и заменяется индивидуальными правами собственности на разделенные части имущества.

  На самом деле это не так. Предъявляя иск о разделе общего имущества, истец уже в момент предъявления иска, как участник общей собственности, имеет право в силу закона на выдел причитающейся ему доли из общего имущества.

  Следовательно, по иску о разделе общего имущества суд должен установить наличие у истца права на выдел доли из общего имущества и установив это право обязать ответчика совершить определенные действия, в пользу истца.

  Таким образом, суд по указанным искам защищает реально существующее у истца право на выдел доли из общего имущества, а не изменяет права сторон своим решением.

  Профессор М. А. Гурвич вопреки этому утверждает, что основанием этих изменений в праве служит судебное решение, имеющее преобразовательный характер[94].

  Если взять иск о расторжении брака, то здесь истец защищает свое право на расторжение брака, свое право на развод. Если такое право имеется, то суд удовлетворяет иск. Если такого права у него нет суд отказывает в иске. Но здесь суд никакого преобразования не производит.

  Субъективное право на развод у истца имеется в том случае, если суд, установит, что семья фактически распалась и больше не существует.

  Профессор М. А. Гурвич по этому вопросу считает, что решение о расторжении брака представляет собой не признание отсутствия брака, а наоборот - только существующий брак может быть расторгнут. Если суд брака не расторгнет, то брак будет дальше существовать. Следовательно, прекращение брака происходит после и вследствие судебного решения[95].

  Но судебное расторжение брака может быть только протоколированием его внутреннего распада².

  Суд по искам о расторжении брака ничего не преобразует и ничего не изменяет, а только устанавливает наличие или отсутствие у истца права на развод и санкционирует принудительное осуществление этого права.

  Таким образом, и здесь судебное решение полностью зависит от нормы права И фактов реальной действительности, и суд своим решением защищает реально существующее у истца право на развод, право на прекращение брака, а не сам прекращает брачно-семейные правоотношения.

  К преобразовательным искам также относят решения об определении размера алиментов, когда он не установлен законом в процентном отношении к заработку, а также решения об изменении размера ранее присужденных алиментов[96].

  Однако относить эти решения к преобразовательным искам нет никаких оснований, так как в законе указаны обстоятельства, при наличии которых суд устанавливает размер алиментов. Суд согласно закону в праве изменить размер алиментов и даже вовсе освободить от их уплаты, при наличии определенных юридических фактов, возникших до процесса.

  Следовательно, не суд своим решением увеличивает или уменьшает права на получение алиментов, а такое право появляется у истца до и независимо от суда в силу закона и фактов реальной действительности.

  Широко известно, что иски, направленные на признание сделки недействительной в судебной практике относятся к искам о признании, а не к преобразовательным искам.

  Профессор М. А. Гурвич считает, что иски, в которых истец осуществляет свое право оспаривания сделки (акта) добивается судебного признания основанного на этой сделке (акте) правоотношение не существующим, и что по своему действительному содержанию являются не исками о признании, а преобразовательными (правоуничтожающими) исками[97].

  Получается, что сделка, совершенная под влиянием обмана, угрозы или явно противоречащая закону «разрушается» или «уничтожается» решением суда, и что такое решение суда является преобразовательным (конститутивным), хотя такие сделки в силу закона считаются недействительными не с момента вынесения решения, а с момента их возникновения.

  Суд здесь ничего не уничтожает, а только устанавливает, действительно ли сделка содержит такие пороки, в силу которых она должна считаться недействительной с момента ее возникновения.

  Профессор А. А. Добровольский считает, что основное и единственное значение судебного решения заключается в том, что оно является актом правосудия, действенным актом защиты права. Поэтому суд должен защищать реально существующее право и законные интересы, которые возникают не на основании судебного решения, а до суда и не зависят от суда[98].

  Между тем профессор М. А. Гурвич утверждает, что особенность преобразовательных исков состоит в том, что «предметом процессуального действия является здесь не правоотношение, существующее до процесса, а правоотношение (или его отсутствие) созданное в результате судебного преобразования»[99].

  На наш взгляд, при вынесении судебного решения об изменении или прекращении спорного правоотношения, подобное изменение или прекращение происходит не на основании судебного решения и не вследствие этого решения, а на основании признанного судом права истца на прекращение или изменение правоотношения. Право, которое у истца существовало на основании закона и фактов реально существующей действительности и право, которое появилось до суда и не зависимо от суда.

  В тех случаях, когда правоотношение не может быть прекращено или изменено волеизъявлением сторон, суд контролирует право сторон на прекращение спорного правоотношения и в результате либо признает это право за сторонами (или стороной) и санкционирует его принудительное осуществление, либо признает отсутствие такого права у сторон и отказывает в иске, руководствуясь нормой права и учитывая конкретные материалы дела[100].

  В настоящее время в защиту преобразовательных исков авторы ссылаются на статью 12 Гражданского кодекса, где говорится, что защита гражданских прав может осуществляться, в том числе и путем прекращения или изменения правоотношения (ст. 12 ГК).

  Так профессор М.С. Шакарян считает, что закон представляет суду право выносить решение, которое должно внести нечто новое в существующее между сторонами правовое отношение, установив, что одним из способов защиты субъективных гражданских прав является прекращение или изменения правоотношения[101].

  Однако статья 12 ГК говорит только о способах защиты гражданских прав, но вовсе не о способах изменения, прекращения или создания новых прав и обязанностей судебным решением. В законе говорится только о законе права, а защищать естественно можно только то, что имеется, что нарушается, оспаривается или не выполняется.

  Не суд своим решением создает право на увеличение или уменьшение размера алиментов, право на восстановление в должности, права на выселение, право на раздел общего имущества, право на освобождение имущества от ареста и тому подобные дела, а соответствующие факты, имеющие место до процесса и предусмотренные нормой права.

  Во всех указанных выше случаях задача суда одна и та же — проверить наличие спорного права и дать санкцию на его принудительное осуществление, если спорное право подтвердится, а ответчик с этим правом не считается.

  Процесс служит средством действительной защиты гражданских субъективных прав, путем их раскрытия и подтверждения. В этом, несомненно, служебная, охранительная, а не правосозидающая роль правосудия.

  Однако сторонники преобразовательных исков, несмотря на эти утверждения, продолжают отстаивать теорию преобразовательных исков, назначение которой не защита реально существующих субъективных прав, а изменение или прекращение прав и обязанностей судебным решением.

  Судебное решение есть средство принудительной реализации тех правомочий, которые существуют у истца в реальной действительности, благодаря юридическим фактам, имевшим место до суда, не зависимо от суда.

  Суд должен только проверить действительно ли у истца имеется то правомочие, принудительного осуществления которого он добивается. Если спорное правомочие подтвердится, то суд своим решением дает санкцию на принудительную реализацию этого правомочия; если не подтвердится суд отказывает в иске.

  Суд должен точно установить юридические факты, которые лежат в основе спорного правоотношения и правильно применить к этим фактам соответствующую норму права, то есть суд должен правильно распознать веление закона для данного конкретного случая и делать правильные выводы о правах и обязанностях сторон, вытекающих из спорного правоотношения.

  Следуя теории преобразовательных исков, некоторые авторы утверждают, что иски об установлении отцовства являются преобразовательными. Решение суда по такому иску является якобы тем юридическим конститутивным фактам, на основании которого возникает правоотношение отцовства, и решение суда в данном случае имеет конститутивный характер. Сторонники преобразовательного иска считают, что иски об установлении отцовства относятся к преобразовательным искам, поскольку нельзя считать, что правоотношения отцовства сложились и существовали до решения суда[102].

  Но дело в том, что нужно доказать в суде те юридические факты в силу которых будет установлено, что ответчик является отцом ребенка. Если такие факты будут установлены, то будет установлено правоотношение отцовства.

  Без установления вышеуказанных юридических фактов никакое судебное решение не может создать отношение отцовства. Суд может установить отцовство только тогда, когда оно реально существует, и возникло до суда и независимо от суда.

  В задачу суда не входит ни создание прав, ни их прекращение, ни их изменение. Закон четко указывает, какие факты могут порождать права и обязанности, а также изменять или прекращать эти права и обязанности.

  Вынося решение об изменении или прекращении спорного правоотношения, суд только защищает право истца на изменение или прекращение правоотношения.

  С.Н. Братусь считает по этому вопросу следующее: «Даже в тех случаях, когда истец имеет право на изменение или прекращение спорного правоотношения и в связи с этим предъявляет так называемый преобразовательный иск, суд своим решением не создает право и не прекращает прав или обязанностей сторон. По таким искам суд дает защиту праву истца в том случае, если в силу закона и до процессуальных юридических фактов истец в действительности обладает преобразовательным правомочием». (Например, правом на раздел общего имущества, правом на изменение или прекращение договора).

  Если суд установит, что у истца действительно есть такое право (преобразовательное правомочие), а ответчик препятствует осуществлению этого права или оспаривает это право, суд обязан оказать защиту этому праву.

  Так по делу о разделе общего имущества истец после вынесения положительного решения и вступления его в законную силу получает право на часть спорного имущества, не в силу того, что суд создал ему своим решение это право, а в силу того, что истец имел это право до судебного решения, но не имел реальной возможности осуществить свое право вследствие отрицания этого права ответчиком.

  Если бы ответчик не возражал против раздела общего имущества, то истец получил бы это имущество и без решения суда. Но именно в силу того, что ответчик возражал против права на раздел вообще или считал, что истцу причитается не то имущество, на которое он претендует, а другое имущество или другая часть его, понадобилось через суд подтвердить это право, установить его границы и получить санкцию на принудительное осуществление его права.

  Если по искам о признании или по искам о присуждении суд защищает права и интересы сторон спорного правоотношения в том виде, в каком они реально существовали и существуют до суда и независимо от суда, то под так называемым преобразовательным иском суд защищает реально существующие у истца правомочия на прекращение или изменение спорного правоотношения. Эти правомочия, у истца должны существовать реально, до суда и не зависимо от суда[103].

  Только при наличии допроцессуального фактического состава и при наличии соответствующей нормы права истец получит защиту своего преобразовательного правомочия, то есть защиту своего права на изменения или прекращения правоотношенря.

  Если соответствующих фактов суд не установит, то он откажет в иске и защитит права и интересы ответчика, которые могли быть нарушены не существующими у истца преобразовательными правомочиями, которых в действительности у истца не имеется.

  Вопрос заключается не в преобразовательных правомочиях суда, а в наличии или отсутствии у истца указанных выше преобразовательных правомочий. Суд призван оказывать защиту только нарушенным или не основательно оспоренным субъективным правам и охраняемым законом интересам сторон, но не призван прекращать или изменять права и интересы сторон.

  На наш взгляд все иски, которые именуются преобразовательными могут быть отнесены либо к искам о признании (например, иски об установлении отцовства, о расторжении брака) либо к искам о присуждении (раздел совместного нажитого имущества супругов и другие). Делением исков на два вида исчерпывается классификация iисков по их процессуальной цели.

  Мы считаем, что точка зрения, сторонников деления исков на два вида (иски о признании и иски, о присуждении) является более приемлемой.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

                                             ЗАКЛЮЧЕНИЕ

  
  

  Исследование основных проблем иска, показало, что есть весьма разноречивые взгляды по таким вопросам, как понятие иска, элементы иска и виды исков.

  В Российской науке гражданского процессуального права, существует множество теоретических школ понимание иска, но даже при проведении классификации взглядов имеют место некоторые разногласия, между учеными.

  Традиционно выделяют три теоретические школы понимания иска:

  Первая - определяет иск как категорию присущую двум отраслям права: материальному (гражданскому) и процессуальному и выделяют два самостоятельных иска - в материально-правовом и процессуальном смысле.

  Вторая - рассматривает иск в качестве двуединого понятия, состоящего из двух частей, процессуальной и материальной, различая соответственно право на предъявление иска и на его удовлетворение. Суд имеет дело только с одним понятием иска и дает в своем решении по делу, один ответ по заявленному иску, давая ответ на материально правовое требование истца к суду о защите его права.

  Третья - рассматривает иск исключительно в качестве института материального права, не имеющего процессуального значения.

  На наш взгляд вторая школа понимания иска является более приемлемой.

  Исходя из этого - иском следует называть предъявленное в суд или иной юрисдикционный орган для рассмотрения и разрешения в определенном процессуальном порядке материально правовое требование одного лица к другому, вытекающее из спорного материально правового отношения основанное на определенных юридических фактах.

  Каждый иск отличается от другого иска, прежде всего характером материально-правовым требованием истца к ответчику.

  Традиционно выделяет два элемента иска, это предмет иска и основание иска. Предметом иска является то конкретное материально правовое требование, которое истец предъявляет к ответчику и относительно которого суд должен вынести решение по делу.

  Материально-правовое требование обосновывается наличием определенных юридических фактов, которые составляют второй элемент иска, и называется в законе и практике основанием иска.

  Указанные элементы иска (предмет и основание) и составляют содержание иска. По этому вопросу существуют разногласия. Одни ученые считают, что существуют два вышеуказанных элемента, а другие добавляют еще один элемент: содержание иска.

  Содержание иска исчерпывается его двумя элементами: предметом и основанием. Цель иска определяется его предметом и выделением в качестве самостоятельного элемента иска, содержание иска осложняет понимание сущности иска.

  Так как указанный элемент иска полностью совпадает с процессуальной целью иска, существует за его пределами, то можно сделать вывод, что содержание иска не может, являться его составной частью (элементом).

  Существует материально правовая и процессуально правовая классификация исков.

  Материально правовая классификация исков позволяет правильно определить направление и объем судебной защиты, а так же подведомственность спора.

  По процессуальной цели иски делятся на: иски о признании, и иски о присуждении. Так же выделяют третий спорный вид иска: преобразовательный иск.

  Во всех случаях, когда истец не требует присудить ответчика к совершению, каких либо действий, а просит только установить наличие или отсутствие определенного права или обязанности, то это будет иск о признании.

  В исках о присуждении истец, обращаясь в суд за защитой своего права, просит признать за ним это спорное право, и присудить ответчика к совершению определенных действий или воздержанию от их совершений.

  Суть третьего вида иска заключается в том, что суд своим решением может изменить, прекратить и создать новое право.

  Рассматривая этот вид исков, мы пришли к выводу, что при вынесении судебного решения об изменении или прекращении спорного правоотношения, подобное изменение или прекращение происходит не на основании судебного решения и не вследствие этого решения, а на основании признанного судом права истца на прекращение или изменение правоотношения. Право, которое существовало у истца на основании закона и фактов реально существующей действительности и право, которое появилось до суда и не зависимо от суда.

  На наш взгляд, данный вид иска может быть отнесен к искам о признании, либо к искам о присуждении. Деление исков на два вида исчерпывается классификацией исков по их процессуальной цели.

  Таким образом, мы пришли к выводу, что иск надо рассматривать в качестве двуединого понятия, элементами иска являются предмет и основание, без выделения третьего элемента (содержания иска), и что деление исков на виды исчерпывается исками о признании и исками о присуждении.

  
  

  СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.

  1. Конституция Российской Федерации.

  2. Гражданский кодекс Российской Федерации.

  3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

  4. Постановление Верховного суда Российской Федерации и
  пленума Верховного Арбитражного суда Российской Федерации от 2 апреля 1997г.

  5. Постановление Верховного суда Российской Федерации и Пленума Верховного Арбитражного суда Российской Федерации от 2 апреля 1997г. Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М. 1948г.

  6. Агабабоян И.А. Теоретические проблемы и практика судебного
  установления отцовства. Алма-Ата 1973 г.

  7. Александров Н.Г. Право и законность. М. 1961г.

  8. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М.
  1976г.

  9. Гражданское процессуальное право России. М. 2002г.

  10. Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М. 1961г.

  11. Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском процессуальном праве. М. 1964г.

  12.Гурвич М.А. Решение советского суда в исковом производстве. М. 1955.

  13. Гурвич М.А. Советский гражданский процесс. М. 1975г.

  14. Гурвич М.А. Судебное решение, теоретические проблемы. М. 1976г.

  15.Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М. 1965г.

  16. Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979г.

  
  

  17. Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе. Л. 1974г.

  18. 3евайкина А. Иски о признании права собственности. «Российская юстиция» 2001. №8.

  19.3ейдер Н.Б. Элементы иска в советском гражданском процессе. С. 1965г.

  20.Иоффе О.С., Шаргародский М.Д. Вопросы теории права. М. 1961г.

  21. Клейнман А.Ф. Новейшее течение гражданского процессуальногоправа. - М. 1967г.

  22.Клейнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессуальном праве. М. 1959г.

  23.Коммисаров К.И. Право на иск и поекращение производства по делу. С. 1969г.

  24.Лукьянцева Е.Г. Теория процессуального права. М. 2003г.

  25.Осипов Ю.К. Гражданский процесс. М. 1995г.

  26.Осокина П.Р. Гражданский процесс. М. 2003г.

  27.Рожкова М. Разграничение исков по содержанию. «Закон» 2003. №6 28.Треушников М.К., Иванова С.А. Вопросы развития теории гражданского процессуального права. М. 1981г.

  29.Чечёт Д.М., Чечина Н.А. Гражданский процесс. М. 1998г.

  30. Чечина Н.А. Судебная деятельность и предмет судебного решения. М. 1959г.

  31. Шакарян М.С. Гражданское процессуальное право. М. 2004г.

  32. Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М. 1956г.

  33. Юдельсон К.С. Советское гражданское процессуальное право. М. 1965г.

  34. Юрченко B.C. Охрана имущественных прав. Минск 1962г.

  35. Юрченко B.C. Проблемы гражданского и административного права. Л. 1962г.

  36. Яркова В.В. Гражданский процесс. М. 1999г.

  37. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. №1

  38. Бюллетень Верховного суда РФ 2004. №2

  39. Бюллетень Верховного суда РФ 2004. №10

  40. Бюллетень Верховного суда РФ 20СЗ. №3

  41. Бюллетень Верховного суда РФ 2002. №7.

  
  

  ---

   

  [1] См: юридическая процессуальная форма. Теория и практика. - М. 1976. С. 179.

  [2] Основные проблемы исковой фермы защиты права. - М 1979. С. 8.

  [3] Гражданский процесс. - М 1972. С.144.

  [4] Основные проблемы исковой фермы защиты права. - М 1979. С. 8.

  [5] Гурвич М.А. «Судебные решения. Теоретические проблемы» - М. 1976. С. 57.

  [6] Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в Советском гражданском процессе. Л. 1974. С.9.

  [7] А.Ф. Клейнман. Новейшее течение гражданского процессуального права. М. 1967. С. 28.

  [8] См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 19.

  [9] Там же. С. 20.

  [10] Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1946. С. 36.

  [11] См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 63.

  [12] См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. М., 2000. С. 9.

  [13] См.: Гурвич М.А. Учение об иске. М., 1981. С. 5-11; Зейдер Н.Б. Элементы иска в советском гражданском процессе // Уч. зап. Саратов. юрид. ин-та. Вып. 4. Саратов, 1956. С. 134; Гражданский процесс / Под. ред. С.Н. Абрамова. М., 1948. С. 81; Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис…д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 9.

  [14] См.: Рязановский В.Л. Единство процесса. М., 1996. С. 13-14.

  [15] См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. М., 2000. С. 10.

  [16] См.: Гурвич М.А. Право на иск. М., Л., 1949. С. 145.

  [17] См. Осокина Г.Л. Указ. соч. М., 2000. С. 12.

  [18] В данном случае мы имеем в виду двух субъектов: первый – лицо, которое самостоятельно обратилось в суд за защитой своего нарушенного (оспоренного) права или охраняемого законном интереса, второй – соответствующее должностное лицо, которое в силу закона имеет право обращаться в суд за защитой прав и законных интересов других лиц.

  [19] См.: Клейнман А.Ф. Некоторые теоретические вопросы учения об иске в советском гражданском процессе // Уч. тр. Вып. 3. Саратов, 1969. С. 147-165; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 12, 15; Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. М., 1979. С. 19; Авдеенко Н.И. Иск и его виды в советском гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1951. С. 10.

  [20] См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. М., 2000. С. 10.

  [21] См.: Осокина Г.Л. Проблемы иска и права на иск. Томск, 1989. С. 7-9; Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 155.

  [22] См.: Советский гражданский процесс / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1956. С.200; Комиссаров К.И. Право на иск и прекращение производства по гражданскому делу (некоторые вопросы) // Сб. уч. трудов Свердл. юрид. ин-та. Вып. 9. Свердловск, 1969. С. 160; Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988. С. 230-233.

  [23] См.: Советское гражданское процессуальное право: Учебник / Под общ. ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 188.

  [24] См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 598.

  [25] См.: Аболонин Г.О. Указ. соч. С. 11-12.

  [26] См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. Томск, 1989. С 21-22.

  [27] См: Гурвич М.А. Учение об иске С. 5-11; Зейдер И.Б. Элементы иска в современном гражданском процессе. Саратов 1965.; Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М. 1948. Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в современном гражданском процессе (его понятие, место и значение). Автор диссертации доктора юридических наук. Л. 1974. С. 9.

  [28] Добровольский А.А. и Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979. С. 17.

  [29] Юдельсон К.С. Современный гражданский процесс. М. 1956. С. 200. Комиссаров К.И. Право на иск и прекращение производства по гражданскому делу. Свердловск. -1969. С. 160.

  [30] Советское гражданское процессуальное право. М. 1965.С. 198 под редакцией профессора Юдельсон К.С.

  [31] Советский гражданский процесс. М. 1964.С. 118.

  [32] См: Чечина Н.А. Судебная деятельность и предмет судебного решения. 1959. С. 88. Советский гражданский процесс. М. 1967.С. 119

  [33] См: Советское гражданское процессуальное право М. 1957. С. 146.

  [34] Советский гражданский процесс. М. 1975. С. 102.   См: Гражданское судопроизводство. Свердловск 1974.. 146.     Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность М. 1976. С. 69 — 71.

  [35] Иванова С.А. и Треушникова М.К. Вопросы развития теории гражданского процессуального права 1981. С. 53.

  [36] Добровольский А.А. Исковая форма защиты права 1979. С. 145 - 150.

  [37] См: И.М. Пятилетов. Указ. соч. С. 170-171.

  [38] Гражданское процессуальное право. Под редакцией профессора М.С Шакарян М. 2004.

  [39] Гражданское процессуальное право. Под редакцией профессора М.С. Шакарян М. 2004. С. 197.

  [40] Зейдер Н.Б. Элементы иска в Советском гражданском процессе. Саратов 1965.

  
  

  [41] Гражданский процесс. Под редакцией профессора Ю.К. Осипова М.- 1995.

  [42] См: Юрченко B.C. Охрана имущественных прав Советских граждан. Минск 1962.

  [43] Гурвич М.А. Решение Советского суда в исковом производстве. М. 1955.

  [44] Добровольский Л.А. и Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979. С. 43.

  [45] О.С. Иоффе и Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М. 1961.

  [46] См.: Александров Н.. Право и законность. М. 1961. С. 227.

  [47]            См: Гурвич М.А. Принципы объективной истины в Советском гражданском процессуальном праве. 1964.

  [48] Советский гражданский процесс. М. 1975. С. 102.

  [49] Гражданское процессуальное право. Под редакцией Шакарян  М.А. М. 2004. ст. 199.

  [50] Клейнман А.Ф. Новейшее течение в советской науке гражданского процессуального права. М. 1967.

  [51] Клейнман А.Ф. Новейшее течение в советской науке гражданского процессуального права. М. 1967. С. 35.

  [52] Гурвич М.А. Принцип объективной истины в Советском гражданском процессуальном праве. Советское государство и право. М. 1964. № 9.

  
  

  [53] См.:  Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М. 1965. С. 28.

  [54] Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. С. 70.

  [55] Гражданский процесс под редакцией профессора М.К. Треушникова М. 2003. С. 224.

  [56] Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М. 1965. С. 51 и др.

  [57] Клейнман А.Ф. Новейшее течение гражданского процессуального права. С. 32.

  [58] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. №1 С. 10.

  [59] Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979. С. 60.

  [60] См: Клейнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в Советском гражданском процессуальном праве. - М.,Ю 1959, с. 7.

  
  

  [61] Советский гражданский процесс. Под редакцией М.А. ГурвичаМ. 1975. С. 106.

  [62] А.А. Добровольский Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979.С.61.

  [63] Гражданский процесс. Под редакцией Треушникова М.К. С. 227.

  [64] Проблемы гражданского и административного права. Л. 1962. С. 80 - 81.

  [65] А. Зевайкина. Иски о признании права собственности. «Российская юстиция» 2001.
  №8. С. 49

  
  

  [66] Бюллетень Верховного суда РФ 2003. №3 С. 12.

  [67] Бюллетень Верховного суда РФ 2004. №2 С. 9.

  [68] Бюллетень Верховного суда РФ 2004. №10 С. 15.

  [69] Гражданский процесс. М. 1968. С. 156; Советский гражданский процесс. М, 1975. - С. 106.

  [70] А.А. Добровольский Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979. - С. 64.

  [71] Гражданский процесс. Под редакцией Шакарян М.С. М. 2004. С. 203.

  [72]            Гражданский процесс. Под редакцией Шакарян М.С. М. 2004. С. 203.

  [73] Рожкова М. Разграничение исков по содержанию. «Закон» 2003. №6 С. 10.

  
  

  [74] Гражданский процесс под редакцией проф. М.К. Треушникова. М. 2003. С. 226.

   

  [75]  Бюллетень Верховного суда РФ 2002. №7 С. 7

  [76] См: Постановление Верховного Суда РФ и Пленума Верховного Арбитражного Суда от 2 апреля 1997.

  [77] А.А. Добровольский. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. - 1979. С. 67.

  [78]  См: Гражданское процессуальное право, под редакцией проф. М.С. Шакарян. - М.2004. С. 202.

  [79] М.А. Гурвич «Учение об иске» (состав, виды). М. 1981. С.18.

  [80] А.А. Добровольский Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979. С. 67.

  [81] М Рожкова. Разграничение исков по содержанию. «Закон» 2003. №6. С. 12

  [82] М Рожкова. Разграничение исков по содержанию. «Закон» 2003. №6. С. 12.

  [83] См. Комментарий к постановлениям пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам 2002. №8. С. 12,14.

  [84] А.А. Добровольский. Основные проблемы исковой формы защиты права. М. 1979.

  [85] А.А. Добровольский «Основные проблемы исковой формы защиты права». М. - 1979. С. 73.

  [86] Гражданское процессуальное право. Шакарян М.С. М. 2004. С. 202.

  [87] Гражданский процесс. Под редакцией проф. М.К. Треушникова С. 226.

   

  [88] См. А.А. Добровольский. Основы проблем исковой Формы защиты права. М. 1979.; Гражданское процессуальное право. 2004. 

  [89] М Рожкова. Разграничение исков по содержанию. «Закон» 2003. №6. С.9.

  [90] А.А. Добровольский. Основы проблем исковой Формы защиты права. М. 1979. С.71.

  [91] Гражданское процессуальное право РФ. М. 2002. С. 210.

  [92] Гражданский процесс. Под редакцией профессора М. К. Треушникова М. 2003. С.228.

  [93] См: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 595, 610.

  [94] Советский гражданский процесс под редакцией профессора М. А. Гурвича. М. 1975
  .С. 123.

  [95] Советский гражданский процесс. Ред. профессора М. А. Гурвича. М. 1967. С. 127. К. Маркс, Ф.Энгельс соч. Т.1, С. 163.

  
  

  [96] См: Советский гражданский процесс. М. 1975. С. 109

  [97] М. А. Гурвич Пересекательные сроки в Советском гражданском праве. М. 1961.С. 67.

  
  

  [98] А.А. Добровольский. Основы проблем исковой Фермы защиты права. М. 1979. С. 78.

  [99] См: М.А. Гурвич. Решение Советского суда в исковом производстве. М. 1955. С. 109.

  [100] А.А. Добровольский. Основы проблем исковой Формы защиты права. М. 1979. С. 79.

  
  

  [101] Гражданское процессуальное право под редакцией профессора М.С. Шакарян. М. 2004. С. 207.

  [102] См: например, Агабабовян И.А. «Теоретические проблемы и практика судебного установления отцовства». Алма-Ата 1973. С. 21.

  [103] А.А. Добровольский. Основы проблем исковой Формы защиты права. М. 1979. С. 84.

  
  
Скачать дипломную работу