Тема: Хозяйственные товарищества России, Англии, Германии и Франции

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Хозяйственные товарищества России, Англии, Германии и Франции
• Предмет:
  Другое
• Когда добавили:
  23.03.2012 12:42:12
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:

  Содержание

   

  Введение. 3

  Глава I. Основы создания и деятельности хозяйственных товариществ и обществ  11

  1.1. Экономические предпосылки возникновения и история развития хозяйственных товариществ и обществ. 11

  1.2. Общая характеристика хозяйственных товариществ и обществ                                   в России, Германии, Франции и Англии. 27

  1.3. Тенденции развития законодательства о хозяйственных товариществах        и обществах в России, Германии, Франции и Англии. 45

  Глава II. Отдельные виды хозяйственных товариществ и обществ. 70

  2.1.  Полное товарищество. 70

  2.2.  Коммандитное товарищество. 83

  2.3.  Общество с ограниченной ответственностью.. 88

  2.4.  Акционерное общество. 114

  Заключение. 138

  Список использованной литературы.. 146

   

  
  

  Введение

  
  

  Настоящее исследование посвящено сравнительному анализу правового регулирования хозяйственных товариществ и обществ в России и развитых западноевропейских странах: Германии, Франции и Англии.

  Хозяйственные товарищества и общества являются основными участниками  гражданского  оборота в России.  Их появление, как и появление в целом фигуры предпринимателя, в современной, постсоциалистической правовой доктрине нашей страны было вызвано, прежде всего, отступлением от централизованного государственного финансирования и развитием рыночных отношений. Однако процесс формирования нормативно – концептуальной базы для регулирования хозяйственных товариществ и обществ в России, в условиях рыночной экономики находится пока в стадии развития и еще далек от своего завершения. Вместе с тем другие страны, в первую очередь западноевропейские и североамериканские  уже сейчас имеют многолетний опыт в регулировании этой области.

  Следует отметить, что при разработке правового регулирования хозяйственных товариществ и обществ российский законодатель всегда уделял большое внимание иностранному опыту. Однако отсутствие четкого понимания экономического назначения различных форм хозяйственных товариществах и обществ, бессистемное смешивание норм различных законодательств, характерное для начала  девяностых годов прошлого века привели к несбалансированности и непоследовательности российского законодательства в этой сфере. Кроме того, неразработанность механизмов ответственности членов органов управления хозяйственных обществ, отсутствие контроля за принимаемыми хозяйственными обществами решениями и комплекс других причин, явившихся следствием такой непоследовательности и несбалансированности – к росту числа корпоративных конфликтов.

  В настоящий момент российский законодатель стал подходить к разработке правового регулирования, и использованию иностранного опыта, более тщательно и продумано. Примером этому могут служить многочисленные поправки в Закон «Об акционерных обществах», вступившие в силу в 2006 году и базировавшиеся на законодательном опыте развитых стран. Однако, лакуны и недочеты в правовом регулировании хозяйственных товариществ и обществ по -  прежнему существуют. Именно поэтому чрезвычайную актуальность в данный момент приобретают работы, связанные с изучением правового регулирования хозяйственных товариществ и обществ, в странах с развитой рыночной экономикой, в т.ч. Германии, Франции, Англии, позволяющие выявить и понять какой, и в какой мере, опыт таких стран может служить примером для России. Как писал известнейший юрист Рене Давид: «Историческое происхождение наших классификаций, относительный характер наших концепций, социальная или политическая обусловленность наших институтов могут быть выяснены с полной ясностью тогда, когда мы посмотрим на них со стороны, выйдем из рамок собственной правовой системы»[1].

  Цель настоящего исследования состоит в комплексном изучении проблем в области правового регулирования  хозяйственных товариществ и обществ на основе анализа теории гражданского права, действующего российского гражданского законодательства, правоприменительной практики, а также, законодательства развитых западноевропейских стран: Германии, Франции и Англии.

  Достижению указанной цели служит решение следующих научно-практических задач:

  - на основе сравнительного анализа отечественного и западноевропейского опыта и законодательства как ныне действующего, так и нормативных правовых актов, утративших силу, изучить эволюцию процессов в области регулирования хозяйственных товариществ и обществ;

  - исследовать правовую природу, сущность хозяйственных товариществ и обществ и, используя западноевропейский опыт, выработать юридическое обоснование экономического назначения отдельных  форм хозяйственных товариществ и обществ, как исходный элемент для выработки конкретных предложений по совершенствованию действующего российского гражданского законодательства, регулирующего хозяйственные товарищества и общества;

  - рассмотреть правовое содержание отдельных форм хозяйственных товариществ и обществ, современную законодательную и судебно-арбитражную практику в России и западноевропейских странах;

  - выработать конкретные предложения по совершенствованию действующего российского гражданского законодательства, регулирующего хозяйственные товарищества и общества.

  Объект исследования – комплекс гражданско-правовых отношений, складывающихся в процессе функционирования таких сложных явлений как хозяйственные товарищества и общества в России, а также Германии, Франции и Англии.

  Предметом настоящего исследования является российское и западноевропейское законодательство, как ныне действующее, так и утратившее свою силу, судебная, арбитражная и правоприменительная практика, разработки ученых цивилистов, относящиеся к теме настоящего исследования.

  Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания: системно-структурный, анализа и синтеза, абстрагирования, обобщения, исторический, логический; а также специальные методы познания: формально-логический, сравнительно - правовой, правового конструирования.

  Теоретическую основу исследования составляют труды по философии, теории государства и права, международному, конституционному, гражданскому, предпринимательскому (торговому), корпоративному и другим отраслям права, известных отечественных ученых: Т. Е. Абовой, С. И. Аскназия, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся,  Е. В. Васьковского, А. В. Венедиктова, В. В. Витрянского, Ю. С. Гамбарова,  Д. М. Генкина, Б. М.  Гонгало, В. П. Грибанова, И. В. Дойникова, Н. М. Коршунова, С. Э. Жилинского, О. С. Иоффе,  А. И. Каминки, О. А. Красавчикова,  В. В. Лаптева, П. Г. Лахно, В. П. Мозолина, В. К. Мамутова, Д. И. Мейера, Р. А. Нарышкиной, И. А. Покровского, В. Ф. Попондопуло, Б. И.  Пугинского, А. П. Сергеева, В. И. Синайского, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого,  П. П. Цитовича, Б. Б. Черепахина, Г. Ф. Шершеневича, С. Д. Могилевского, а так же и иных  отечественных ученых.

  Особую группу составили работы, зарубежных авторов, в том числе работы Б. Груневальд, А. Баумбаха, А. Хюка, У. Хюффера, К. Шмидта, Р. Прентиса, П. Л. Дэвиса, Г. Морзе, Б. Райдера, Дж. Дина, Б. Хэннигена. Все эти источники указаны в списке использованной при написании работы литературы.

  Нормативную основу исследования образуют международно-правовые и национальные акты в области правового регулирования хозяйственных товариществ и обществ России, Германии, Франции и Англии. К ним относятся, прежде всего, директивы по корпоративному праву ЕС, Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Закон РФ об обществах с ограниченной ответственностью и Закон РФ об акционерных обществах, Германское торговое уложение, Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью и Закон Германии об акционерных обществах, Французский торговый кодекс, а также инкорпорированный в него Французский закон о торговых товариществах, Английский закон о партнерствах (товариществах) и  Английский закон о компаниях и иные  нормативные правовые акты.

  Самостоятельную группу источников составляет судебная практика. Конкретный перечень этих источников дан в разделе «Нормативные правовые акты и иные официальные документы» списка использованной литературы.

   

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Глава I. Основы создания и деятельности хозяйственных товариществ                       и обществ

   

  1.1. Экономические предпосылки возникновения и история развития

  хозяйственных товариществ и обществ

  
  

  Такая форма организации совместного ведения хозяйственной деятельности как «товарищества» была известна с древних времен. Говоря об исторических аспектах развития товариществ, мы имеем в виду и хозяйственные товарищества и общества.  «Для юриста континентальной Европы под торговым товариществом понимается любая форма объединения лиц, как правило, на основе договора, для предпринимательских целей. Сюда традиционно относятся: полное и коммандитное товарищества, коммандитное товарищество на акциях, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество» - пишет В.В. Андрианов[2]. В настоящее время в юридической литературе нет единой точки зрения по определению исторического периода, когда стали появляться товарищества. Некоторые авторы считают, что товарищества возникли ещё во времена Древней Греции, но наибольшее развитие и распространение они получили в гражданском праве Древнего Рима, где договором товарищества (societas) назывался такой договор, по которому двое или несколько лиц объединяются для осуществления известной общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, либо их сочетанием с тем, что прибыль и убытки от ведения общего дела распределяются между всеми товарищами (участниками договора) в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний – поровну. Указанная позиция основывается на найденных в 1933 году фрагментах Институций Гая[3].

  Societas представляет собой консенсуальный договор, соглашение двух или нескольких лиц об участии в совместном достижении общей дозволенной цели общими средствами[4]. Исторически договор товарищества произошел от соглашения между братьями после смерти их отца не разделять имущество и продолжить вести общее хозяйство. Основой для его появления стала семейная или наследованная общность имущества[5].

  С юридической точки зрения древнеримские товарищества - двусторонний договор об объединении имущества, принадлежащего на праве общей собственности товарищам, для достижения общей хозяйственной цели. Особенностью таких товариществ являлась солидарная ответственность участников товарищества за небрежность любого товарища.

  В качестве с одной стороны достоинства, а с другой стороны недостатка римских товариществ является то, что на отношение товарищей к третьим лицам договор товарищества не имеет никакого влияния; оно обсуждается так, как если бы между ними не было никакого товарищества[6]. По этому поводу В.В. Ефимов пишет: «В принципе, вообще нельзя говорить об отношениях товарищества и третьих лиц, за отсутствием таковых отношений, признаваемых правом. Внешние отношения товарищества предполагают участие всех товарищей»[7]. В связи  с этим В.В. Андрианов высказал мнение, что «все они являются стороной обязательств и отвечают по ним солидарно или пропорционально, в зависимости от условий договора, всем своим имуществом, а не суммой вкладов. Кроме того, товарищ, действующий от имени товарищества, рассматривался как представитель всех остальных товарищей, а не как орган товарищества. Таким образом, товарищество не признавалось субъектом права»[8].

  Таким образом, товарищество не могло быть признано юридическим лицом ни относительно самих участников, ни относительно третьих лиц. Соответственно, оно не выступало в гражданском обороте от собственного имени и было лишено индивидуализирующих признаков.

  Такое положение вещей диктовало римским юристам необходимость разработки концепции нового субъекта права, отличного от физического лица. Гражданскому обороту требовался субъект, который обладал бы наименованием, выступал от собственного имени, отвечал по своим долгам обособленным имуществом и существование которого не зависело от существования его членов.

  Еще со времен Законов XII Таблиц[9] в имущественных отношениях наряду с физическими лицами участвовали и организации (объединения), определенным образом организованные и располагавшие обособленным имуществом, по современной терминологии - юридические лица. Термин был неизвестен римскому праву. Постглоссаторы ввели в оборот понятие persona fictiva[10]. Римляне использовали целый ряд наименований: collegia, universitas, муниципии и т.п.[11] То есть с развитием экономической жизни возникает необходимость создания некоторого единого субъекта, обособленного от отдельных физических лиц и наделенного способностью к самостоятельной юридической деятельности. Юридическим лицом признавалось и римское государство в лице его казны (fiscus). Под фиском, с точки зрения римского права, нужно понимать государство как хозяина государственного имущества. Напротив, отдельные фискальные учреждения (stationes fisci), хотя они в видах практического удобства и целесообразности обособлялись одно от другого, в действительности были не самостоятельными субъектами, а обособленными кассами одного и того же хозяина - государства. Это начало с ясностью выражено в том месте источников, где говорится, что поручители освобождаются от своего обязательства, как скоро фиск является правопреемником и кредитора и должника, хотя бы преемствовали два различные фискальные учреждения, т. е. конфузия права требования с долгом, следовательно, погашение главного обязательства, а вместе с тем и придаточного к нему обязательства - поручительства наступает в том случае, когда одно фискальное учреждение преемствует кредитору в праве требования, а другое - должнику в долге, все равно как если бы оба эти учреждения были одно и тоже лицо[12].

  Перечень римских объединений (collegia, universitas, муниципии,  fiscus) позволяет сделать вывод  том, что в перечне нет объединений, преследующих частноправовые предпринимательские цели.

  Корпорации, как и товарищество, в Древнем Риме представляли собой «союзные образования, существующие и действующие в интересах лиц, непосредственно связанных между собою и с целым в качестве членов корпорации»[13]. Различие между корпорациями и товариществами кроется в том, что: во-первых, товарищество не допускает перемены членов, корпорация допускает; во-вторых, товарищи имеют доли в общем имуществе, сами являются должниками и кредиторами по сделкам, заключенным товариществом; в-третьих, товарищество не имеет устава, и сделки с третьими лицами могли быть совершаемы только всеми товарищами единогласно; в корпорациях мог быть установлен иной порядок принятия решений, например, большинством голосов[14].

  Итак, в Древнем Риме в торговле ведущую роль играли частные лица. Хотя само учение о юридическом лице не получило широкого развития. По этому поводу Д.Д. Гримм пишет: «Римские юристы не выработали цельной теории юридических лиц; у них не сложилось даже определенного термина для обозначения того, что мы называем юридическим лицом. Замечая, что. напр., фиск или городские общины пользуются самостоятельною правоспособностью, они просто констатируют, что эти учреждения privatorum loco habentur или что данный имущественный комплекс personae vice fungitur (1 22 D. de fidejus. 46, I), не вдаваясь в ближайшие разъяснения»[15]. Таким образом римская доктрина не выработала единого понятия юридического лица.

  В связи с этим неправильным представляется мнение Н. В. Козловой о том, что договоры товарищества положили начало зарождению института юридического лица и это был первый способ создания юридического лица[16]. «Товарищество являлось лишь личной договорной связью его участников и не признавалось субъектом, отличным от составляющих его членов. Отсутствовала длительная концентрация имущества разных лиц, дававшая возможность для широкого развития особых субъектов права, не являющихся физическими лицами. Все это вело к развитию лишь внутренних отношений между членами товариществ. Римское право не свело отдельные случаи правоспособности корпораций и учреждений в общую категорию особого вида субъекта права»[17].

  Козлова Н.В. пишет: «Несмотря на заслуги римских юристов, в разработке концепции хозяйственного товарищества «между римскою societas и современным товариществом не существует преемственной связи, но нельзя, однако, отрицать влияние римского права на позднейшее понимание этой формы соединения»[18]. Г.Ф. Шершеневич замечает, что определенная связь происхождения между римским товариществом и гражданским, не торговым, простым товариществом существует, и с этой точки зрения гражданское товарищество может быть по праву признано старейшей формой товарищеского объединения[19].

  Следующий этап развития торговых товариществ - период средневековья. Первые торговые товарищества появляются в X-XI веках. Происходит накопление капитала, появление полноценных денег, развитие торговли. В этих условиях естественным объединением для ведения торговли была, в первую очередь, семья. Так появилось семейное товарищество именуемое compagnia fraterna, societas fratrum[20]. Включение семьи в экономический оборот привело к тому, что после смерти ее главы наследники стремились не разделять наследственное имущество, а сохранить существующее предприятие. Данная форма не могла появиться в римском праве в силу зависимости и подчиненности членов семьи ее главе. Источником происхождения и единственным источником регулирования являются средневековые обычаи[21].

  Сохранение имущества в целостности было необходимо, прежде всего, наследникам. Несмотря на небольшую роль кредита в экономике, кредиторам было выгодно, чтобы имущество не было распределено между несколькими лицами. Для сохранения кредитоспособности члены семьи давали обещание, заключали договор о «неразделении» имущества и продолжении торгового промысла. Со временем он превратился в договор полного товарищества. Таким образом, в основе средневекового полного товарищества лежит не стремление составить совместно капитал, а желание предупредить распределение уже составленного[22].

  Compagnia fraterna, societas fratrum обладала такими признаками как: выступление в обороте под общим именем, включающим имена всех товарищей, признавалась самостоятельность товарищеского имущества, товарищи несли солидарную полную ответственность товарищей по делам товарищества. При этом кредиторы товарищества имели преимущественное удовлетворение своих требований перед кредиторами товарищей из имущества товарищества.

  Полное товарищество очень быстро распространилось в Европе, но первое законодательное закрепление получило только во французском Торговом ордонансе 1673 года под названием «обычного» товарищества (sociеtе generale). В Торговом кодексе 1808 года эта форма переименовывается в товарищество «с коллективным именем» (sociеtе en nom collektif)[23]. Почти неизменной она затем была перенята законодательством других стран. Различие касалось лишь признания полного товарищества юридическим лицом. В силу тесных личных отношений и небольшого капитала полное товарищество не могло играть заметную роль в экономике. Кроме того, указанные признаки, особенно полная ответственность товарищей, не давали возможности привлечь капиталы, необходимые для расширения производства. Товарищи должны были доверять новому члену, а для него было обременительным принимать полную ответственность по долгам товарищества.

  Новый виток в развитии товариществ связан с развитием морской торговли. Ф. Бродель пишет, что морские товарищества возникли в XII - XIII веках[24].

  Отношения между купцом и вкладчиком, вверителем имущества получили наименование комменда (accomenda, commanda, accomandita). Первоначально внешнего выражения данного товарищества не существовало. Было лишь обязательство между купцом и вкладчиком. Позднее товарищество начинало выступать под общей фирмой, включающей имя купца, но не вкладчика, так как включение имени в фирму означало принятие личной ответственности по долгам товарищества. По мнению Г.Ф. Шершеневича: «данные отношения юридически представляли среднее между займом, поручением и личным наймом»[25]. Но оформление происходило посредством одного договора.

  В.В. Адрианов справедливо указывает, что еще одна причина появления коммандитных товариществ лежит в социальной плоскости. Е.А. Нефедьев пишет: «Существовали запреты на взимание высокого процента с капитала и на участие дворян и чиновников в торговле. Их участие в качестве вкладчика позволяло обходить эти запреты»[26].

  В таком коммандитном товариществе учредитель объявлял стоимость корабля как основного капитала и на сколько частей капитал делится. Капитал выражался в денежной сумме, и взносы вносились деньгами. Оплата доли участия исчерпывала все обязанности участников, хотя могли быть предусмотрены дополнительные взносы. При увеличении размера капитала участник был обязан увеличить долю участия. Управление осуществлялось общим собранием товарищей и выбираемым им директором. Решения принимались большинством голосов, а количество голосов участника соответствовало числу долей участия в капитале[27]. Также имела место личная ответственность товарищей. Если для купца, владельца корабля, она, безусловно, признавалась, то у вкладчиков ответственность ограничивалась размерами вклада. Кроме того, в силу сложившегося обычая личная ответственность устранялась в случае возникновения долга без ведома участника. «В условиях нормального процесса деятельности доля участия каждого считалась достаточным источником покрытия долгов. В коммандитном товариществе появился новый принцип ограничения ответственности заранее определенными пределами в случаях, когда участники не принимают личного участия в управлении делами»[28].

  Первым законодательным закреплением данного товарищества явился французский Торговый ордонанс 1673 года. Коммандитное товарищество впервые признано юридическим лицом во французском Торговом кодексе 1808 года[29]. Следует согласиться с В.В. Адриановым, что это товарищество стало более гибкой формой по сравнению с полным товариществом, сохраняя все его экономические преимущества. Обязательства перед кредиторами обеспечивались личной ответственностью товарищей и капиталом, составленным путем вкладов. Отказ от участия в деятельности товарищества осуществлялся путем отчуждения доли участия и не влек прекращения товарищества. Позднее необходимость упрощения передачи доли участия в капитале привела к созданию акционерной коммандиты[30].

  С развитием торговли потребовались новые, более прогрессивные формы ведения предпринимательской деятельности. Главным критерием для юридических лиц являлось  необходимость ограничить ответственность вкладчиков в целях привлечения возможно большего их числа. В этот период и возникли акционерные общества. Акционерные общества возникли как единственный способ привлечения значительных денежных средств, наиболее удобная форма концентрации капитала, обусловившая публичный характер его соединения.

  Первые акционерные общества возникли в XVII веке как единичное явление. И лишь значительно позднее появились законы, регулирующие их деятельность[31]. «Впервые было создано объединение лиц, признанное самостоятельным субъектом права, с четким обособлением имущества товарищества. Определенно обозначался основной капитал, на доли участия в котором подписывались (обязывались) товарищи. Прибыль распределялась в форме заранее неизвестного дивиденда. Акций, в которых овеществляется право участия в товарищеском объединении, еще не существовало» - пишет П.Н. Гуссаковский[32].

  Следующим этапом был переход от концессионной (разрешительной) системы создания акционерных товариществ к свободе их учреждения.

  Развитие принципа ограниченной ответственности приходит к логическому завершению и устранению ответственности товарищей по долгам товарищества. При этом первейшим соображением было неучастие акционеров в текущих делах общества и заключении сделок от его имени. Являясь самостоятельным субъектом права, акционерное общество не признавалось единогласно, по крайней мере, доктринально, юридическим лицом[33].

  Акционерное общество выступало в обороте под фирменным наименованием, не включающим имена участников (анонимное общество), так как включение в фирму имени означало принятие личной ответственности по долгам товарищеского объединения. Под влиянием необходимости защиты акционеров и кредиторов с конца XIX века принимались меры, так или иначе отразившиеся в законодательстве почти всех государств, а именно:

  - АО должно иметь постоянный минимум капитала, «покрытый» подпиской и оплаченный полностью или в большей части до регистрации;

  - Если в оплату акций вносятся не деньги, требуется независимая оценка вносимого имущества;

  - Защита от продажи акций ниже номинальной стоимости;

  - Запрет АО возвращать капитал акционеру иначе как после ликвидации самого АО;

  - Обязанность создавать резервный фонд, одобрять баланс общим собранием;

  - Ведение публичной отчетности и проверки ее независимыми аудиторами.

  Таким образом, «к концу XIX века возникла практическая необходимость в новой форме ведения коммерческой деятельности, в новой комбинации товарищеских элементов, вызванная негибкостью и жестким регулированием акционерных товариществ и невозможностью широкого использования полных и коммандитных товариществ»[34]. Объясняя это, А. Г. Гойхбарг писал, что практика обнаруживает неудобства, связанные с делением товарищества на полные и коммандитные, с одной стороны, и акционерные - с другой. Иногда узкий круг лиц, принадлежащий к одной семье, или наследники, желающие совместно продолжать ведение предприятия, готовы объединить часть своего имущества, но не желают рисковать ответственностью, распространяющейся далеко за пределы этого имущества, образовав полное товарищество. В то же время, для них не подходит рассчитанное на привлечение капиталов широкой публики акционерное товарищество, которое к тому же требует соблюдения множества формальностей[35].

  Законодатель на этом историческом периоде развития хозяйственных товариществ и обществ стояло перед дилеммой: либо отвергнуть учреждение  торговых товариществ и оставить решение проблемы на усмотрение сторон товарищеского договора; либо смягчить требования, выдвигаемые к акционерному обществу; создать новую форму товарищеского объединения. В результате был выбран последний путь.   Тесные связи между торговыми товариществами и торговыми обществами позволили создать нечто среднее. Так появилось коммандитное акционерное товарищество.

  Первой урегулировало вопросы данной организационно-правовой формы  юридического лица – Германия. В 1892 году появился закон, посвященный товариществам с ограниченной ответственностью. Рассчитан он был, в первую очередь, на мелкие предприятия, для которых акционерная форма была слишком дорогой и громоздкой[36]. Опасения по поводу нового вида товарищества были достаточно обоснованными, так как главным был вопрос ограничения (а точнее, снятия) ответственности участников по долгам товарищества. До того времени ограниченная ответственность товарищей рассматривалась как особая привилегия, которая представляется в виде исключения и которая уравновешивается мерами по защите кредиторов. Поэтому считалось, что допущение в оборот таких товариществ опасно для третьих лиц, которые полагаются на определенные имена участников. В отличие от акционерной компании в этой форме должен был присутствовать подобающим образом личный элемент[37]. Таким образом, обеспечивалось соблюдение интересов кредиторов, с одной стороны, и ограничивалась ответственность участников, - с другой.

  Товарищество с ограниченной ответственностью по германскому закону, признавалось, бесспорно, юридическим лицом. Требовалась его регистрация с указанием содержания товарищеского договора и состава товарищей. Необходим был минимальный капитал в размере 20 000 марок. Товарищи могли не являться купцами (предпринимателями) и, по общему правилу, не рисковали ничем сверх своего вклада. Но в уставе могла быть оговорена обязанность дополнительных взносов. В случае если участник не оплатит полностью свою долю (пай), остальные солидарно ответственны за неоплаченную часть и обязаны покрыть недостачу пропорционально величине вклада каждого из них. В товариществе не может быть больше паев, чем участников, каждый из которых обязан иметь один, хотя бы и не равный пай. Отсутствовала обязанность опубликовывать баланс (кроме банковских операций)[38].

  К негативным чертам данной организационно-правовой формы, не устраненные германским законом, относилось следующее. Следует согласиться с В.В. Адриановым, что не было мер по обеспечению сохранности основного капитала. «Отсутствовала обязанность публичной отчетности и, следовательно, кредиторам неизвестно было состояние имущества, как единственного гаранта их требований. Слабой компенсацией служила возможность включения в устав обязанности дополнительных взносов, оставляемая исключительно на усмотрение его участников»[39].

  Если бы единственной задачей было создать форму с большей подвижностью капитала, то данные отрицательные черты легко можно было устранить, создав модификацию акционерного общества с сохранением всех гарантийных мер, что, собственно говоря, и было сделано в виде товарищества с переменным капиталом[40]. Но задача главным образом заключалась в том, чтобы дать возможность капиталистам принимать непосредственное участие в предпринимательской деятельности, неся при этом риск, ограниченный пределами принятой на себя доли участия в основном капитале[41].

  Так как товарищество с ограниченной ответственностью являлось переходной формой, то внутренние отношения организовывались способами, присущими полному и акционерному товариществу. Затруднено было право выхода из товарищества. Участники должны были иметь право отчуждать доли участия, то есть совершать движение капитала. Поэтому устав не мог вообще запретить отчуждение доли. Сходство с акционерным товариществом проявилось в организации управления, то есть возможности участия в органах товарищества лиц, не являющихся участниками.

  Товарищество с ограниченной ответственностью приобрело необычайную популярность и получило распространение в других странах. Во Франции эта форма закреплена законом от 7 марта 1925 года[42]. Правда, название товарищества с ограниченной ответственностью (sociеtе a responsabilite limitee) было присвоено законом от 29 мая 1863 года тем акционерным товариществам, учреждение которых допускалось в упрощенном порядке. В Англии сходной формой являлась частная компания (private company), признанная законом в 1913 году[43]. Ее характерными чертами являлись: запрет публичной подписки, ограничение передачи акций, установление максимальной численности. При этом по-прежнему регулирование акционерной компании осуществляется в рамках единого закона об акционерных (публичных и частных) компаниях.

  Позже, данное товарищество подверглось серьезному дополнению: допускалось создание товарищества с ограниченной ответственностью одним лицом - физическим или юридическим.

  В Германии это было разрешено законом от 4 июля 1980 года, во Франции - законом от 11 июля 1985 года[44]. Такой подход был закреплен Директивой ЕС N 12 от 21 декабря 1989 года, которая предусматривает, что компания может иметь одного участника при регистрации либо когда все доли участия перешли к одному лицу. Факт перехода всех долей к одному лицу и его личность должны быть зарегистрированы в торговом реестре. Единственный участник осуществляет полномочия общего собрания, и принимаемые им решения должны быть отражены в протоколе. Договоры между ним и его компанией должны совершаться в письменной форме[45]. С экономической точки зрения нет никаких существенных различий между физическими и юридическими лицами как участниками обмена. Как указывал М. И. Кулагин, сложилось положение, когда экономически целесообразно и необходимо использовать в качестве функционирующего не весь капитал, принадлежащий тому или иному владельцу, а только часть его. Вследствие этого в рамках единого фонда собственности могут действовать несколько (множество) юридических лиц[46]. Что и отражается в законодательстве в виде признания юридических лиц одного участника.

  В России долгое время торговые товарищества не были законодательно урегулированы. После разработки Свода законов Российской Империи положения о товариществах вошли в Свод законов гражданских[47] и в Устав торговый[48]. Имелся исчерпывающий перечень товариществ, включающих полное товарищество, товарищество на вере, акционерное товарищество (называющееся еще товариществом на паях или по участкам), артельное товарищество.

  Перечень товариществ был закрытым. Однако некоторые цивилисты считали по-другому. Так, К. П. Победоносцев указывал, что общие законодательные формы не исчерпывают всего содержания товарищества[49]. Сходное предложение выдвигал и А. И. Каминка: «Но нет решительно никаких оснований делать тот же вывод о воспрещении каких бы то ни было форм товарищеских соединений, раз они не подходят под те, которые, по причинам историческим, предусмотрены нашими законами»[50]. Противоположного мнения придерживался Г. Ф. Шершеневич: «Указанными формами ограничивается договор товарищества торгового по русскому праву. Указывая известные формы, закон отвергает тем самым другие. Это относится главным образом к товариществу с ограниченной ответственностью и к акционерной коммандите»[51]. Представляется мнение Г.Ф. Шершеневича наиболее верным, поскольку фактом создания товарищеского объединения (субъекта права) затрагиваются права третьих лиц. Заключая договор, в отношения вступают две стороны, которым известны их права и обязанности, особенности правосубъектности друг друга. Создание моделей договоров и юридических лиц различно; набор возможных моделей юридических лиц является исчерпывающим[52].

  Применительно к товариществу с ограниченной ответственностью ученые единогласно отвергали возможность их существования в русском праве. Это объяснялось тем, что ограниченная ответственность может признаваться за товариществом только законодателем[53]. А подобная комбинация товарищеских элементов противна нашим законам[54].

  Именно ограниченная ответственность участников при возможности лично вести дела товарищества послужила причиной невключения этой формы в проект Гражданского уложения[55]. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года посвятил товариществам с ограниченной ответственностью всего четыре статьи - 318-321. С западноевропейским аналогом сходство было лишь по названию, а различие - по существу. Главное отличие - участники отвечают не только внесенными в товарищество вкладами, но и личным имуществом в одинаковом для всех кратном отношении к сумме вклада каждого. Кроме того, товарищество не обладает фиксированным уставным капиталом. Каждый член товарищества, вступая в него, делает паевой взнос, и одновременно он может в любое время выйти из состава, подав об этом заявление. Тогда имущественно он выделяется из товарищества. То есть существует переменность капитала и личного состава членов[56]. Сущность товарищества с ограниченной ответственностью определялась как кооперативное товарищество с переменностью капитала при ограниченной ответственности участников[57]. Товарищества допускались по специальному разрешению в отдельных отраслях, и в конце двадцатых годов были вытеснены из оборота.

  Подводя итог изучению исторических аспектов появления и развития хозяйственных товариществ и обществ хотелось бы отметить следующее. Экономическая и социальная обусловленность привели к появлению на начальном этапе развития торговли товарищеских объединений, юридической формой которых является договор товарищества. С другой стороны, расширение товарно-денежных отношений привело к созданию доктрины юридического лица. Это дало возможность разработать концепцию отличного от физического лица субъекта права- юридического лица. При этом данные  тенденции существовали изолированно. Кодексы отдельно регулировали юридические лица и товарищества, образуемые по договорному праву.

  Различные формы юридического лица осуществляют включение в оборот совокупного капитала или какой-либо его части. Поэтому неизбежно встал вопрос о придании статуса юридического лица торговым товариществам и обществам. И как следствие, регулирование их осуществляется нормами закона, а не нормами обязательственного права, что было характерно на первоначальном этапе развития правовой регламентации товариществ.

  Также практика диктовала необходимость совершенствования модели хозяйственных товариществ и в первую очередь это касалось  защиты интересов кредиторов. В связи с этим появился  исчерпывающий перечень торговых товариществ и обществ. Соответственно, если стороны в договоре провозгласят создание нового товарищества, не урегулированного законом, то для третьих лиц подобный договор необязателен.

  Товарищество с ограниченной ответственностью возникло как переходное образование между уже возникшими полным и акционерным товариществами. Поэтому нельзя согласиться с мнением С.Н. Братуся, что «историческое развитие полного товарищества и товарищества с ограниченной ответственностью предшествовало развитию акционерного общества»[58].

  Общество с ограниченной ответственностью по своей экономической сущности является формой организации капитала и включения его в оборот. Данная форма позволила снизить риск ведения предпринимательской деятельности. Указанное товарищество дало возможность лично вести и контролировать предпринимательскую деятельность от имени товарищества, заключать сделки, принимать обязательства.

  Извлекая прибыль и удовлетворяя собственные потребности, участники общества действуют без привлеченного капитала, только с капиталом небольшого количества участников, являющихся по экономической сути предпринимателями, но не зарегистрированных в качестве таковых юридически. Особенно наглядно это проявляется в обществе одного участника, где он может являться к тому же и органом общества, лично заключая все сделки от имени общества. Исторически товарищество с ограниченной ответственностью предназначалось оформлять включением в оборот капитала небольшой группы лиц или части капитала одного лица. Это позволяет выбирать и контролировать партнеров (товарищей) по предпринимательской деятельности.

  
  

  1.2.  Общая характеристика хозяйственных товариществ и обществ                         в России, Германии, Франции и Англии

  
  

  Юридические лица являются одной из излюбленнейших тем в цивилистической науке. Многие ученые пытались объяснить то обстоятельство, что некое общественное образование рассматривается и действует в обороте как единичный реальный человек, как физическая личность (personal vicem fiuigitur)[59]. До сих пор ведется спор о сущности юридического лица. Одной из причин продолжающейся дискуссии является то, что не во всех странах законодатель относит отдельные виды хозяйственных товариществ и обществ  к юридическим лицам.

  Общепринятой классификацией торговых товариществ можно признать классификацию, предложенную И.А. Зениным[60].  К торговым товариществам относятся:

  - Полное товарищество (ПТ).

  - Коммандитное товарищество (товарищество на вере).

  - Акционерное общество.

  - ТОО.

  - Негласное товарищество.

  В англо-американской системе права нет такой классификации. Торговые товарищества подразделяются на виды:

  1)  объединения лиц (соединение общего усилия всех учреди­телей) — персональные: полное, коммандитное товарищества;

  2)  объединения капитала (созданные на базе складочного ка­питала или имущества): АО, ТОО, коммандитные (частично), негласные товарищества.

  Полное товарищество - это объединение лиц, которое ведет торговлю или занимается иным видом деятельности под единым фирменным наименованием. Специфика полного товарищества в том, что каждый из учредителей товарищества отвечает по его долгам всем своим имуществом. Ответственность устанавливается со­лидарная. Товарищество строится на доверительных (фидуциарных) отношениях.

  Во Франции Полное товарищество регулируется законом о торговых товариществах (1967-1968 г.г.), в Германии – нормами ГТО, в Англии — законом 1890 г. плюс прецеденты.

  Учредители товарищества являются управляющими, т.е. могут вести дела и вступать в сделки с третьими лицами, если нет иного положения в договоре.

  Во Франции - sосiete еn nom collectif - юридическое лицо. В Германии – offene Handeligtsellscift (O.H.) - не юридиче­ское лицо. Товарищество может под своим именем вступать в гражданские и торговые правоотношения, может иметь имуще­ство, быть истцом и ответчиком в суде. Для принудительного исполнения в отношении имущества существует специальный исполнительный документ; направленный против товарищества. Товарищество подлежит регистрации. В отношении с третьими лицами: кредитор обращается либо к ПТ, либо к его участникам. В конце каждого хозяйственного го­да на основе баланса подсчитываются прибыль и убытки, т.е. доля каждого учредителя. Учредителем полного товарищества может быть не только физическое, но и юридическое лицо.

  В Англии – unlimited partnership -  не юридическое лицо. «Партнерство с неограниченной ответственностью» (ПНО) — правоотношения между лицами, которые могут быть доказаны всеми возможными способами, договор о создании может быть заключен в любой форме, также и в устной. ПНО - не юридическое лицо, но выступает в обороте под общей фирмой. ПНО не регистрируется. Каждый учредитель, являясь управляющим, действует как агент партнерства на основе агентского договора, который в действительности не заключается, а предполагается, значит, агент не может выходить за рамки полномочий, которые ему даны.

  Публичные отчетности ПТ отсутствуют в странах, где ПТ — не юридическое лицо. Здесь ПТ не является субъектом налого­обложения, учредители платят подоходный налог.

  К отрицательным чертам ПТ можно отнести: во-первых,  повышенную ответственность; во-вторых, повышенную степень риска, вместе со всем своим имуществом; в-третьих, солидарную ответственность.

  К положительным чертам ПТ, на наш взгляд, относится:

  - простота образования (достаточно заключить договор между участниками, чтобы товарищество было создано). В тех странах, где полные товарищества не являются юридическими лицами, иногда и не требуется регистрации, а там, где она требу­ется, то товарищество все равно считается созданным с момента заключения договора между участниками. В этом состоит простота образования. Закон не содержит никаких требований по содержанию договора, участники сами определяют его содержа­ние. Единственное обязательное требование - это неограничен­ность и солидарность ответственности;

  - отсутствие публичной отчетности. Полные товарищества в отличие от акционерных обществ не публикуют ежегодных от­четов о хозяйственной деятельности. Отчеты являются внутрен­ней документацией товарищества. Участники сами определяют объем имущества, объем вкладов и направления деятельности товарищества;

  - в тех странах, где Полное товарищество не юридическое лицо, оно не является субъектом налогообложения. А это значит, что налоги платят сами участники, как подоходный налог. Поэтому Полные товарищества, конечно же, с большей степенью оперативности могут действовать, но это не значит, что они мо­гут     опить от налогов. Собственно, они не являются субъектами налогообложения, сами участники должны будут отчиты­ваться перед налоговой инспекцией. Но нет необходимости со­ставлять декларации о налогах, обращаться в налоговую инспек­цию. Там же, где Полное товарищество является юридическим лицом, оно является субъектом налогообложения со всеми выте­кающими последствиями;

  - в Германии участниками Полного товарищества могут быть не только граждане (физические лица), но и юридические лица. И такая возможность, предоставляемая законодательством, позволяет создавать новые структуры ведения бизнеса, даже не­сколько акционерных обществ или акционерные общества и то­варищества с ограниченной ответственностью или акционерные общества и несколько граждан могут создать Полное товарище­ство для одного из направлений деятельности. В Германии Пол­ное товарищество не юридическое лицо, к нему не все нормы юридических лиц применимы, в том числе и в отношении нало­гообложения.

  Все эти черты, в полной мере, являются привлекательными при создании Полных товариществ, несмотря на очень высокий риск их дея­тельности.

  Коммандитные товарищества (товарищества на вере) во Франции – societe en commandite - регулируются законом о торговых товариществах, где субъекты являются юридическими лицами. В Германии – Kommanditgesellschaft (K.G.) - их деятельность регулируется ГТУ, не являются юридическим лицом. В Англии – Limited partnerscip - ограниченное партнерство, оно соответствует коммандитному товариществу, действует по закону 1907 г., не является юридическим лицом.

  В общем виде коммандитное товарищество — это объединение лиц, в ко­тором имеется две категории лиц: 1 — полные товарищи, которые несут неограниченную солидарную ответственность, и 2 — ком­мандитисты -вкладчики, рискующие только своим вкладом.

  Во всех странах в отношении полных товарищей применяют­ся нормы законов о Полных товариществах.

  В Германии Коммандитное товарищество не является юриди­ческим лицом, но, тем не менее, должно быть зарегистрировано. Если в период между созданием Коммандитного товарищества и заключением договора о его регистрации товарищество заключа­ет сделки с третьими лицами, все участники будут считаться полными товарищами

  В Англии подлежит регистрации. Если регистрация не произведена, такое партнерство считается Limited partnerscip, т.е. партнерством с неограниченной ответственностью.

  Полные товарищества и Коммандитные товарищества при­знаются как начальные формы ведения бизнеса.

  Акционерное общество является наиболее развитой и распространенной формой ведения бизнеса в современном деловом мире, которая позволяет собирать большие капиталы.

  Во Франции создаются societe anonyme (S.A.) -  анонимное товарищество; в Германии - Aktiengesellschaft (A.G.); в Англии - Compani limited by shari -паевая компания. Она наиболее соответствует акционерному обществу;

  Деятельность societe anonyme регламентируется законом о торговых товариществах 1966 г.; Aktiengesellschaft в Германии - законом об акционерных обществах 1965 г.; Compani limited by shari в Англии - законом о компаниях 1989 г. Спецификой акционерных обществ является то, что во всех странах акционерное общество является юридиче­ским лицом.

  Акционерное общество представляет собой организацию, являющуюся юриди­ческим лицом, капитал которой поделен на определенные части, так называемые акциями, и участники которой рискуют по долгам общества лишь в пределах своего вклада. Акционеры не несут никакой ответственности по долгам, они не собственники, они не совладельцы, не пайщики. Они рискуют только своим вкладом. Акционеры могут лишь рассчитывать на возвращение той денежной суммы, которую они внесли в уплату за акцию. Но, как правило, все уходит на покрытие долгов кре­диторам. Акционерное общество — это объединение капиталов, и это товарищество уставное.

  Также во Франции, Германии и Англии создаются такие организации как товарищества с ограниченной ответственностью. Во Франции они именуются societe a responsabilite limite (S a RL, SARL); в Германии - Gesellschaft  mit beschrrnkter Haftung (GmbH); в Англии - Private comp. ltd. by scare. Деятельность этих компаний регулируется во Франции — за­коном о торговых товариществах, в Германии — законом о ТТ 1989 г., в Англии — законом о компаниях 1989 г.

  Товарищество с ограниченной ответственностью есть юридическое лицо, т.е. риск участника ограничен его вкладами в капитан. Это уставное товарищество, в нем сочетаются черты АО - ограничение ответственности и разделение капитала на определенные части, доли, — и персо­нального товарищества, в котором важна личность участника. Как правило, товарищество с ограниченной ответственностью представляет собой небольшой по количеству замкнутый круг лиц, несущих риск, ответственность в пределах своего вклада.

  Негласное товарищество существует далеко не во всех странах. В Германии оно называется - Stille gesellschaft, во Франции - Assaocialle en participacitich. Негласное товарищество - это договорное товарищество между собственником предприятия и лицом, которое вносит вклад в имущество собственника, но не желает разглашать сво­его имени. Негласное товарищество - не юридическое лицо, все сделки заключаются только собственником торгового дела, при­чем он не разглашает наличия негласного товарищества. Внут­ренние отношения регулируются договором, в котором указано, что негласный товарищ участвует в прибылях предприятия в размере своей доли.

  Негласный товарищ может требовать предоставления ему от­чета о деятельности предприятия, и этим он отличается от про­стого кредитора.  При прекращении товарищества имущество товарищества делится сообразно долям участия. Смерть неглас­ного товарища не прекращает деятельности товарищества, его наследники могут участвовать в этом предприятии. В Германии негласные товарищества регулируются нормами Торгового уло­жения, во Франции - Гражданским кодексом. В Англии такой формы объединения предпринимательства не существует, считается,   что  если   какое-то  лицо  дает другому  лицу  оп­ределенную сумму денег, то осуществляет тем самым обычный договор займа.

  В России перечень хозяйственных товариществ и обществ также носит исчерпывающий характер, но принципиальным отличием правового регулирования юридических лиц в России является то, что все хозяйственные товарищества и общества являются юридическими лицами.  Такой вывод следует из п.2 ст. 50 ГК РФ – «Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ». Хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере (коммандитного товарищества). Хозяйственные общества могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (п. 2 и 3 ст. 66 ГК РФ). Акционерные общества в свою очередь создаются в форме закрытых и открытых акционерных обществ (ст. 97 ГК РФ).

  Определенной спецификой обладают хозяйственные товарищества и общества Англии. Во многом, на наш взгляд,  это связано с отнесением английского права к англосаксонской правовой системе права.

  Закон Англии о компаниях 1985 г. (с поправкой в 1989 г.) предусматривает несколько видов компаний (все компании - это юридические лица, в отличие от partnerscip, кото­рые не являются юридическими лицами). В Англии существуют следующие виды компаний:           

  - соmpani ltd. by scare - компании с ограниченным преде­лом паев;

  - соmpani ltd. by quarantee - компании с гарантированной ответственностью. Эти компании - юридические лица, создан­ные на базе паевого капитала, но пайщики принимают на себя дополнительную ответственность: вносят определенную необхо­димую сумму в случае, если дела компании того требуют. Такая гарантированная сумма определяется обычно кратным числом по отношению к паю;

  - гnlimited соmpani - юридические лица, но участники этих компаний несут ответственность по долгам компании всем сво­им имуществом. Такие компании создаются на базе partnerscip .

  Основную массу компаний в Англии составляют компании с паевой ответственностью (соmpani ltd. by scare), подразделяемых на два вида:

  1) публичные компании (public comp. ltd. by scares);

  2) частные компании (private comp. ltd. by scares).

  Публичные  компании должны  быть  зарегистрированы  как публичные, т.е. в уставе, в меморандуме компаний должно быть указано, что это публичная компания. Публичные компании мо­гут диктовать протесты миссии паев, т.е. проводить подписку среди публики. Если компания не зарегистрирована, то не может проводить подписку. В отношении публичных компаний дейст­вует правило о минимально установленном капитале.

  Частные компании регистрируются как непубличные компа­нии. Все паи распределяются среди узкого круга лиц учредите­лей. К этим компаниям не применяется правило о минимальном уставном капитале.

  Рrivate comp. ltd. by scares - это аналог товарищества с огра­ниченной ответственностью, а публичные компании - это аналог акционерного общества.

  В связи с перечислением всех организационно-правовых форм хозяйственных товариществ и обществ, которые могут создаваться в Германии, Франции, Англии и России, встает справедливый вопрос: если не все ХТ и ХО признаются законом юридическими лицами, какого же понятие, признаки и сущность юридического лица в перечисленных странах.

  Картина любой экономической деятельности оживляется благодаря участию в ней не только физических, но и юридических лиц. Именно данное понятие наиболее ярко и концентрированно выражает самостоятельность участников экономической деятельности и свободный выбор ими своих партнеров. В то же время эти участники действуют по строгим гражданско-правовым правилам, давно разработанным в науке, закрепленным в гражданском законодательстве и освоенным хозяйственной практикой.

  В России общий статус юридических лиц установлен в ГК РФ. Понятие юридического лица легально закреплено в ГК РФ. Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ). Столь развернутое понятие юридического лица не характерно для правых порядков Германии, Франции и Англии В 1896 г. понятие юридического лица впервые вошло в законодательство - в Германское гражданское уложение, во Франции - в 1978 г.

  Традиционно в российской научной литературе выделяют такие признаки юридического лица:

  - организационное единство;

  - имущественная обособленность;

  - самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам;

  - участие в гражданском обороте от своего имени[61].

  Л.В. Щенникова пишет по этому поводу: «И сейчас авторы учебников и комментариев к Гражданскому кодексу РФ, рассматривая понятие юридического лица, единодушно пишут о четырех основополагающих признаках как об «обязательных», «необходимых» и «достаточных». «Квадрида» юридического лица советского периода, как оказалось, удачно вписалась в новую рыночную действительность»[62].

  С этим можно согласиться в общем виде, так как эти признаки закреплены в самом понятии юридического лица. С другой стороны – эти признаки не отражают всей сущности юридического лица и вот почему. Признаки юридического лица, содержащиеся в законодательном определении, не однопорядковые. В.П. Грибанов по этому поводу писал: «Имущественную самостоятельность и организационное единство он рассматривал скорее как предпосылки правосубъектности, а выступление в гражданском обороте от своего имени и самостоятельную имущественную ответственность - собственно ее проявлением и выражением»[63]. В.П. Грибанов уверенно заявлял, что неправильно относить к признакам правосубъектности социалистических организаций самостоятельную имущественную ответственность[64] и самостоятельное участие в гражданском обороте. Вопрос о признании организации юридическим лицом мог решаться, по мнению В.П. Грибанова, при наличии двух условий: а) если данная социалистическая организация обладает обособленным имуществом и б) если она организационно оформлена, т.е. действует на основании надлежащим образом утвержденного устава или положения[65].

  О недостатках легального определения юридического лица писал и О.А. Красавчиков. Он понимал, что юридическое лицо не получится при сложении известных признаков, из них не удастся создать новое правовое качество - субъект права, продукт социально-исторического развития общества. В связи с этим он пошел по пути увеличения количества признаков, разделив их при этом на две основные группы - материальные и правовые. К материальным он отнес внутреннее организационное единство и внешнюю автономию (самостоятельность), экономическое единство и обособленность имущества, руководящее и функциональное единство. Правовыми признаками юридического лица О.А. Красавчиков считал законность образования, способность организации от своего имени участвовать в гражданском обороте, способность нести самостоятельную имущественную ответственность и наличие устава (положения)[66]. По его мнению, юридическое лицо - это сама организация, обладающая совокупностью материальных и правовых признаков, выступающая в качестве субъекта гражданского права.

  В связи с вышеизложенным актуальным является вопрос: можно ли для целей определения использовать совокупность признаков? Л.В. Щенникова ставит вопрос: «Сколько же этих примет у юридического лица?»[67]. Так, например, М.И. Кулагин выделял их больше четырех. Ученый четко обозначил и даже пронумеровал шесть признаков российского юридического лица, которые, по его мнению, можно вывести из положений законов, судебных решений и доктринальных исследований[68]. Предложенные М.И. Кулагиным списки признаков («российский» и «западный») наши ученые рассматривают как данность, которую просто надо иметь в виду, не делая никаких далеко идущих выводов. Сам же автор, приводя «западный» список признаков, вскользь заметил, что признаки эти в значительной мере условны и «никогда не рассматривались в качестве некого юридического эталона». Более того, М.И. Кулагин обратил внимание на очень осторожное отношение западного законодателя к определению юридического лица, которое в большинстве случаев «предпочитают не давать»[69].

  Воспользовавшись идеей М.И. Кулагина о «выведении» признаков юридического лица из положений законов и доктринальных исследований, Л.В. Щенникова составила свой перечень признаков юридического лица:

  «1) организационное единство;

  2) имущественная обособленность;

  3) самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам;

  4) наличие имени (фирменного наименования);

  5) право самостоятельного совершения от своего имени сделок;

  6) возможность выступать в суде в качестве истца, ответчика, третьего лица;

  7) наличие самостоятельной воли, не совпадающей с волей отдельных участников;

  8) независимое бессрочное существование;

  9) учреждение или контроль за созданием со стороны государства;

  10) ведение дела на корпоративных началах;

  11) определенная мера имущественной и оперативной самостоятельности;

  12) добросовестность намерений учредителей при создании;

  13) экономическое единство;

  14) наличие места нахождения;

  15) самоуправляемость;

  16) свидетельство о государственной регистрации.

  Этот список признаков в формулировках, данных законом или предложенных в гражданско-правовой литературе, легко можно было бы продолжить.

  Итак, условность, и в связи с этим многочисленность признаков юридического лица совершенно очевидна. А раз так, то получается, что М.И. Кулагин прав: нельзя составить из них эталон в виде понятия юридического лица»[70].

  Напрашивается вывод, что раскрыть то или иное понятие через совокупность признаков невозможно. Необходим иной подход к формулированию понятия юридическое лицо. 

  Зарубежный законодатель более сдержан в определении понятия и признаков юридического лица. Примечательна такая особенность развития Французского гражданского законодательства. В книге 1 - “О лицах” - гражданского кодекса 1804 г. содержались положения только о физических лицах. Отсутствие регулирования статуса юридических лиц объяснялось нежеланием признавать роль союзов и обществ неэкономического характера, открывающих возможность для объединения рабочего класса. Объединениям предпринимателей был посвящен торговый кодекс. Понятие “юридическое лицо” появляется в законодательстве Франции в конце XIX в.

  В германском торговом уложении в книге 1 есть раздел “Торговая фирма”, в книге 2 – “Полное товарищество”, “Коммандитное товарищество”, “Негласное товарищество”. В книге 3 указаны Дополнительные предписания для объединений капиталов (акционерных обществ) акционерных коммандитных товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, зарегистрированных кооперативов и кредитных учреждений.

  Акционерный закон в ФРГ, принятый 6 сентября 1965 г., с изменениями на 1 января 1992 г. состоит из 410 статей. Часть первая - “Общие положения” - книги 1 - “Акционерное общество” — содержит 22 параграфа, в которых определена природа акционерного общества и такие его признаки:

  - основной капитал с минимальным номинальным размером основного капитала и минимальной стоимости акций;

  - виды акций;

  - связанные предприятия и их взаимное участие.

  Часть вторая посвящена учреждению общества, включая контроль и судебную проверку, часть третья - “правовым отношениям общества и его участников, часть четвертая - организационной структуре общества, часть пятая -отчетности. То есть зарубежный законодатель избегает перечислять признаки юридических лиц.

  Представляется необходимым выделять следующие компоненты определения «юридическое лицо». Первой составляющей нового определения должно быть указание на то, что юридическое лицо - это субъект права. Именно на этом акцентировал внимание в своей дефиниции Г.Ф. Шершеневич. Он писал, что юридическое лицо - это субъект права, хотя и не лицо физическое[71]. Аналогичную формулировку мы находим в комментариях гражданского законодательства приват-доцента И.М. Тютрюмова, который также подчеркивал, что юридическое лицо, «не будучи физическим лицом, является самостоятельным субъектом права»[72].

  Вторым элементом определения должно выступить указание на самостоятельный интерес и цели. Самостоятельность интереса имеет особое значение для юридического лица как для участника, в первую очередь, имущественных отношений, регулируемых нормами гражданского права. Цель необходима для возникновения и деятельности юридического лица.

  Л.В. Щенникова предлагает следующий выход: «Для того чтобы разграничить юридических лиц и граждан, в частности, занимающихся индивидуальным предпринимательством, указание на цели деятельности можно связать с учредительными документами, в которых эти цели находят отражение и формально-юридическое закрепление»[73].

  Третьим элементом должна быть регламентирована роль государства в их создании.

  Итогом становится следующее определение: это признанный государством в соответствии с гражданским законодательством субъект права, имеющий самостоятельный интерес и обусловленные им цели, определяемые учредительными документами.

  Еще одни доводом, подтверждающим необходимость изменить подход к определению юридического лица является то, что, анализ работ зарубежных и российских цивилистов позволяет сделать вывод о том, что самостоятельная имущественная ответственность своим имуществом является основным признаком юридического лица. Самостоятельная ответственность предполагает, что участник юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо, не отвечает по обязательствам участника.

  Исходя из указанного вывода представляется нелогичным отнесение российским законодательством хозяйственных товариществ к юридическим лицам. Согласно Гражданскому кодексу РФ участники полного товарищества и полные товарищи в товариществе на вере несут полную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества.

   Исследование правовой природы хозяйственных товариществ говорит о том, что они являются ни чем иным как договором о совместной деятельности. «Договор об учреждении хозяйственных товариществ относится к категории договоров о совместной деятельности. На него распространяются (за некоторым исключением) общие нормы гражданского законодательства о сделках, в частности, требования, предъявляемые к участникам договора» - отмечает Е.М. Щукина[74].. Наиболее существенным отличием хозяйственных товариществ от договоров простого или негласного товарищества заключается в их целевом назначении. Хозяйственные товарищества всегда создаются для ведения предпринимательской (коммерческой) деятельности, как основной. Из этого напрашивается вывод о целесообразности выделения хозяйственных товариществ в отдельную группу лиц – частично правоспособных объединений.

  Кроме того, опыт государств с рыночной экономикой (ФРГ, Франция и др.) свидетельствует о том, что хозяйственные товарищества (полные и коммандитные), являясь объединением лиц, а не капиталов, имеют отличный режим налогообложения от организаций, основанных на объединении капиталов. Как правило, такой режим аналогичен более льготному режиму индивидуального предпринимательства (частных компаний и коммерсантов). Предлагается введение упрощенного налогового учета и документооборота для хозяйственных товариществ, путем прямого распространения на них статуса субъекта малого предпринимательства.

  Спорность вопроса о признаках и понятии юридического лица связана еще и с тем: каким образом определяется сущность юридического лица.  

  Существует множество теорий о сущности юридического лица, но по-прежнему наиболее востребованной остается теория фикции. Первая - теория фикции, автором которой считают папу Иннокентия IV. В 1245 году, отвечая на вопрос: может ли корпорация (юридическое лицо) быть отлучена от Церкви, допускаться к присяге, быть восприемницей детей при крещении, основываясь на положениях Corpus Juris Civilis, - он заявил, что корпорация не имеет души, а существует лишь в воображении людей, будучи persona ficta, т.е. фиктивным, не существующим в реальности лицом[75]. Правда, следует отметить, что спустя некоторое время другой папа - Иоанн XXII - признал, что, хотя корпорация как юридическое лицо не имеет души и у нее нет подлинной личности, она все-таки имеет фиктивную личность в силу юридической фикции и в силу этой же фикции имеет душу и потому может совершать правонарушения и может быть подвергнута наказанию[76].

  Наиболее известными сторонниками теории фикции являлись немецкие юристы Савиньи и Виндштейн (один из авторов Германского гражданского уложения). Савиньи считал, что конкретное физическое лицо существует реально и только поэтому признается субъектом права, т.е. лицом, обладающим правоспособностью. В связи с этим, по его мнению, понятие «лицо» может испытывать двоякую модификацию - ограничительную и распространительную. Во-первых, правоспособность лица может быть ограничена в силу закона, а, во-вторых - переносима на нечто такое, что не есть отдельный человек, следовательно, искусственным образом возможно создание юридического лица, которое физически не существует, а поэтому рассматривается в качестве субъекта права лишь в силу воли государства, воплощенной в законе или акте о создании юридического лица (отсюда и название - юридическое лицо, т.е. лицо, созданное не природой, а правопорядком)[77].

  По мнению Савиньи, в силу своего искусственного характера юридическое лицо не может иметь естественной дееспособности.

  Поэтому дееспособность юридических лиц подобна дееспособности малолетних и лиц, страдающих психическим расстройством. В данном случае от имени юридического лица выступает его представитель, которым является не отдельный представитель организации (либо несколько участников), а само юридическое лицо. Подобных взглядов придерживался и А.М. Гуляев, который писал, что «юридическое лицо есть субъект воображаемый», «искусственно созданный субъект»[78]. Г.Ф. Шершеневич полагал, что «в основе юридического лица лежат не фиктивные, а настоящие, реальные потребности живых людей, но субъекты, которым даются права для охраны таких интересов, существа не реальные. Это искусственно созданные самой жизнью или законодателем субъекты»[79].

  Сторонники теории фикции полагали, что субъектом права может быть только такое лицо, которое может лично для себя пользоваться своими правами, т.е. действительно наслаждаться. В связи с тем, что юридические лица не могут чувствовать, а следовательно, и наслаждаться, то они являются не реальными, а фиктивными субъектами права[80]. Однако, как замечает Е.Н. Трубецкой, существует множество случаев, когда право принадлежит одному лицу, а пользуется, наслаждается им другое лицо. Поэтому представляется неверным отрицать возможности юридического лица выступать в качестве субъекта права на том основании, что оно не является субъектом пользования[81].

  На современном этапе развития все чаще можно встретить мнения о том. что необходимо отойти от традиционных теорий о сущности юридического лица, и используя зарубежный опыт рассматривать юридическое лицо как юридическую личность. Д.В. Тариканов в своем диссертационном исследовании отмечает следующее.  Он считает, что на основе корпоративного отношения появляется гражданская правосубъектность (юридическая личность) хозяйственного общества. В связи с этим он делает вывод, что гражданс­кая правосубъектность и юридическая личность находятся в той же логической зависимости, что и субъект права и юридическое лицо. Другими словами, юридическая личность есть правосубъ­ектность юридического лица.

  Правосубъектность следует рассматривать в частно- и пуб­лично-правовом аспектах. В первом смысле она является особым юридическим признаком, свойством некоего материального яв­ления быть опорной точкой для привязки к нему прав и обязан­ностей. В этой связи ставится под сомнение обоснованность пози­ции авторов, рассматривающих правосубъектность как особое субъективное право.

  В публично-правовом смысле правосубъектность расценива­ется как правоотношение между государством и образованием, получающим правосубъектность, по поводу предоставления пра­вового содержания отношениям с участием этого образования, в том числе предоставления им правовой защиты, а также по по­воду признания значения юридических фактов за волевыми ак­тами этого правосубъектного образования. В этой связи правосубъектность рассматривается как явление, порожденное госу­дарством. Кроме того, оспаривается позиция сторонников «естественного» происхождения правосубъектности[82]. С этим нельзя согласиться в полной мере, поскольку правосубъектность одна их характеристик юридического лица как субъекта права, но не может заменять собой его юридическую личность.

  В зарубежном праве хозяйственные товарищества и общества рассматриваются в качестве юридической личности, поскольку не всегда хозяйственные товарищества и общества являются юридическими лицами.  К основным признакам хозяйственных товариществ и обществ можно отнести следующее: хозяйственные товарищества и общества являются юридической личностью, полностью или частично независимой от участников; хозяйственные товарищества и общества являются коммерческими организациями; хозяйственные товарищества и общества являются организациями, в отношении которой  участники имеют обязательственные права; хозяйственные товарищества и общества являются организациями, объединяющими участников на основании сделки.

  Итак, российское законодательство предусматривает, что хозяйственные товарищества и общества являются частными случаями юридических лиц. Российское законодательство в ст. 48 Гражданского кодекса РФ определяет юридическое лицо как организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. В развитых стран законодатель, как правило, избегает давать определение понятию юридическое лицо. Однако, анализ работ зарубежных цивилистов позволяет выделить основные черты юридических лиц в развитых странах. Ими являются возможность выступать в обороте от своего имени, возможность иметь имущество,  способность самостоятельно нести имущественную ответственность своим имуществом, а также наличие организационного единства.

   

  1.3.  Тенденции развития законодательства о хозяйственных товариществах и обществах в России, Германии, Франции и Англии

  
  

  В последнее время наблюдается тенденция развития корпоративного права. Это связано с тем, что в современных экономических условиях акционерные общества являются одной из наиболее оптимальных форм осуществления предпринимательской деятельности.

  «Общественные отношения, складывающиеся в связи с созданием и деятельностью акционерного общества, многообразны и различны по своей природе и содержанию, но их в целом можно назвать корпоративными отношениями. Корпоративные отношения складываются между различными участниками акционерного общества - крупными акционерами и миноритарными, а также между органами управления обществом и его акционерами, между обществом и государственными органами, осуществляющими государственное регулирование» - пишет О.А. Макарова[83].

  В Европейском Союзе происходит смена подходов к корпоративному праву, что сопряжено с необходимостью серьезных изменений в законодательстве об акционерных обществах стран-членов ЕС.

  Так, корпоративное управление в Европе как вызов немецким компаниям является самым актуальным вопросом теории и практики корпоративного управления в Германии, так как затрагивает самые их основы. В глобализирующемся мире немецкие компании испытывают жесткую конкуренцию. В этой борьбе огромное значение имеют рамочные условия, в которых она ведется. «Правила игры на данном этапе все больше определяет Европейский Союз. Значительная часть немецких законов, затрагивающих экономическую сферу (по некоторым оценкам до 80%), имеет «европейский отпечаток» и не учитывает особенностей экономики и юридической догматики Германии» - отмечает К.  Хопт[84].

  В 1999 г. Европейская комиссия представила План мероприятий в области оказания финансовых услуг (Financial Services Action Plan, FSAP), включающий большой перечень проектов интеграции европейского внутреннего рынка финансовых услуг, реализовать которые предполагалось к апрелю 2004 г. Однако воплотить задуманное не удалось, а ситуация с тех пор существенно изменилась: возникла острая необходимость в проведении других мероприятий по гармонизации законодательства в европейском пространстве и за его пределами. Периодически поднимается вопрос о доработке указанного плана (Post Financial Services Action Plan)[85].

  После долгих лет застоя и кризиса европейского корпоративного права Европейская комиссия, наконец, представила всеобъемлющий План мероприятий по модернизации корпоративного права и совершенствованию корпоративного управления в Европейском Союзе (далее - План мероприятий, План).

  Две рекомендации по корпоративному управлению, согласно Плану, были приняты 6 октября 2004 г., другие проекты находятся на стадии обсуждения или в процессе согласования. Предложение по изменению Четвертой и Седьмой директив о годовом отчете и годовом отчете концерна наряду с положениями об увеличении прозрачности, в особенности в концернах, и правилами открытия информации о практике корпоративного управления эмитентами включает нормы об ответственности членов советов директоров за годовые отчеты. Также представлено предложение по изменению Второй директивы 1976 г. о сохранении и изменении уставного капитала. Следует отметить, что Европейская комиссия в обозначенный План включает и меры по регулированию финансовых отчетов и аудиторской проверки годовых отчетов.

  План разработан на последующие 8-10 лет и представляет собой изложение основных принципов европейского корпоративного права, согласно которым соответствующие нормы должны быть гибкими и закрепляющими приоритет информации и открытости, а следовательно, отражающими не только принцип субсидиарности, но и современную теорию экономического регулирования.

  В Плане перечислены меры, которые Европейская комиссия реализовала и намеревается реализовать в короткой, средней и в долгосрочной перспективе (в 2003-2005 гг., 2006-2008 гг. и в 2009 г.) в области корпоративного управления и в других сферах. Первое место как по содержанию, так и по объему в Плане Европейской комиссии занимает корпоративное управление, для улучшения которого предусмотрены десять конкретных мер. Другие мероприятия касаются сохранения и изменения уставного капитала; групп компаний и пирамид; реструктуризации компаний и их мобильности; а также частного общества и товарищества и других организационно-правовых форм компаний в ЕС, включая предложения об открытости национальных организационно-правовых форм.

  Положения, регулирующие сохранение и изменение уставного капитала, содержатся во Второй директиве ЕС 1976 г., которая базируется на немецком законодательстве об акционерных обществах. В 1999 г. группой экспертов был внесен ряд рекомендаций по их упрощению (SZ-Ш-инициатива). Между тем Европейская комиссия уже включила в свои проект директивы (SLIM-plus) предложения, выработанные этой группой, в том числе по отмене ограничения в 10% на приобретение собственных акций и продлению срока действия решений о создании резервов с полутора лет до пяти. Однако это настолько сильно затрагивает догматику и судебную практику Германии, что для данной стран это является проблемой. С точки зрения Европейского Союза, речь идет не об упразднении, а о трансформации существующей системы в более открытую.

  В отношении групп компаний предусматривается проведение реформы, основой для которой послужило исследование итальянского опыта, проведенное группой экспертов-юристов (High Level Group). С одной стороны, следует усовершенствовать процесс раскрытия финансовой и прочей информации о структуре групп и отношениях внутри них. Хотя Седьмая директива (с 2005 г. IAS/IFRS)[86] регулирует годовую отчетность концернов, последняя отступает на задний план по сравнению с отчетами отдельных компаний, входящих в концерн, так как в них не просматривается в полной мере связанность дочерних компаний с концерном и, как следствие, возникающая опасность для их миноритарных акционеров и кредиторов.

  С другой стороны, для облегчения управления концерном должна проводиться согласованная политика с учетом интересов миноритарных акционеров и кредиторов дочерних компаний. В соответствии с корпоративным правом многих стран - членов ЕС правления дочерних компаний должны преследовать исключительно интересы своих компаний, иначе им грозит уголовное наказание. Хотя на практике и там дочерние компании тесно связаны с концерном, это отпугивает иностранцев, которым незнакомы подобные традиции. В пирамиде компаний крупный акционер может владеть несколькими ее ступенями с долей капитала, значительно меньшей, чем 51%. И в большинстве случаев это нельзя отследить. Опыт некоторых стран - членов ЕС показал, что если акции дочерней или внучатой компании наряду с акциями материнской компании котируются на бирже, то это сопряжено с рисками для акционеров любой из них. В этой связи в Плане предусмотрено «осторожное» регулирование, касающееся открытости и запрета котировки акций только тех компаний, входящих в концерн, которые злоупотребляют правом. К этим случаям не относятся те, в которых экономическая выгода от продажи ценных бумаг однозначно доказана.

  Также проводятся мероприятия по реструктуризации и мобильности компаний. Цель этих мероприятий - облегчить функционирование трансграничных объединений компаний или перенос местопребывания компании из одной страны - члена ЕС в другую, а также упростить регулирование при слиянии и разделе акционерных обществ, при Squeeze-out для мажоритарных акционеров и Sell-out для миноритарных акционеров (в двух последних случаях независимо от предыдущего успешного предложения о поглощении).

  Еще десять лет назад термин «корпоративное управление» вообще не употреблялся в дискуссиях по германскому акционерному праву. Сейчас это понятие закреплено законодательно в § 161 Закона ФРГ о ценных бумагах, который с 2002 г. предписывает совету директоров и наблюдательному совету компании ежегодно предоставлять информацию о том, учитываются ли рекомендации правительственной комиссии по Немецкому кодексу корпоративного управления и какие. Применимость этой нормы на практике вызывает споры.

  В Плане Еврокомиссии в целях усовершенствования корпоративного управления предложено реализовать десять мер: шесть краткосрочных и четыре среднесрочных. Краткосрочные меры были рассчитаны на период с 2003 по 2005 гг. и предусматривали:

  - увеличение объема раскрываемой информации о правлении и наблюдательном совете (директива);

  - упрощение процедуры информирования и принятия решений акционерами (директива);

  - независимые наблюдательные советы (рекомендация);

  - вознаграждение правления и наблюдательного совета (рекомендация);

  - ответственность правления и наблюдательного совета за годовой отчет (директива по изменениям);

  - Европейский форум по корпоративному управлению (инициатива Комиссии).

  Планируемые среднесрочные меры (мероприятия) на период с 2006 по 2008 гг. включают:

  - открытость инвестиционной и координационной стратегии институциональных инвесторов (директива);

  - выбор между дуалистической и монистической системами (директива);

  - ответственность за затягивание конкурсного производства, запреты на определенные виды деятельности и специальный контроль в этой сфере (директива);

  - исследование демократичности процедуры принятия решений акционерами: одна доля/один голос (исследование).

  С момента принятия Плана действий в мае 2003 г. Комиссия последовательно его реализовывала. В настоящее время представлены две рекомендации Европейской комиссии от 14 декабря 2004 г. и от 15 февраля 2005 г. Первая о вознаграждении правления и наблюдательного совета обществ, акции которых котируются на бирже; вторая о неисполнительных директорах и членах наблюдательного совета, а также о комиссиях по правлению и наблюдательному совету. Кроме того, в предложении об изменении Четвертой и Седьмой директив планируется упорядочить три важных вопроса: об ответственности членов совета директоров за (простые и консолидированные) годовые отчеты и отчеты о состоянии дел компании; об усилении прозрачности трансакций с близкими компании лицами и неучтенных в балансе сделок, включая использование специальных финансовых компаний и оффшоров; об открытости практики корпоративного управления. Эмитентов ценных бумаг, котирующихся на бирже.

  План мероприятий предусматривает «создание соразмерной системы вознаграждения директоров». Соответствующая Рекомендация принята 14 декабря 2004 г., она распространяется лишь на общества, чьи акции котируются на биржах. Согласно ей, общая концепция вознаграждения должна быть оглашена, обсуждена и принята на общем собрании акционеров. Доходы каждого члена совета директоров и наблюдательного совета раскрываются в индивидуальном порядке, а решения о вознаграждении в форме акций, опционов или в зависимости от курса акций принимаются общим собранием акционеров.

  Международный совет по стандартам отчетности (International Accounting Standard Board, IASB) в феврале 2004 г. издал Международные стандарты финансовой отчетности-2 (International Financial Reporting Standards, IFRS), согласно которым с 2005 г. расчет опционов проводится в соответствии с общепринятыми методами оценки и включается в затраты на персонал, что обеспечивает прозрачность расходов на такие программы. Совет по стандартам финансовой отчетности США (Financial Accounting Standards Board, FASB) в марте 2004 г. представил предложения по переработке стандарта Sfi4S-123 и в декабре 2004 г., вопреки жесткому сопротивлению, утвердил их[87].

  То, что в Рекомендации от 14 декабря 2004 г. на первый взгляд представляется большим шагом вперед, при более детальном рассмотрении оказывается вполне умеренной мерой. Так, раскрытие информации об общей концепции вознаграждения в годовом отчете или приложении к нему не является обязательным. Соответствующие сведения могут быть представлены в отдельном отчете о вознаграждениях. Если бы это было не так, то и заявления аудитора следовало бы подвергать полной проверке, против чего выступают как компании, так и аудиторы. Кроме того, согласно обозначенному документу, решения общего собрания акционеров могут носить лишь консультативный характер. Что касается раскрытия доходов каждого члена совета директоров и наблюдательного совета в индивидуальном порядке, то страны - члены ЕС вправе принимать только те меры, которые позволят компаниям следовать рекомендациям. Нет необходимости закреплять данную установку законодательно, можно урегулировать ее в положениях Кодекса корпоративного управления.

  В целом программы опционов рассматриваются сегодня более критично. Ряд компаний, таких, как Microsoft, DaimlerChrysler и Deutsche Telekom, вообще хотят дистанцироваться от фондовых опционов. Другие пытаются более четко составлять свои программы (так называемое согласование фондовых опционов - stock option-tuning). Рейтинги и ранжирование программ опционов, составляемые инвестиционными компаниями, такими, как Union Investment, способствуют такому развитию[88].

  План мероприятий предусматривает «усиление роли независимых неисполнительных директоров и членов наблюдательного совета». Рекомендация от 15 февраля 2005 г.[89] распространяется не на всех членов совета директоров, а только на неисполнительных директоров при унитарной (однозвенной) модели управления и членов наблюдательного совета при двухзвенной модели[90]. Она касается лишь компаний, ценные бумаги которых котируются на бирже. Ее реализация допускается на уровне Кодекса корпоративного управления, т.е. на основе принципа «исполняй или объясняй» (comply or explain).

  Отдельные положения Рекомендации от 15 февраля 2005 г. весьма гибки: например, оговаривающие количество членов наблюдательного совета (в абсолютном выражении и в соотношении с числом членов правления при создании, определении состава и задач трех основных комитетов - выдвижения, вознаграждения и отчетности), а также регламентирующие вопросы внутренней и внешней оценки наблюдательного совета и профиля его членов (т.е. правил назначения и отзыва, квалификации и числа мандатов, степени независимости).

  Наиболее важными для Германии являются следующие рекомендации:

  1) уходящий в отставку председатель правления не становится автоматически председателем наблюдательного совета. Отступления от этого положения допускаются при условии, что они будут сопровождаться раскрытием информации о принятых защитных мерах;

  2) нормой считается наличие трех комитетов с основными задачами по выдвижению, вознаграждению и отчетности. Исключения возможны для малых и средних компаний либо в случае малочисленности состава наблюдательного совета, но и при этом требование к надлежащему выполнению этих задач является обязательным. Важно, чтобы комитеты не подменяли совет директоров и (или) пленум наблюдательного совета, а только облегчали их работу, осуществляя подготовку и давая рекомендации.

  Особого внимания заслуживают правила обеспечения независимости, так как большинство в трех основных комитетах должно быть независимым. В Рекомендации от 15 февраля 2005 г. указывается, что наблюдательный совет сам определяет данную категорию. Однако поскольку ничто не мешает наблюдательному совету объявить кандидата независимым и в том случае, когда он не отвечает установленным критериям (и наоборот), то вопрос, почему определенное лицо является независимым, следует открыто обсуждать в каждой конкретной ситуации, а члены наблюдательного совета должны постоянно подтверждать такое свое качество.

  «Член руководства компании считается независимым, если он не состоит ни в деловых, ни в семейных или прочих отношениях с членами общества, с его мажоритарным акционером или с руководством компании - мажоритарным акционером, которые могут быть основой конфликта интересов, способного повлиять на его финансовые решения (об имуществе)». Данное определение гораздо шире того, которое используется в Германии. В Приложении II к Рекомендации от 15 февраля 2005 г. содержится двухстраничный список, который призван дать «дополнительные указания по интерпретации принципов, отраженных в рекомендации». В этом перечне приводятся критерии, а также ситуации, которые «обычно» указывают на отсутствие независимости, например:

  - если лицо в течение последних пяти лет является членом правления в материнской или дочерней компании;

  - если лицо являлось сотрудником компании в течение последних трех лет;

  - если лицо получало значительное дополнительное вознаграждение от материнской или дочерней компании, в частности через фондовые опционы;

  - если лицо было представителем материнской компании;

  - если лицо заключало крупные по объему сделки с материнской или дочерней компанией, напрямую или в качестве партнера, участника, директора, либо имело полномочия руководителя предприятия или организации, совершающей такие сделки с соответствующей компанией;

  - если существуют взаимосвязанные («переплетающиеся») советы директоров;

  - если лицо является аудитором компании или его партнером либо служащим в течение последних трех лет;

  - если лицо является членом наблюдательного совета в течение трех сроков полномочий;

  - если лицо является близким членом семьи.

  В публикациях в деловой прессе позитивно оценивается тот факт, что обозначенный список содержится в приложении и представляет собой лишь дополнительное «руководство к действию». Однако неизвестно, как такое «руководство» будет реализовываться в практике английских бирж и контролирующих органов. Ведь данные рекомендации базируются на англо-американских представлениях и закрепляют их по меньшей мере как образец. Если Германия не станет безоговорочно им следовать, это не будет нарушением договора, но в то же время немецкие наблюдательные советы начнут восприниматься на международном уровне как недостаточно независимые, а поэтому не будут акцептироваться на англо-американских и, возможно, других европейских биржах[91].

  На примере Германии мы проследили некоторые аспекты развития корпоративного права. В России развитие корпоративного права находится на зачаточной стадии и потребуется немало времени, чтобы догнать зарубежных коллег в регламентации  корпоративных отношений. Если для Германии, Франции и Англии существуют централизованно разработанные и обязательные для применении положения о корпоративных отношениях, то этого нельзя сказать о России.

  Работа над российским Кодексом корпоративного поведения[92] началась в конце 90-х гг. XX в. Отношение к его принятию было и остается различным. По мнению одних, российские акционерные общества не доросли до такого акта и их деятельность необходимо регулировать только законодательством. По мнению других, принятие кодекса отвечает общим мировым тенденциям в развитии корпоративного регулирования, но кодекс должен прижиться в российской корпоративной культуре, в какой-то мере изменить менталитет российских хозяйствующих субъектов[93].

  Российский Кодекс корпоративного поведения подготовлен под руководством Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг юридической фирмой «Кудер Бразерс», одобрен на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению акционерными обществами распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».

  Российский Кодекс корпоративного поведения не является нормативным правовым актом и имеет рекомендательный характер. Высказываются и иные мнения на этот счет. Так, Н.Н. Пахомова считает Кодекс корпоративного поведения подзаконным нормативным актом[94]. По мнению В.Н. Барабанщикова, кодекс фактически выполняет функцию модельного правового акта[95].

  Кодекс корпоративного поведения представляет собой свод принципов «наилучшей практики», которым корпорации могут следовать в добровольном порядке. Кодекс является своего рода ориентиром для корпораций в установлении своей системы управления, в организации взаимоотношений между акционерами и менеджментом, в разрешении внутрикорпоративных конфликтов. Цель такого стандарта поведения корпорации - баланс интересов участников корпорации, самой корпорации и остальных заинтересованных лиц (наемных работников, партнеров и др.).

  Нельзя сказать, что Кодекс корпоративного поведения содержит конкретные, формализованные правила поведения. Это в большей степени документ, содержащий рекомендации морально-этического характера, стандарт для оценки поведения корпорации с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости.

  Применение обществом Кодекса корпоративного поведения как акта рекомендательного является добровольным: его исполнение не обеспечивается нормами государственного принуждения, следовательно, начинают действовать другие механизмы, заставляющие общество следовать его предписаниям[96].

  В распоряжении ФКЦБ РФ «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» предусмотрено следующее: рекомендовать организаторам торговли на рынке ценных бумаг (прежде всего фондовым биржам) предусматривать в правилах допуска ценных бумаг к обращению и исключения ценных бумаг из обращения через организатора торговли на рынке ценных бумаг в качестве одного из условий включения ценных бумаг эмитентов в котировальные листы организатора торговли на рынке ценных бумаг представление эмитентами ценных бумаг организатору торговли информации о следовании положениям Кодекса корпоративного поведения.

  Иными словами, если корпорация хочет быть привлекательной для инвесторов, иметь котирующиеся на рынке ценных бумаг акции, желает минимизировать внутрикорпоративные конфликты, она должна будет следовать рекомендациям Кодекса корпоративного поведения.

  Подтверждением приверженности корпорации рекомендациям кодекса должно стать внесение поправок, основанных на этих рекомендациях, в уставы и иные внутренние документы акционерных обществ, а также принятие собственных кодексов корпоративного поведения, основанных на рекомендациях Кодекса корпоративного поведения[97].

  Как соотносятся устав АО и кодекс корпоративного поведения АО? Устав АО - внутренний локальный нормативный акт, принимаемый в силу требований закона и содержащий сведения, либо прямо предусмотренные законом, либо не противоречащие законам. Кодекс корпоративного поведения АО - акт, принятый в АО на основании рекомендованного Кодекса корпоративного поведения и содержащий правила поведения, не являющиеся правовыми нормами, но добровольно исполняемые корпорацией и не обеспечиваемые государственным принуждением.

  Кодекс корпоративного поведения содержит рекомендательные положения для включения их во внутренние документы корпорации, в том числе и в устав, а также предлагает перечень и виды самих внутренних документов. Дело корпорации - следовать или не следовать данным рекомендациям. Следует согласиться с Д.В. Гололобовым, который полагает, «что наиболее взвешенной представляется позиция ряда крупных эмитентов, считающих, что частичное и постепенное внедрение рекомендаций Кодекса будет являться именно тем, в чем нуждается существующая практика корпоративного поведения. Организация-эмитент без какого-либо давления и угроз применения каких-либо санкций должна самостоятельно и добровольно решать, когда и в каких объемах она будет применять положения Кодекса. При этом, однако, следует учитывать наличие непрекращающихся попыток ФКЦБ сделать Кодекс корпоративного поведения условно-принудительным документом, например, путем вынуждения фондовых бирж к обязательному внесению требования о соблюдении Кодекса в условиях листинга»[98].

  Что будет, если корпорация не следует положениям Кодекса корпоративного поведения? Ведь никаких мер государственного принуждения в этом случае не предусмотрено. Но последствия для корпорации могут быть более суровыми, чем при нарушении нормы законодательства: такой корпорации будет все сложнее и сложнее привлечь серьезных инвесторов и она потеряет свою инвестиционную привлекательность.

  Таким образом, с одной стороны, Кодекс корпоративного поведения как акт рекомендательный включает морально-этические нормы, принципы поведения корпорации, которые могут быть включены во внутренние локальные нормативные акты корпорации.

  Корпорация, осознающая свою социальную ответственность перед обществом, свое место в системе общественных отношений, дорожащая своей деловой репутацией, понимает, что это зависит от того, насколько она прозрачна и открыта для заинтересованных лиц, в том числе и для инвесторов, в какой степени она разумно, добросовестно, открыто строит свои отношения с акционерами.

  В течение 1998-2002 гг. крупнейшие российские компании приняли свои кодексы корпоративного поведения. Так, ОАО «Сибнефть» в 1998 г. приняло Устав корпоративного поведения, ОАО «Ленэнерго» - Меморандум корпоративного поведения. Кодексы были приняты ОАО «НК «ЮКОС», РАО «ЕЭС России», ОАО «ММК», ОАО «ЛУКОЙЛ», ОАО «Мосэнерго», ОАО «Татнефть», ОАО «Норильский никель»[99].

  Однако их мало принять только формально, им необходимо следовать в практической деятельности.

  Поэтому, с другой стороны, некоторые рекомендации Кодекса корпоративного поведения целесообразно закрепить в законодательстве. Тогда принцип поведения, моральная норма, содержащаяся в кодексе, становится правовой нормой, формально-определенной, обеспечиваемой государственным принуждением, выраженной в том или ином нормативном правовом акте.

  По мнению И.В. Костикова, к положениям, которые целесообразно закрепить в законодательстве, относятся: уточнение понятия «независимый директор» и введение понятия «корпоративный секретарь»; закрепление правила об избрании членов совета директоров только кумулятивным голосованием; регулирование порядка передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему); обеспечение более действенного контроля над деятельностью внешних аудиторов компаний, акции которых котируются на биржах, и установление требований, направленных на исключение конфликта интересов; введение требований для эмитентов, акции которых торгуются на бирже, о смене внешнего аудитора каждые 5 лет[100].

  Некоторые такие рекомендации Кодекса корпоративного поведения уже стали правовыми нормами, закрепленными в законодательстве. Так, Федеральным законом от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»[101] установлено, что выборы членов совета директоров общества осуществляются кумулятивным голосованием.

  Таким образом, Кодекс корпоративного поведения является ориентиром для совершенствования корпоративного законодательства.

  Российский Кодекс корпоративного поведения включает следующие главы: принципы корпоративного поведения; общее собрание акционеров; совет директоров общества; исполнительные органы общества; корпоративный секретарь общества; существенные корпоративные действия; раскрытие информации об обществе; контроль над финансово-хозяйственной деятельностью; дивиденды; урегулирование корпоративных конфликтов.

  Многие российские акционерные общества приняли свои кодексы корпоративного поведения (или управления) или руководства по корпоративному управлению. В них изложены в ясной и понятной форме основные принципы управления АО, основанные на желании совета директоров и правления осуществлять деятельность честным, добросовестным и социально ответственным образом.

  Кодексы включают, как правило, широкий круг вопросов, в том числе:

  - общие вопросы корпоративного управления: цели и задачи общества; взаимоотношения между акционерами и наблюдательным советом; взаимоотношения между наблюдательным советом и исполнительными органами общества; между крупными акционерами и миноритарными акционерами;

  - вопросы отчетности общества перед акционерами;

  - вопросы раскрытия информации: функции ревизионной комиссии, политика в отношении использования аудиторских услуг; стандарты финансовой отчетности и раскрытия информации.

  Из всего вышеизложенного напрашивается вывод о том, что российскому корпоративному праву необходимо перенимать опыт зарубежный для быстрейшего развития регламентации корпоративных отношений.

  Особенностью зарубежного  законодательства является отсутствие деления акционерных обществ на закрыты е  открытые. В последние годы все чаще стал подниматься вопрос о необходимости использования зарубежного опыта в регулировании акционерных обществ и исключении норм о закрытых акционерных обществ. Эта проблема не нова. Еще в 1994 году ее поднимала в своем диссертационном исследовании С. Айгнер-Хегер[102]: «Регулирование российского акционерного общества закрытого типа недостаточно полно и последовательно отражает экономические функции такого типа общества. Это проявляется прежде всего в том, что нормы, регулирующие деятельность закрытого акционерного общества, мало отличаются от норм, касающихся открытого акционерного общества российского права, а также в том, что оно регулируется излишне детально, а иногда и слишком жестко».

  Невзирая на положительную динамику в инвестициях, наблюдаемую в последние годы, ситуация в целом вызывает тревогу. Из-за сложившейся конъюнктуры на рынках энергоносителей в обществе наступило успокоение, вследствие чего недостаточное внимание уделяется институциональным реформам. Однако цены на нефть не будут высокими бесконечно, а вот время на преобразования может быть упущено.

  Несмотря на значительное влияние малого и среднего бизнеса на экономику, уровень развития страны все же определяется состоянием крупного бизнеса. Силами лишь одних небольших компаний невозможно создать технически сложную и дорогостоящую продукцию, для производства которой требуются крупные финансовые ресурсы.

  Следовательно, государству нужно усилить работу по формированию нормальной институциональной среды. Прежде всего, это относится к развитию фондового рынка. Одним из наиболее важных инструментов концентрации свободных ресурсов и трансформации их в инвестиции являются акционерные общества, и в первую очередь - открытые, роль которых должна быть увеличена. Распоряжением Правительства РФ от 01.06.2006 N 793-р[103] утверждена Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006-2008 гг. Основной причиной, побудившей Правительство утвердить данную концепцию, стала недостаточная эффективность российского финансового рынка. Как указано во введении, «несмотря на высокие темпы развития финансового рынка, российские компании, как и государство в целом, пока не рассматривают институты финансового рынка в качестве основного механизма привлечения инвестиций. Основным источником инвестиций российских компаний по-прежнему остаются собственные средства либо займы и первичные размещения на зарубежных финансовых рынках. Внутренний финансовый рынок испытывает недостаток ликвидности по качественным активам, а значительные объемы сделок с российскими активами осуществляются на зарубежных торговых площадках, куда уходит основная доля акций, находящихся в свободном обращении».

  В настоящее время многие российские акционерные общества, невзирая на их названия, являются по своей сути кооперативами, недалеко ушедшими от своих предшественников конца 80-х г. XX столетия. «Многие компании представляют собой карликов, не обладающих достаточными средствами для реализации серьезных инвестиционных проектов. Однако и в больших обществах крупные акционеры часто совмещают в одном лице функции высших должностных лиц, а распределение прибыли происходит не путем выплаты дивидендов, а путем различного рода «серых» схем, основанных на распределении между ключевыми менеджерами-акционерами сфер влияния» - отмечает Г.В. Цепов[104].

  Основные причины этого кроются в специфике развития российской экономики с начала 90-х гг. XX в., заставившей акционеров аккумулировать контрольный пакет акций, а также принимать активное участие в работе исполнительных органов. Приобретение акций, как правило, служило средством получения контроля. Страну захлестнула эпидемия корпоративных захватов. Защититься от них можно было, как правило, только путем сосредоточения акций в одних руках. Вследствие этого многие общества, формально имеющие статус открытых, по своей сути таковыми быть перестали, поскольку стали контролироваться узкими группами акционеров. Опасения привлечь в совместный бизнес чужаков дали основания ограничить обращение акций. Получивший же контрольный пакет акционер часто «откачивал» ресурсы общества путем использования различных махинаций, в том числе с использованием офшорных компаний[105] Однако инсайдерская модель управления таит в себе серьезную опасность для экономики в целом, особенно при недостаточности банковского кредитования, поскольку препятствует привлечению свободных финансов[106].

  Специфика акционерного общества заключается в том, что вложения акционера, не обладающего контрольным пакетом акций, можно защитить только правовыми методами. Пока миноритарным акционерам не будут предоставлены эффективные правовые механизмы защиты их имущественных интересов, рассчитывать на экономическое чудо едва ли придется.

  Понимая это, российское государство пытается проводить целенаправленную политику по обеспечению интересов миноритарных акционеров. В принципе, в последние годы такая политика стала характерной чертой многих иностранных государств. Даже традиционно закрытые системы сделали серьезные шаги в сторону свободного финансового рынка. Это стало следствием жесткой конкурентной борьбы на финансовых рынках за привлечение свободных средств. Ужесточение требований к раскрытию информации, введение в советы директоров независимых директоров, усиление роли службы внутреннего контроля, обеспечение защиты интересов миноритарных акционеров при «слияниях и поглощениях» - вот характерные черты общемировой тенденции. Конкурентную борьбу за свободные финансовые ресурсы в конечном итоге выиграют те страны, власти которых наилучшим образом защитят интересы инвесторов.

  Следует согласиться с мнением Г.В. Цепова, что в данном контексте препятствия к свободному обращению акций выглядят, по меньшей мере, архаично. Следовательно, одним из важнейших направлений государственной экономической политики должно стать стимулирование нормального развития акционерных обществ, поскольку именно они призваны привлекать свободные финансы, в том числе и на мировых рынках. Праву в этом отводится, пожалуй, решающая роль[107].

  В отличие от зарубежного законодательства российское законодательство отличительными признаками закрытых акционерных обществ назывет: 1) акции распределяются только среди учредителей или иного заранее определенного круга лиц. Закрытое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неопределенному кругу лиц; 2) акционеры имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества; 3) число акционеров не должно превышать пятидесяти.

  В свою очередь, открытые общества подразделяются на два подвида:

  1 общества, эмиссии и (или) обращение акций которых требует утверждения проспекта ценных бумаг. Проспект ценных бумаг необходим для: -  проведения открытой подписки; - осуществления закрытой подписки среди круга лиц, превышающего 500; - публичного обращения акций;

  2 общества, эмиссия и (или) обращение акций которых не требует утверждения проспекта.

  Наличие проспекта влечет необходимость раскрывать информацию в форме ежеквартальных отчетов и сообщений о существенных фактах. Поскольку в отсутствие зарегистрированной проспекта эмиссионные ценные бумаги открытого общества не могут размещаться по открытой подписке и публично обращаться, точнее назвать такое общество «полуоткрытым». Существование данных компаний противоречит экономическим функциям открытых обществ и часто объясняется лишь желанием обойти правила о праве преимущественной покупки акций в ЗАО. Вместе с тем, без эффективного механизма реализации преимущественного права приобретения акций другими участниками закрытое общество является скорее «полузакрытым».

  Существование закрытых обществ в их нынешнем виде трудно признать экономически оправданным и юридически обоснованным. Возражение вызывает наличие у акционеров закрытого общества права преимущественной покупки. АО создается для объединения имущества, а не лиц. Личный аспект в данных организациях практически сведен к нулю. В отличие от участников общества с ограниченной ответственностью, у акционеров отсутствует право «выйти из общества». Иными словами, акционер не может в любое время исключительно по собственной воле требовать от общества выкупа своих акций, что делает финансовое положение акционерного общества стабильным. Следовательно, передача акций другому лицу никак не затрагивает объективных интересов остальных акционеров и самого общества. Напротив, ограничение отчуждения акций входит в противоречие с сущностью акций как оборотных ценных бумаг, а также с функциями АО как социально-экономического института. Кроме того, известны элементарные способы обхода права преимущественной покупки[108].

  Небезынтересна позиция Д.В. Ломакина. Он пишет: «Основное отличие закрытого акционерного общества от общества с ограниченной ответственностью, так или иначе предопределяющее все остальные особенности, выражается в возможности выпуска им эмиссионных ценных бумаг, названных акциями. В действительности же акции закрытого акционерного общества имеют лишь номинальное сходство с классическими акциями ... Существование конструкции закрытого общества в нашем законодательстве не имеет объективно обусловленных предпосылок, а механизм поддержания стабильного состава участников организации и сохранения доминирующего влияния отдельных членов с наибольшим эффектом может функционировать в обществах с ограниченной ответственностью»[109].

  Таким образом, главное отличие открытого (публичного) общества от закрытого (частного) должно заключаться не в преимущественном праве покупки продаваемых акционерами акций, а в запрете на их публичное размещение и обращение. Непрофессиональный, массовый инвестор должен быть максимально огражден от возможных злоупотреблений со стороны менеджмента.

  Одним из важнейших инструментов защиты выступает система раскрытия информации. Следовательно, в обмен на предоставление льготы публиковать меньшее количество отчетных документов нужно ограничить рынок акций закрытых (частных) обществ, а также количество их акционеров.

  Итак, решающими критериями дифференциации правового положения частных (закрытых) и публичных (открытых) обществ должны служить: а) основной критерий - возможность публичного размещения и обращения акций; б) дополнительный критерий - количество акционеров. Иными словами, закрытость акционерного общества должна заключаться не в преимущественном праве покупки продаваемых акций, а в запрете на их публичное размещение (обращение).

  Сказанное не означает, что закрытые общества нужно ликвидировать как класс. Напротив, именно такой радикальный вариант предлагается авторами Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. Согласно Концепции «необходимо законодательно определить единую модель акционерного общества без деления на ОАО и ЗАО. При таком подходе организационно-правовая форма «акционерное общество» будет отвечать именно тем целям, для которых она предназначена, не дублируя другие формы. Однако следует предусмотреть дифференцированную систему регулирования в зависимости от того, в каком порядке привлекается акционерный капитал и где обращаются акции».

  Далее в Концепции отмечается, что «различие между «публичным» и «непубличным» акционерным обществом должно определяться, прежде всего, фактическими обстоятельствами - размещением и (или) обращением акций общества среди неопределенного круга лиц ... в законодательстве необходимо ... предусмотреть условия и порядок отказа публичной акционерной компании от своего публичного статуса (путем принятия соответствующего решения общим собранием акционеров)».

  Здесь следует согласиться  с В.Г. Цеповым, что в данном случае в Концепции содержится противоречие. Публичное размещение акций - это реализация статуса общества, а не его причина. Сначала необходимо зафиксировать в уставе то, что общество является открытым (публичным), а лишь затем проводить публичное размещение или публичное обращение акций: телега не может стоять впереди лошади. Допуская же дифференциацию обществ на публичные и непубличные, Концепция тем самым во многом дублирует действующие правовые нормы (за исключением положений о праве преимущественной покупке акций), которые подразделяют АО на открытые и закрытые. В большей степени меняется терминология, а не суть. Следовательно, радикально пересматривать существующую классификацию едва ли имеет смысл[110].

  Нельзя признать правильной и попытку предоставить закрытым (частным) обществам право своими уставами вводить ограничения на обращение акций[111]. В результате такого нововведения интересы миноритарных акционеров закрытых (частных) компаний будут защищены даже меньше, чем сейчас, а ведь не секрет, что именно в закрытых (частных) обществах миноритарным акционерам тяжелее всего.

  Таким образом, закрытые акционерные общества, несомненно, зарегулированы российским законодателем, но для уничтожения института закрытых акционерных обществ нет никаких объективных причин. Представляется, что необходимо изменить критерии деления акционерных обществ на открытые  и закрытые. Необходимо отменить право преимущественной покупки акций ЗАО при их продаже акционерами.

  Итак, в зарубежном праве активно развиваются нормы о корпоративных отношениях, эта важнейшая тенденция развития законодательства о хозяйственных товариществах и обществах. В России, к сожалению, приходится констатировать, чрезвычайно медленно идет развитие корпоративного права. Представляется, что необходимо активней использовать зарубежный опыт.

  Подведем итог третьей главе.

  Экономическая и социальная обусловленность привели к появлению на начальном этапе развития торговли товарищеских объединений, юридической формой которых является договор товарищества. С другой стороны, расширение товарно-денежных отношений привело к созданию доктрины юридического лица. Это дало возможность разработать концепцию отличного от физического лица субъекта права - юридического лица. 

  Переход российской экономики к рынку обусловил возрастание такого базового явления и понятия, как юридическое лицо. Появляется много различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. В этих условиях особое значение для совершенствования гражданского законодательства в области регулирования деятельности юридических лиц, основанных на различной форме собственности, имеет богатый опыт организации работы предприятий в зарубежных странах. Здесь в течение многих десятилетий отрабатывались методы правового воздействия в компаниях различных форм собственности и их организационно-правового оформления с целью наиболее эффективного функционирования. Будучи длительное время контрагентами рынка, иностранные предприятия приобрели значительный опыт совершенствования своей правовой, организационной и управленческой базы, что в конечном итоге нашло отражение в конкретных нормативно-правовых актах. Поэтому, думается, этот опыт может быть интересен в условиях современной российской действительности, причем ближе всего к нашей правовой системе находится законодательство таких европейских стран, как Франция и Германия.

  Сравнение национальных законодательств о хозяйственных товариществах и обществах позволило прийти к следующим выводам:

  - как и российская, так и зарубежная юриспруденция выделяет самостоятельную имущественную ответственность своим имуществом как основной признак юридического лица. Самостоятельная ответственность предполагает, что участник юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо, не отвечает по обязательствам участника. Исходя из указанного вывода представляется нелогичным отнесение российским законодательством хозяйственных товариществ к юридическим лицам. Согласно Гражданскому кодексу РФ участники полного товарищества и полные товарищи в товариществе на вере несут полную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества;

  - по своей правовой природе хозяйственные товарищества являются разновидностью договора о совместной деятельности или договора негласного товарищества. Наиболее существенным отличием хозяйственных товариществ от договоров простого или негласного товарищества заключается в их целевом назначении. Хозяйственные товарищества всегда создаются для ведения предпринимательской (коммерческой) деятельности, как основной. Из этого следует вывод о целесообразности выделения хозяйственных товариществ в отдельную группу лиц – частично правоспособных объединений;

  - не имеет смысла исключать из российского гражданского оборота закрытые акционерные общества. Закрытые акционерные общества, несомненно, зарегулированы российским законодателем, но для уничтожения института закрытых акционерных обществ нет никаких объективных причин. Представляется, что необходимо изменить критерии деления акционерных обществ на открытые  и закрытые. Необходимо отменить право преимущественной покупки акций ЗАО при их продаже акционерами.

  
  
  
  

  
  
  

  
  

  Глава II. Отдельные виды хозяйственных товариществ и обществ

  
  

  2.1.  Полное товарищество

  
  

  Как показывает изученная зарубежная практика чаще всего полные товарищества создаются в Германии. Деятельность торговых товариществ регулируется нормами Германского торгового уложения (ГТУ) (Handelsgesetzbuch), которое было принято 10 мая 1897 года и вступило в действие с 1 января 1900 года. Согласно ГТУ полным товариществом (offene Handelsgesellschaft) считается объединение, имеющее целью вести торговый промысел под общей фирмой. Перед кредиторами товарищества все его участники отвечают неограниченно (§ 105).

  Исходя из этого определения, первый критерий полного товарищества - его цель, которая должна заключаться в осуществлении торговой деятельности. Под ней подразумевается деятельность полного коммерсанта. Это значит, что по своему виду и объему она должна соответствовать понятию коммерческой деятельности. Поэтому само полное товарищество является коммерсантом (ч.1 § 6 ГТУ), а именно полным коммерсантом (ч.2 4 ГТУ). Споры вызывает вопрос о том, являются ли отдельные участники полного товарищества также полными коммерсантами. Во всяком случае, мелкие коммерсанты (например, мелкие ремесленники или лица, занимающиеся кустарным промыслом) не обладают правом на создание полного товарищества[112].

  Как уже упоминалось, полное товарищество не признается юридическим лицом. Однако, независимо от этого, товарищество выступает в качестве самостоятельной хозяйственной единицы и должно действовать под единым наименованием (фирмой), оно может быть кредитором и должником, приобретать собственность и другие права, выступать в суде в качестве истца и ответчика (ч.1 § 124 ГТУ). Фирма полного товарищества должна содержать фамилию хотя бы одного из участников с дополнением, указывающим на наличие товарищества, или фамилии всех участников (ч.1 § 19 ГТУ).

  Полное товарищество пользуется правами юридического лица, хотя таковым и не признается и для своего возникновения требует соблюдения установленного законом порядка - заключения между участниками договора (§ 109 ГТУ). В отличие от российского Гражданского кодекса, ГТУ не содержит каких-либо положений относительно содержания договора о товариществе, ограничиваясь лишь указанием на то, что правоотношения участников между собой определяются, в первую очередь, договором о товариществе, а соответствующие предписания закона применяются лишь в той мере, в какой договором о товариществе не определено иное. Таким образом, закон оставляет условия учредительного договора на усмотрение участников товарищества.

  В качестве участника полного товарищества может выступать как физическое, так и юридическое лицо (например, другое полное или коммандитное товарищество, акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью). Что касается числа его участников, то ГТУ не содержит ограничения минимального числа сторон учредительного договора. Однако анализ закона позволяет прийти к выводу, что участников должно быть минимум двое. Существование полного товарищества с участием одного лица противоречило бы самой сути товарищества. Таким образом, учредительный договор должен быть заключен не менее чем двумя лицами. В отличие от зарубежного законодательства согласно п. 4 ст. 66 ГК РФ участниками полных товариществ могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

  К участнику полного товарищества - физическому лицу - предъявляется требование его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Отсутствие регистрации участника полного товарищества в качестве предпринимателя не освобождает его от ответственности в отношении заключенных им при этом сделок, поскольку согласно п. 4 ст. 24 ГК РФ суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

  Представляется, что возможно перенять зарубежный опыт и отказаться от столь жесткого требования к физическим лицам, тем более, что участники солидарно отвечают по обязательствам полного товарищества. Предоставление дееспособным физическим лицам права непосредственно выступать учредителями (полными товарищами) хозяйственных товариществ без предварительного получения статуса предпринимателя (индивидуального предпринимателя или коммерческой организации) существенно упростит процедуру государственной регистрации хозяйственных товариществ.

  Сам по себе учредительный договор имеет существенное значение более для определения внутренних отношений товарищества, то есть отношений между участниками, нежели для третьих лиц. Поэтому товарищество считается созданным после заключения учредительного договора[113]. Действие же полного товарищества в отношении третьих лиц наступает с момента, когда товарищество внесено в торговый реестр. В случае, если товарищество начинает свои сделки еще до регистрации, то оно считается созданным в отношении третьих лиц с момента совершения сделок, если из закона не следует иное (ч.1, 2 § 123 ГТУ). В отличие от норм германского права, действующее российское законодательство признает полное и коммандитное товарищество юридическими лицами и, следовательно, считает их созданными только с момента государственной регистрации. Таким образом, по российскому праву, стороны договора о создании полного товарищества не вправе осуществлять какие-либо сделки от имени товарищества, а могут действовать лишь от собственного имени и нести ответственность в пределах и на условиях, предусмотренных таким договором.

  После заключения учредительного договора товарищество обязательно должно быть зарегистрировано в торговом реестре в так называемом реестровом суде. Причем такая регистрация служит не для целей «признания» объединения юридическим лицом, а предназначена для упорядочения торгового оборота, гарантий прав кредиторов, а также иных целей. Обладая информацией, содержащейся в реестре, участник торгового оборота четко себе представляет, с кем он вступает в деловые отношения. Заявление подается участниками в полном составе. Кроме этого, участники, которые должны представлять товарищество, графически воспроизводят фирму вместе со своей подписью для хранения в суде. Само заявление о внесении в торговый реестр должно содержать определенные данные. Часть 2 § 106 ГТУ требует указать в заявлении следующие сведения: 1) фамилию, имя, имущество и место жительства каждого из участников; 2) фирменное наименование и местонахождение товарищества; 3) дату, с которой началась деятельность товарищества.

  Правоотношения участников товарищества между собой определяются, в первую очередь, договором о товариществе. Причем предписания ГТУ применяются лишь в той мере, в какой договором о товариществе не определяется иного (§ 109).

  Подобно российскому, законодательство ФРГ разграничивает внутренние и внешние отношения сотоварищей. К внутренним отношениям традиционно относят: отношения по ведению дел, порядку принятия решений, распределению прибыли и участию в покрытии убытков и др. К внешним отношениям следует прежде всего отнести отношения, связанные с представительством товарищества вовне и с ответственностью по обязательствам товарищества перед его контрагентами. Полномочия товарищей в части, касающейся внутренних или внешних отношений по германскому праву, практически ничем не отличаются от полномочий, предусмотренных ГК РФ.

  Материальная база деятельности товарищества создается из вкладов участников, именуемых «паем». ГТУ не содержит каких-либо указаний относительно размера и формы пая, оставляя их на усмотрение договора о товариществе. Таким образом, участники должны внести согласованные в договоре суммы. Причем если один из участников не внесет свой денежный вклад в установленный срок, он должен уплачивать проценты с того дня, на который было намечено внесение вклада. Не исключается возможность требования о возмещении убытков, причиненных таким невнесением (ч.1, 2 111 ГТУ). Часть 2 ст.73 ГК РФ также содержит подобное положение, однако в отличие от ГТУ она устанавливает размер процента - десять процентов годовых с не внесенной части вклада. Это стимулирует участников товарищества к своевременному выполнению обязательств по внесению своего вклада и позволяет возместить товариществу ущерб, причиненный неисправными товарищами.

  Помимо указанных мер ГТУ содержит также интересное положение, касающееся возмещения товариществом расходов и ущерба, причиненного товарищу. Так, в случае, если участник совершает по делам товарищества траты, которые, судя по обстоятельствам, можно считать необходимыми, или терпит ущерб непосредственно в результате ведения им дел, то товарищество обязано выплатить ему возмещение. Помимо этого, на израсходованные участником деньги товарищество уплачивает проценты за тот период, с начала которого были произведены расходы.

  Поскольку ответственность товарищей перед кредиторами не ограничена, участник полного товарищества не вправе совершать сделки в области торговой деятельности товарищества или участвовать в другом такого же вида торговом товариществе в качестве неограниченно ответственного участника (ч.1 § 112 ГТУ). В этом случае его имущества может оказаться недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, а товариществу может быть нанесен ущерб. В случае нарушения данного запрета товарищество может потребовать от виновного участника возмещения причиненных убытков или записи совершенных сделок на счет товарищества (ч.1 § 113 ГТУ). Прибыль или вознаграждение, полученные в результате этих сделок, передаются товариществу. Однако указанные требования не могут быть предъявлены в любой момент. Они имеют срок исковой давности три месяца с момента, когда остальные участники узнали о заключении сделки или о членстве участника в другом товариществе; срок исковой давности по этим требованиям без учета знания об этом составляет пять лет с момента возникновения требования (ч.3 § 113 ГТУ).

  В отличие от российского и французского законодательства, немецкое законодательство предусматривает определение прибыли и убытков и доли в них, причитающиеся каждому товарищу пропорционально долям в товариществе – но только в размере 4% от прибыли. Остальная часть прибыли, как и убытки, распределяется между участниками в соответствии с их численностью, т.е. поровну. Такой подход является результатом представления, что 4% это естественный, нормальный результат деятельности предприятия, и в этих пределах, по сути, капитал работает без вмешательства со стороны управленцев. Данный подход представляется экономически более обоснованным, чем закрепленное в данный момент в ст. 74 Гражданского кодекса РФ распределение прибыли и убытков пропорционально долям в складочном капитале.

  Все товарищи имеют право и обязаны вести дела товарищества. Если по договору товарищества ведение дел поручено одному или нескольким товарищам, то остальные освобождены от их ведения. Участники товарищества, отстраненные от ведения дел, вправе получать сведения о делах товарищества, знакомиться с торговыми книгами и документами товарищества и составлять для себя на их основе баланс. Соглашение о запрещении или ограничении этого права не может препятствовать его реализации, если есть основания предполагать нечестное ведение дел со стороны товарищества.

  При этом, в отличие от соответствующих норм ГК РФ, ГТУ не различает «управление» и «ведение дел» товарищества, предусматривая лишь «ведение дел» и «представительство» товарищества. Российское же законодательство предусматривает как «управление», так и «ведение дел товарищества». Управление товариществом осуществляется на основе решений, принятых всеми участниками единогласно или большинством голосов (если последнее предусмотрено учредительным договором). Ведение же дел, то есть представительство интересов полного товарищества в обороте, по общему правилу, осуществляется каждым из участников[114]. Таким образом, вопросы, связанные с управлением товариществом, должны быть предусмотрены в учредительном договоре.

  При определении полномочий по управлению товариществом следует учитывать, кто внутри товарищества имеет право вести его дела. Необходимо отличать ведение дел товарищества от представительства его по отношению к третьим лицам. При обычных сделках действует принцип самостоятельного ведения дел для всех участников. Это значит, что каждый из них имеет право и обязан вести дела товарищества, если нет возражений против заключения обычной сделки со стороны другого участника (ч.1 § 114, § 115, ч.1 § 116 ГТУ). Как правило, обычными сделками считаются все сделки, заключенные в области деятельности товарищества. Для совершения действий, выходящих за рамки обычных дел, требуется согласие всех участников (ч.2 116 ГТУ). Участник полного товарищества может быть по ходатайству остальных участников лишен полномочия на ведение дел товарищества посредством судебного решения. Такой причиной, в частности, может быть грубое нарушение обязанностей или неспособность к надлежащему ведению дел товарищества (§ 117 ГТУ).

  К внутренним отношениям полного товарищества относится также порядок принятия решений. Принимаемые решения нуждаются в одобрении со стороны всех участников, если в учредительном договоре нет положения о том, что принятие решений возможно большинством голосов (§ 119 ГТУ).

  Внутренние отношения между участниками включают и порядок распределения прибыли и убытков. На основе баланса в конце каждого хозяйственного года определяется прибыль или убытки и доля в них, причитающаяся каждому участнику. Причитающаяся товарищу прибыль присоединяется к его паю. Убытки, а также деньги, взятые им в течение хозяйственного года в счет пая, списываются с капитала. Из годовой прибыли каждому участнику причитается в первую очередь доля в размере четырех процентов от его пая. Если годовой прибыли для этого недостаточно, то доли определяются соответственно по более низкой ставке.

  Каждый товарищ вправе требовать изъятия из общей кассы денег в пределах четырех процентов от его пая, установленного за последний хозяйственный год. При недостаточности прибыли доходы определяются в меньшем размере. Если это не вредит товариществу, он может требовать выплаты доходов от участия в прибыли последнего года, превышающей указанную выше сумму. В остальном участник не уполномочен без согласия других товарищей уменьшать свой пай.

  В своих внешних отношениях полное товарищество представляется его участниками. Такое полномочие не имеет прямой связи с внутренними полномочиями на ведение дел товарищества. Это значит, что предоставленное одному из участников полномочие на ведение дел не влечет автоматически за собой его полномочия на представительство товарищества вовне[115].

  На представительство товарищества уполномочен любой его участник, если он договором товарищества не отстранен от представительства. В договоре может быть определено, что все или несколько участников только совместно уполномочены на представительство товарищества (совместное представительство). Причем участники, управомоченные на совместное представительство, могут уполномочить отдельных из них на совершение определенных сделок или определенных видов сделок. Если в отношении товарищества должно быть совершено действие, то достаточно его совершить в отношении кого-либо из участников, уполномоченного участвовать в представительстве. Полномочия участников на представительство регистрируются в торговом реестре (§ 125 ГТУ).

  Полномочия на представительство товарищества распространяются на все судебные и внесудебные дела и правовые действия, включая отчуждение и приобретение земельных участков, а также выдачу и отзыв прокуры (ч.1 126 ГТУ). Объем этих полномочий по отношению к третьим лицам не подлежит каким-либо ограничениям (абз.2 § 126 ГТУ). В этом состоит их значительное отличие от полномочий на ведение дел товарищества. Если участник, обладающий полномочиями на ведение дел и представительство товарищества, заключая сделку, выйдет за рамки своих полномочий на ведение дел товарищества, то данная сделка во внешних отношениях остается действительной. В то же время в плане внутренних отношений этот участник может быть обязан возместить другим участникам соответствующие убытки.

  Участник может быть по требованию других участников лишен полномочий на представительство решением суда, если для этого есть веские основания, в частности грубое нарушение обязанности или неспособность надлежащим образом представлять товарищество (§ 127 ГТУ).

  Полное товарищество выступает вовне как самостоятельная хозяйственная единица и поэтому также может быть должником. Товарищество отличает достаточно жесткая система ответственности. Прежде всего, оно отвечает перед кредиторами по своим обязательствам имуществом, которое принадлежит участникам на солидарных началах, то есть они являются сособственниками этого имущества. Кроме того, каждый участник несет неограниченную солидарную ответственность по обязательствам товарищества всем своим личным имуществом (§ 128 ГТУ). В отличие, например, от российского права, где товарищи несут субсидиарную по отношению к товариществу ответственность, в ФРГ при предъявлении претензий кредитор может свободно решать, будет ли он обращаться к полному товарищу, к отдельному, нескольким или всем участникам товарищества. Если кредитор требует удовлетворения претензий за счет имущества полного товарищества, ему следует предъявить иск к товариществу (ч.2 § 124 ГТУ). С другой стороны, если кредитор хочет удовлетворить претензии за счет личного имущества отдельного участника товарищества, тогда иск должен быть предъявлен этому участнику. Это значит, что при вынесении судебного решения в отношении полного товарищества кредитор не имеет права на удовлетворение своих требований за счет личного имущества одного из участников товарищества (ч.4 § 129 ГТУ). В обратном случае судебное решение против одного из участников товарищества не является достаточным основанием для того, чтобы требовать удовлетворения претензий за счет имущества товарищества[116].

  Если участнику в связи с обязательствами товарищества предъявляется требование, то он может заявить возражения, не касающиеся его личности, лишь постольку, поскольку они могут быть выдвинуты товариществом. Иными словами, участник товарищества вправе использовать возражения, которые могло бы выдвинуть само товарищество (ч.1 § 129 ГТУ). Кроме того, участник полного товарищества может отказать кредитору в удовлетворении, пока за товариществом признается право оспаривать сделку, лежащую в основе его обязательства (ч.2 § 129 ГТУ), или если кредитор получил удовлетворение посредством зачета подлежащего исполнению требования товарищества (ч.3 § 129 ГТУ).

  Новый участник товарищества отвечает наравне с другими по обязательствам товарищества, возникшим до его вступления, при этом безразлично, претерпевает ли фирма изменение или нет. Участник полного товарищества, решивший выйти из него, продолжает нести ответственность по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выхода, даже после выхода из состава товарищества в течение пяти лет (ч.1 § 159 ГТУ). Отсчет этого срока начинается с момента регистрации в торговом реестре выхода участника из полного товарищества (ч.2 § 159 ГТУ) или с момента наступления срока удовлетворения претензий кредитора, если это происходит после регистрации (ч.3 § 159 ГТУ).

  Полное товарищество прекращается в следующих случаях:

  а) по истечении срока, на который оно было создано;

  б) по решению товарищей;

  в) посредством объявления конкурса в отношении имущества товарищества.

  Товарищество может быть прекращено в случае объявления конкурса в отношении его имущества. Однако если оно прекращено, но конкурс отменен в связи с заключением принудительного мирового соглашения, участники могут принять решение о продолжении товарищества. Такое продолжение должно быть заявлено для регистрации в торговом реестре;

  г) в связи со смертью товарища, если в договоре товарищества не предусмотрено иное.

  Если товарищество прекращается в связи со смертью участника, то наследник умершего должен незамедлительно уведомить об этом остальных участников и продолжить вести дела, которыми должен был заниматься его наследодатель. Остальные участники также обязаны продолжать временно вести дела, которыми им надлежит заниматься. В этом случае товарищество продолжает существовать.

  Договором о товариществе может быть также предусмотрено, что в случае смерти участника товарищество не прекращается, а доля умершего переходит к его наследнику. В этом случае наследник может потребовать, чтобы ему было предоставлено положение лица, не несущего личную ответственность, а приходящаяся на него часть вклада наследодателя была признана в качестве коммандитного вклада. Такое право может быть ему предоставлено как при сохранении прежней доли, так и при ее соответствующем уменьшении. Если же оставшиеся участники не примут указанное ходатайство наследника, то он вправе без соблюдения срока для расторжения договора заявить о своем выбытии из товарищества. Обозначенные права могут быть осуществлены наследником лишь в течение трех месяцев с того момента, когда он получил известие о получении наследства. Если по истечении трех месяцев право на отказ от наследства еще не утрачено, то указанный срок не заканчивается до истечения срока для отказа от наследства. Если в пределах трех месяцев наследник выбывает из товарищества, или в течение этого срока товарищество прекращено, или наследнику предоставляется положение лица, не несущего личную ответственность, то он отвечает по долгам товарищества, возникшим до указанного момента, лишь в пределах наследства. Таким образом, простое товарищество превращается в коммандитное, а наследник становится коммандитистом;

  д) с открытием конкурса на имущество одного из товарищей.

  Если частный кредитор участника после того, как в течение последних шести месяцев безуспешно добивался принудительного исполнения своих требований за счет движимого имущества участника, на основе не носящего предварительного характера исполнительного документа, подлежащего исполнению, добился ареста и передачи ему права требования в отношении того, что участнику причитается при разделе, то данный кредитор может объявить о расторжении договора товарищества независимо от того, создавалось ли оно на определенный или неопределенный срок, за шесть месяцев с этого момента до конца хозяйственного года. Однако остальные участники могут заявить кредитору, что товарищество должно продолжать свое существование. В этом случае соответствующий участник выбывает из товарищества по завершении хозяйственного года;

  е) в результате расторжения договора или ликвидации по решению суда.

  Суд, по ходатайству одного из участников товарищества, может прекратить товарищество, как созданное на определенный срок, так и бессрочное, если на это имеется серьезная причина. Например, один из участников намеренно или по грубой небрежности нарушает существенное обязательство, предусмотренное договором товарищества, или его выполнение становится невозможным. Соглашение, посредством которого исключается или, вопреки указанным предписаниям, ограничивается право участника требовать прекращения товарищества, недействительно.

  Прекращение товарищества по любому из указанных выше оснований, за исключением прекращения в результате объявления конкурса относительно имущества товарищества, заявляется участниками в полном составе для регистрации в торговом реестре.

  Участник полного товарищества вправе расторгнуть договор, если оно создано на неопределенный срок. Однако такое расторжение допускается только в конце хозяйственного года, причем заявление должно быть совершено не позднее чем за шесть месяцев до указанного срока. В случае, если участник расторгает договор либо умирает, или объявляется конкурс в отношении его имущества, товарищество может продолжить свою деятельность, если это предусмотрено договором о товариществе. Участники полного товарищества также вправе требовать в судебном порядке, при наличии серьезных причин, исключения кого-либо из участников из товарищества. Выбытие одного из участников также должно быть зарегистрировано в реестре.

  ГТУ выделяет в отдельную главу нормы, касающиеся ликвидации товарищества, за исключением случаев, когда участниками согласован другой вид раздела или в отношении имущества товарищества объявлен конкурс.

  Особенностью российского законодательства, в отличие от других законодательств, не предусмотрено положение о праве участника прекратить товарищества, когда один из участников умышленно или по грубой неосторожности нарушает, возложенную на него в соответствии с учредительным договором существенную обязанность либо если исполнение такой обязанности становится невозможным, что является существенным упущением российского законодателя.

  Ликвидация производится всеми участниками товарищества, если их решением или договором товарищества она не возлагается на отдельных участников или других лиц. Если в отношении имущества должника объявлен конкурс, вместо участника выступает управляющий конкурсной массой. Ликвидаторы должны быть зарегистрированы в торговом реестре и письменно воспроизвести фирму вместе с указанием своих фамилий для хранения в суде. Они завершают текущие дела, предъявляют к оплате требования, обращают в деньги имущество и удовлетворяют требования кредиторов. Для завершения незаконченных дел они могут также совершать новые сделки. Ликвидаторы представляют товарищество в пределах своего круга дел в суде и вне суда.

  Сама процедура ликвидации аналогична российской. Вначале составляется баланс. Остающееся после погашения долгов имущество товарищества распределяется среди участников в соответствии с их долями в капитале по результатам заключительного баланса. По окончании ликвидации прекращение фирмы заявляется для регистрации в торговом реестре. Книги и документы прекращенного товарищества передают на хранение одному из участников или третьему лицу.

  Таким образом, вопросы полного товарищества в зарубежном праве, в частности в Германии урегулированы более полно. Во многом это связано с тем, что в зарубежных странах модель полных товариществ приспособлена к жизни, и они удобны для ведения бизнеса. Российский законодатель поверхностно урегулировал вопросы деятельности полных товариществ, поэтому они практически не создаются на практике. Считаем, что нормы о полных товариществ, в том виде, в котором они сейчас существуют, – это «мертвые» нормы и появились они в ГК РФ как дань памяти учению о товариществах в дореволюционном гражданском праве.

  
  

  2.2.  Коммандитное товарищество

  
  

  Товарищество, преследующее цели ведения торгового предприятия под общей фирмой, является коммандитным товариществом (Kommanditgesellschaft), если у одного или нескольких товарищей ответственность перед кредиторами товарищества ограничивается суммой определенного имущественного вклада (коммандитисты), в то время как для других участников ограничение ответственности не установлено (лично ответственные товарищи). Таким образом, коммандитное товарищество - особая форма полного товарищества. Его отличие состоит в том, что в нем есть два вида участников, различным образом отвечающих по обязательствам товарищества: комплементарий - участник, отвечающий неограниченно и солидарно по обязательствам товарищества и несущий такую же ответственность, как участник полного товарищества, и коммандитист - участник, ответственность которого ограничивается размером его вклада в имущество товарищества (ч.1 § 161 ГТУ). Поскольку в разделе ГТУ, регулирующем коммандитные товарищества, не предписывается иное, к ним применяются нормы, действующие в отношении полного торгового товарищества.

  Для создания коммандитного товарищества необходимо наличие по крайней мере одного лица, несущего неограниченную имущественную ответственность по обязательствам товарищества, и одного коммандитиста. В качестве коммандитиста и полного товарища может выступать как физическое, так и юридическое лицо.

  Сам порядок учреждения данного вида товариществ схож с порядком учреждения полного товарищества. В учредительном договоре коммандитного товарищества также должны быть указаны данные об общем размере вкладов всех участников, доля каждого из участников - как полного товарища, так и коммандитиста - в складочном капитале товарищества, доли всех полных товарищей и коммандитистов в распределении прибыли и убытков.

  Что касается фирменного наименования товарищества, то оно должно содержать фамилию хотя бы одного из участников, несущего личную ответственность, с дополнением, указывающим на наличие товарищества. При этом включение коммандитиста в фирменное наименование товарищества делает его наряду с комплементариями неограниченно и солидарно ответственным по обязательствам перед третьими лицами. В торговый реестр заносятся данные об имени и размере вкладов коммандитистов, но публикации подлежат лишь имена полных товарищей.

  ГТУ содержит положение, в соответствии с которым если товарищество начало свои дела ранее, чем оно было внесено в торговый реестр суда, то каждый коммандитист, давший согласие на начало дел, отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до регистрации, наравне с участником, несущим личную ответственность, если только его участие именно в качестве коммандитиста не было известно кредитору (ч.1 § 176 ГТУ). Такая норма, безусловно, защищает интересы кредитора, поскольку при вступлении в отношения с товарищем до регистрации товарищества ему неизвестен объем ответственности такого товарища, и, следовательно, чтобы максимально обеспечить требования кредитора, его ответственность предполагается неограниченной.

  Правовое положение комплементариев аналогично положению членов полного товарищества. Они ведут дела и осуществляют представительство товарищества вовне и несут по его обязательствам неограниченную и солидарную имущественную ответственность. Коммандитисты участвуют в товариществе лишь своим имуществом в виде вкладов, в пределах которых они отвечают по долгам товарищества перед третьими лицами. В отличие от комплементариев, коммандитисты не вправе вести дела товарищества и представлять его вовне. В остальном на коммандитные товарищества распространяются положения, установленные для полных товариществ.

  На ведение дел товарищества имеют право лишь полные товарищи, у коммандитистов его нет. Однако последние обладают правом возражения в случае совершения полными товарищами сделок, выходящих за рамки обычной для предприятия деятельности (§ 164 ГТУ). Несмотря на это, стороны в договоре могут предусмотреть и иное.

  Как и любой другой участник товарищества, коммандитист обязан соблюдать «долг верности». Однако на него не распространяется запрет на конкуренцию с товариществом. Иными словами, законодательство не ограничивает коммандитиста в праве на участие в конкурирующем с товариществом предприятии (§ 165 ГТУ).

  Коммандитист имеет право на участие в прибыли, но он не обладает правом изъятия определенной суммы из имущества товарищества (ч.1 § 169 ГТУ). Вопрос об участии членов товарищества в прибыли и убытках регулируется договором. При отсутствии соответствующих положений договора к отношениям сторон применяются нормы законодательства, относящиеся к полным товариществам. При распределении прибыли каждый участник имеет право на получение четырех процентов вклада. Оставшиеся суммы распределяются с учетом участия членов в управлении делами товарищества, характера ответственности по обязательствам. Коммандитисты участвуют в покрытии убытков товарищества в пределах своего вклада.

  Предписания § 120 ГТУ об исчислении прибыли и убытков распространяются на коммандитистов. Однако причитающаяся коммандитисту прибыль приписывается к его капиталу только до достижения установленного размера. Коммандитист участвует в убытках только в пределах своего вклада.

  Доля товарищей в прибыли определяется согласно правилам § 121. Прибыль не должна превышать четырех процентов. Отношения по нераспределенной прибыли, превышающей этот размер, и убыткам определяются, если иное не предусмотрено соглашением, исходя из соразмерности вкладов.

  122 ГТУ не распространяется на коммандитистов. Последние могут требовать выплаты причитающейся им прибыли. Если же капитал уменьшился или может уменьшиться вследствие исполнения обязательств товарищества, они не вправе требовать этого. Коммандитист не обязан возвращать полученную прибыль для покрытия наступивших позже убытков.

  Коммандитист не имеет права выступать в отношениях с третьими лицами в качестве представителя товарищества (§ 170 ГТУ). Он непосредственно отвечает перед кредиторами в пределах своего вклада; ответственность исключена, если вклад выплачен (ч.1 § 171 ГТУ). Это означает, что по обязательствам товарищества коммандитист вообще не несет ответственности своим личным имуществом, если полностью внес свой вклад. В случае же внесения им только части вклада он отвечает по обязательствам своим личным имуществом в размере недовнесенной суммы. Если коммандитисту возвращается его вклад, то возобновляется его ответственность личным имуществом (ч.4 § 172 ГТУ).

  Данное ограничение ответственности по отношению к третьим лицам действительно лишь тогда, когда оно зарегистрировано в торговом реестре (ч.1 § 172 ГТУ). Поэтому коммандитист несет неограниченную ответственность в том случае, если коммандитное товарищество еще до момента его регистрации в торговом реестре вступило в деловые отношения с третьими лицами и он дал на это свое согласие (ч.1 § 176 ТК).

  Аналогичная характеристика дается коммандитным товариществам во Французском торговом кодексе 1999 г. В праве Англии коммандитному товариществу соответствует товарищество с ограниченной ответственностью.

  Российская доктрина регулирует коммандитные товарищества аналогично германскому праву.

  В настоящее время в странах европейского континента полу­чила широкое распространение акционерная коммандита. В та­кой форме акционерное общество выступает полным товарищем и сами акционеры могут считаться вкладчиками, а кроме того, могут быть вкладчики и со стороны. Статья 226-1 ФТК 1999 г. определяет акционерное комман­дитное общество: «Акционерное коммандитное общество, капитал кото­рого делится на акции, учреждается одним или несколькими полными товарищами, которые обладают статусом коммерсанта и несут неограни­ченную и солидарную ответственность по долгам общества, и комманди­тистами, обладающими статусом акционера и отвечающими за убытки лишь в пределах стоимости их взносов». В соответствии со ст.| 278 Акционер­ного закона Германии 1965 г. акционерным командитным обществом является общество, обладающее соб­ственной правосубъектностью, в котором по крайней мере один из участ­ников несет неограниченную ответственность (по российскому законода­тельству - полный товарищ) перед кредиторами общества, а остальные участвуют в капитале, сформированном в акциях, персонально не отвечая по обязательствам общества (коммандитные акционеры).

  Целью создания таких образований, акционерных коммандит, является привлечение дополнительного финансирования со сто­роны. У акционерного общества имеется возможность прибег­нуть к внешнему финансированию с помощью получения бан­ковских кредитов, выпуска облигаций, но если по каким-то при­чинам эти способы получения дополнительных средств исчерпа­ны либо не могут быть применены, можно создать некий очень гибкий механизм, гибридную форму, сочетание акционерного общества с коммандитным товариществом. Это образование не во всех странах признается юридическим лицом (в Германии это не юридическое лицо), оно должно быть зарегистрировано. От­ветственность по долгам будет нести акционерное общество, но уже всем своим имуществом, акционеры не рискуют и привле­ченные вкладчики, коммандитисты, рискуют только своим вкла­дом. Обычно такого рода образования создаются для одного или двух направлений деятельности. Эта форма позволяет ограничи­вать ответственность. Достаточно широко эта форма развита во Франции, например, универсам «Казино» (это акционерные коммандиты).

  В России акционерные коммандиты были известны дореволюционным юристам. Так, П.П. Цитович писал, что «Акционерная коммандита целесообразна, когда имеется в виду эксплуатировать привилегию на изобретение или открытие: изобретатель становится во главе дела, он не подвергается периодическим баллотировкам; вместе с тем и коммандитисты (акционеры) имеют в руках средства контролировать и даже направлять действия комплементара. Но с другой стороны, коммандита удобна для гнилых предприятий; тут комплементар, собственно, подставное лицо: это - чучело (Strohmann, I'homme de paille, testa di legna), нанятое за известное вознаграждение в виде жалованья или в виде участия в дивиденде. Чучело гримировано в комплементара; для третьих лиц это маска, а для коммандитистов - мертвая голова. И действительно, в уставе с таким комплементаром может быть даже выговорено право коммандитистов - заменить одну маску другою, - сменить одного комплементара и назначить другого»[117]. Данное мнение не утратило своего значения и сейчас. Целесообразно задуматься над введением  в практику России акционерных коммандит. 

  Таким образом, учитывая опять же нерабочее состояние норм о товариществах на вере, представляется необходимым разработать и внести в ГК РФ нормы об  акционерных коммандитах.  

   

  2.3.  Общество с ограниченной ответственностью

  
  

  Общество с ограниченной ответственностью является одной из орга­низационно-правовых форм, широко используемых для введения в граж­данский оборот самостоятельного субъекта гражданского права. Обще­ство с ограниченной ответственностью является одной из самых распро­страненных форм предпринимательства в России, Германии и Франции, так как правовая сис­тема в той или иной степени сформировалась на основе рецепции римского права. В Англии как стране англосаксонского права обществу с ограниченной ответ­ственностью в значительной степени соответствуют частные компании с ограниченной ответственностью.

  «Успех общества с ограниченной ответственностью в деловой практи­ке, - как справедливо отмечает В.В. Безбах, - определяется тем, что в этой форме предпринимательской деятельно­сти удачно сочетаются преимущества акционерного общества и так на­зываемых персональных товариществ (полных и коммандитньгх) - огра­ниченная ответственность при сравнительно небольшом и стабильном круге участников ив значительной мере диспозитивном регулировании. Невысокий минимальный размер уставного капитала, предусмотренный законодательством для этого вида торгового общества, позволяет поль­зоваться благами ограниченной ответственности мелким передним пред­приятиям, что повышает их конкурентоспособность. Между тем форма общества с ограниченной ответственностью используется и для создания крупных коммерческих структур. Общество с ограничен­ной ответственностью может служить также для развития индивидуального предпринимательства, т. к. законодательство допускает создание та­кого общества единственным участником. С помощью такой юридиче­ской фикции (общество, состоящее из одного лица!) индивидуальный предприниматель может ограничить свой риск определенной частью своего имущества»[118].

  В соответствии с законодательством государств континентальной Ев­ропы обществом с ограниченной ответственностью признается торговое товарищество, в котором риск участников ограни­чен размерами их вкладов в капитал общества. Общество обладает соб­ственной правосубъектностью и самостоятельно отвечает по своим обя­зательствам. Оно может от своего имени совершать любые сделки, не за­прещенные законом и не противоречащие добрым нравам. Как правило, характер заключаемых сделок определяется предметом деятельности об­щества; зафиксированном в договоре общества (иногда - в уставе). Зако­нодательство и судебная практика рассматриваемых государств развива­ются в направлении расширения правоспособности общества. Все более смягчается требование соответствия совершаемых обществом сделок предмету его деятельности, определенному учредительными документа­ми. Такое понимание правоспособности общества нормативно закрепле­но в ст. 9 Первой директивы по праву компаний, принятой Советом Ев­ропейских Сообществ в 1968 г., и нашло отражение в законодательстве Великобритании, ФРГ и Франции. В России ООО обладают общей правоспособностью, по общему правилу (п.1 ст. 49 ГК РФ), то есть они могут совершат любые сделки необходимые для достижения цели извлечения прибыли, не противоречащие действующему законодательству РФ.

  Одной из особенностей рассматриваемого вида торговых обществ яв­ляется законодательное ограничение числа участников относительно не­большим числом. Законами государств континентальной Европы уста­навливается, что максимальное количество членов общества не должно быть более 50. Минимальное число участников - в Германии и во Франции достаточно и одного. Об­щество, состоящее из одного участника, было узаконено в Германии в 1981 г., во Франции - в 1985 г.

  Для России также установлено максимальное и минимальное число участников. В соответствии с п. 1 ст. 88 ГК РФ, число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать предела, установленного законом об обществах с ограниченной ответственностью. В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»[119], число участников общества не должно быть более пятидесяти. В случае, если число участников общества превысит установленный настоящим пунктом предел, общество в течение года должно преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив. Если в течение указанного срока общество не будет преобразовано и число участников общества не уменьшится до установленного настоящим пунктом предела, оно подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, либо иных государственных органов или органов местного самоуправления, которым право на предъявление такого требования предоставлено федеральным законом.

  Общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

  Каждый участник общества имеет в капитале общества пай (долю участия). Понятия «пай» и «доля участия» могут быть более или менее строго разграничены лишь применительно к законодательству Велико­британии и Франции, где имеются положения, о том, что капитал общества (частной компании с ограниченной ответственностью, закрытой корпораций) разделяется на равные (иногда неделимые) паи. Таким образом, пай представляет собой определенную часть капитала, которая равна другим составляющим его частям, напоминая тем самым акцию. Доля же участия выражает степень заинтересованности конкрет­ного участника в общем деле, т. е. отношение совокупной стоимости име­ющихся у него паев к величине капитала. При рассмотрении законода­тельства Франции термины «пай» и «доля участия» используются практи­чески как синонимы.

  Особенности законодательства Великобритании в регулировании ООО сводятся к тому, что по английскому Закону о компаниях 1985 г. частные компании определяются через отрицание - это компании, не под­падающие под .понятие публичной компании. В Законе о компаниях 1985 г. отсутствует позитивная формулировка понятия «частная компа­ния». Такое определение есть в английском Законе о компаниях 1948 г.[120], и оно не отменено более поздним законодательством. Частной компани­ей названа компания, которая в соответствии со своим внутренним рег­ламентом:

  - состоит не более чем из пятидесяти участников;

  - не имеет права объявлять публичную подписку на паи или обли­гации;

  - обладает лишь ограниченным правом на передачу своих паев другим лицам (сначала паи должны быть предложены директорам компании).

  Согласно английскому Закону о компаниях 1985 к частные компании с ограниченной ответственностью бывают двух видов в зависимости от способа ограничения ответственности - частная компания с ответствен­ностью, ограниченной суммой паев, и частная компания с ответствен­ностью, ограниченной гарантированной суммой. Частные компании с от­ветственностью ограниченной гарантированной суммой, как правило, не преследуют цели извлечения прибыли, причем те из них, которые за­регистрированы после 22 декабря 1980 г., не могут иметь паевого капита­ла[121]. Таким образом, этот вид компании сильно отличается от товарище­ства с ограниченной ответственностью континентального права. В связи с этим в дальнейшем изложении под частными компаниями с ограничен­ной ответственностью понимаются частные компании с ответственно­стью, ограниченной суммой паев.

  Частная компания с ответственностью, ограниченной суммой паев - это компания, ответственность участ­ников которой ограничена в меморандуме суммой, не выплаченной ими по паям. Для учреждения такой компании требуется объединение по крайней мере двух лиц, преследующих разрешенные законом цели и выполнивших требования закона о порядке регистрации компаний (ст. 1 (1), (2) Закона о компаниях 1985 г.). При соблюдении указанных условий ком­пания приобретает статус юридического лица. Как видно, законом не предусмотрена возможность образования частной компании с ограни­ченной ответственностью, состоящей из одного участника. Между тем возможна ситуация, когда число участников компании, образованной в соответствии с требованиями Закона о компаниях 1985 г., становится меньше допустимого законом минимума. В этом случае суд имеет право ликвидировать компанию (ст. 517 (1) (е) Закона о компаниях). Если ком­пания не была ликвидирована и продолжала осуществлять предприни­мательскую деятельность более шести месяцев с момента сокращения числа участников до одного, то на участника, знавшего об этом, возлага­ется Ответственность по обязательствам, принятым на себя компанией в течение указанного периода (ст. 24 Закона о компаниях 1985 г.).

  Цель создания общества не должна противоречить закону. Такое ус­ловие ставит § 1 германского Закона об обществах с ограниченной от­ветственностью от 20 апреля 1892 г.[122] В п. 1 ст. 50 ГК РФ указана цель ООО как коммерческой организации – для извлечения прибыли. В связи с тем, что общества с ограни­ченной ответственностью относятся к торговым товариществам, цели, которые могут ставить учредители, находятся в сфере коммерческой, предпринимательской деятельности. Таким образом, хотя во многих нормативных актах иностранных го­сударств цель учреждения общества с ограниченной ответственностью сформулирована широко, не следует полагать возможным использова­ние этой организационно-правовой формы для некоммерческих, напри­мер благотворительных, организаций. Это противоречило бы самой сущ­ности общества с ограниченной ответственностью как одной из форм торговых обществ.

  Для создания общества заинтересованные лица - учредители заклю­чают между собой договор. Этого требует, например, § 2 германского За­кона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г. Общество может быть учреждено и одним лицом, и тогда вместо договора о созда­нии общества единственный учредитель подписывает учредительский акт. Условием действительности указанных актов, как и любых граждан­ско-правовых сделок, является надлежащая право-дееспособность лиц, их совершающих. В РФ также подписывается учредительный договор. В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона об ООО, в учредительном договоре учредители общества обязуются создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию. Учредительным договором определяются также состав учредителей (участников) общества, размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества, размер и состав вкладов, порядок и сроки их внесения в уставный капитал общества при его учреждении, ответственность учредителей (участников) общества за нарушение обязанности по внесению вкладов, условия и порядок распределения между учредителями (участниками) общества прибыли, состав органов общества и порядок выхода участников общества из общества.

  Во втором учредительном документе ООО – уставе – дублируются те же вопросы (п. 2 ст. 12 Закона Об ООО). Наличие двух документов приводит к правовой коллизии в части регулирования внесения изменений в учредительные документы. Изменения в учредительные документы общества вносятся по решению общего собрания участников. Учредительный договор может быть изменен по согласию всех участников такой сделки. Это вытекает из правовой природы учредительного договора, являющегося многосторонней сделкой.  При этом, для внесения изменений в устав необходимо согласие двух третей голосов участников. Вместе с тем согласно п. 5 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава. Налицо реальные возможности создания искусственных коллизий положений устава и договора.

  Поскольку целью учредительного договора является создание общества с ограниченной ответственностью, представляется целесообразным квалифицировать учредительный договор как договор о совместной деятельности по созданию общества, теряющий свою силу в момент государственной регистрации. Таким образом, в процессе своего функционирования участники будут руководствоваться уставом, что, в свою очередь, устранит вышеизложенную правовую коллизию.

  Так образом, необходимо, используя зарубежный опыт, признать единственным учредительным документом ООО – устав.

  Коммерческая (хозяйственная, предпринимательская) деятельность нуждается в имущественной базе. Для торгового товарищества это тре­бование реализуется через формирование уставного капитала. Мини­мальный установленный законом размер уставного капитала должен обеспечить (наряду с другими условиями) успешное функционирование коммерческой организации. В Германии согласно Закону об акционер­ных обществах основной капитал не мог быть менее 20 тыс. марок, а вклад каждого участника - менее 500 марок. Минимальный размер уставного капитала по французскому Закону о торговых товариществах 1966 г. со­ставлял 50 тыс. франков. После введения ЕВРО, эти суммы соответственно пересчитываются в ЕВРО. В отличие от норм континентального права ев­ропейских государств английское законодательство не предусматривает ни минимального, ни максимального размера паев - требуется лишь ука­зать номинальную стоимость пая. Для ООО в России установлен минимальный размер уставного капитала в 100 МРОТ (п. 1 т. 14 Закона об ООО).

  Создание нового субъекта права - юридического лица всегда требует признания со стороны государства, включения его в существующий пра­вопорядок. В связи с этим законодательство любой страны предусматри­вает совершение ряда юридически значимых действий как со стороны учредителей общества, так и со стороны уполномоченных государствен­ных органов, В Германии по Закону об обществах с ограниченной ответ­ственностью 1892 г. договор о создании общества должен быть подписан всеми учредителями и удостоверен либо нотариусом, либо судом. Подпи­сание договора представителем учредителя допустимо, если его полно­мочия выданы или удостоверены судом либо нотариусом.

  Важнейшим условием возникновения правосубъектности общества является его государственная регистрация, имеющая конститутивное значение. В процессе государственной регистрации проверяется закон­ность учреждения общества, соблюдение требований, установленных за­коном. Органами регистрации в одних странах являются суды, в других - органы государственного управления. В Германии обязанность регистра­ции обществ в торговом реестре возложена на суд того округа, в котором общество имеет местонахождение. Во Франции свидетельство о регист­рации общества выдается секретарем торгового суда после проверки уч­редительных документов и декларации о том, что при учреждении обще­ства соблюдены все требования закона и подзаконных актов; В Великобритании согласно Закону о компаниях 1985 г. существуют регистраторы компаний для Англии и Уэльса, а также для Шотландии в зависимости от того, где будет находиться контора компании.

  Законы иностранных государств определяют перечень документов, которые должны быть представлены учредителями для регистрации об­щества. Общность задач государственной регистрации обусловливает известное сходство перечней необходимых для этого документов. Гер­манский Закон об обществах с ограниченной ответственностью требует, чтобы к заявлению о регистрации были приложены удостоверенный до­говор о создании общества, легитимация руководителя (если она не включена в договор), подписанный заявителями список участников, разреше­ние на учреждение общества (если оно требуется). Учредители компании с ограниченной ответственностью в Великобритании разрабатывают и представляют для регистрации меморандум (регулирует внешние отно­шения компании) и внутренний регламент (документ, регулирующий от­ношения между компанией и ее участниками); В совокупности оба доку­мента образуют то, что в континентальной Европе именуется уставом.

  Непременным условием учреждения общества с ограниченной от­ветственностью повсеместно является создание имущественной базы де­ятельности будущего юридического лица. Законы предусматривают со­здание имущественной базы за счет денежных и иных имущественных вкладов учредителей. В § 5 германского Закона об обществах с ограни­ченной ответственностью 1892 г. определяется минимальный размер ос­новного капитала и минимальный размер учредительского взноса; если предполагается внесение какого-то предмета в качестве вклада, то в дого­воре об образовании общества этот предмет должен быть назван. Общая сумма вкладов должна соответствовать размеру основного капитала. Во Франции оценка подобных вкладов производится экс­пертом, назначенным единогласно будущими участниками общества или решением суда по заявлению одного из них. Во всех случаях участники общества несут в течение первых пяти лет его существования солидар­ную ответственность перед третьими лицами, которым был причинен ущерб вследствие неправильной оценки неденежного вклада.

  Как любая коммерческая организация, общество может успешно раз­виваться при условии разумного, в рамках закона использования своего имущества. Устанавливаемый законами иностранных государств право­вой режим имущества общества выражает интересы участников обще­ства, самого общества как самостоятельного участника имущественных отношений и третьих лиц, вступающих в правоотношения с обществом.

  Основой имущественной обособленности общества является устав­ный капитал. Уставный капитал хозяйственного общества рассматривается в качестве одного из конституирующих признаков хозяйственного общества. Вместе с тем законодатель не дает определения понятия уставного капитала, чем и объясняется наличие различных точек зрения на природу уставного капитала. Наиболее полный анализ этих точек зрения осуществлен в настоящее время М. А. Ковалевским[123]. Автор выделяет две основные точки зрения на природу уставного капитала. Сторонники первой точки зрения, к числу которых принад­лежат Г. Ф. Шершеневич, Г Е. Авилов, В. С. Мартемьянов, В. В. Залесский, Е. А. Суханов, рассматривают уставный капитал как имущество организации, как некий объект или некоторую совокупность объектов гражданских прав, на которую могут быть обращены требования кредиторов[124].

  Так, В. С. Мартемьянов определяет уставный капитал как совокуп­ность вкладов (в денежном выражении) участников (собственников) в имущество при создании предприятия для обеспечения его деятель­ности в размерах, определенных учредительными документами; уставный капитал, по мнению данного автора, в период создания предприятия соответствующей организационно-правовой формы представляет реальный имущественный фонд.

  Сторонники другой точки зрения рассматривают уставный капитал не в качестве самого имущества организации, а в качестве определен­ного источника этого имущества, однако, как справедливо указывает М. А. Ковалевский, само понятие «источник» имеет настолько мало исследованное правовое содержание, что ни в коей мере не может служить предметом для сравнительного анализа с теми понятиями, которые даются в работах авторов, стоящих на позициях первой точки зрения. Единственное, что, по мнению М. А. Ковалевского, можно сказать о правовой природе понятия уставного капитала, исполь­зуемого сторонниками второго подхода, — это то, что данное понятие как относящееся к характеристике элементов структуры пассива баланса, где учитываются обязанности организации перед креди­торами, имеет скорее обязательственное, чем вещно-правовое содер­жание[125]. Сам же автор определяет уставный капитал как систему локально-публичных гарантий - дополнительных механизмов право­вого регулирования, связанных с реализацией провозглашенного ч. 1 ст. 34 Конституции РФ субъективного права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринима­тельской и иной не запрещенной законом экономической деятель­ности. Причем гарантии, входящие в указанную систему, связаны не с обеспечением реализации упомянутого права на свободную эконо­мическую деятельность или с контролем за обеспечением этой реали­зации, а с процедурой, обеспечивающей защиту прав третьих лиц — кредиторов акционерного общества на фактическое равенство в рынке, которые могут быть нарушены при реализации права на свободную экономическую деятельность его обладателем[126].

  Уставный капитал - это денежное выражение совокупности паев (долей) участ­ников общества[127]. Порядок образования имущества общества, как правило, должен быть указан в учредительном документе. В Германии при учреж­дении общества ни один участник не может приобрести более одного пая. В дальнейшем приобретение других паев допустимо, причем каждый из них сохраняет свою самостоятельность со всеми вытекающими отсюда последствиями. Оплата пая должна быть осуществлена в установленные сроки. В соответствии с итальянским законодательством при неоплате пая в срок он может быть продан. Преимущественным правом покупки пая в этом случае пользуются остальные участники товарищества[128].

  Английский Закон о компаниях 1985 г. предусмотрел допустимость установления разного объема прав в зависимости от класса пая. Различа­ются привилегированные, обычные и учредительские паи. Привилегиро­ванные предоставляют владельцу право первоочередного получения ди­видендов из прибыли компании до выплаты дивидендов по обычным паям. Владельцы обычных паев получают дивиденды после выплаты по привилегированным паям, но они обладают правом голоса в компаний, Учредительские паи могут быть только в публичных компаниях. Приве­денные правила о паях в значительной мере схожи с правилами об акци­ях - отличие состоит в том, что паи не воплощаются в ценных бумагах. Вместе с тем паи оборотоспособны, являясь разновидностью движимого имущества. Характеристика паев в обществе, которую дают законы различных го­сударств, неодинакова, В одних странах паи признаются равными (например, ст. 35 Закона Франции о торговых товариществах от 24 июля 1966 г.), в других признается возможность арифметического неравенства паев (например, § 5 германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Неравенство долей возможно только в тех случаях, когда участник вправе иметь лишь один пай.

  Уставный капитал общества представляет собой зафиксированную в уставе сумму, равную совокупной номинальной стоимости паев участни­ков общества. Такое понимание уставного капитала в принципе свой­ственно законодательству всех государств, регулирующему участие в обороте обществ с ограниченной ответственностью. В английский юри­дической литературе то, что в континентальном праве обозначается как уставный капитал, именуется номинальным капиталом, который фикси­руется в меморандуме[129]. В состав имущества английской компании входят также выпущенный капитал - фактически сформированный паями ка­питал (по английскому закону компания не обязана образовать свой ка­питал сразу); привлеченный капитал - сумма выпущенного капитала, ко­торую удалось собрать по подписке; оплаченный капитал - оплаченная часть привлеченного по паям капитала; резервный капитал - часть неоп­лаченного, не привлеченного по выпущенным паям капитала, которую кампания решила не привлекать по паям в иных случаях, кроме ликвида­ции компании (ст. 120 Закона о компаниях 1985 г.).

  Минимальный размер уставного капитала, который, по мнению зако­нодателя, обеспечивает возможность деятельности общества и интересы его кредиторов, предусматривается соответствующими законами. Участ­ники общества по его долгам не отвечают, и кредиторы могут обратить взыскание только на принадлежащее ему имущество. Минимально установленный законом размер этого имущества определяется суммой уставного капитала.

  Анализ зарубежного законодательства позволили выделить недостатки российского закона в части регламентации государственной регистрации российских ООО и уставного капитала. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[130] не оправданно упростил процесс образования юридического лица, не предусмотрев даже обязательной правовой экспертизы представленных на регистрацию документов. Формально от этого выиграли учредители, избавленные от большого количества согласований и представления многочисленных бумаг. Однако тем самым снизилась достоверность реестра, а значит, в проигрыше оказалась все мы - участники гражданско-правовых отношений. В итоге из 3,5 млн юридических лиц, зарегистрированных на территории России, только 1,9 млн заявили о своем существовании, из которых немало созданных по подложным документам, остальные «мертвы»[131].

  «Вопиющую практику регистрации юридических лиц, при которой заявителями в подавляющем числе случаев выступали «секретарши», в 2003 г. удалось несколько исправить Федеральному закону, который в новой редакции называется «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Однако сама проблема осталась. Четкого и однозначного выбора пути развития в отношении создания юридических лиц Россия так и не сделала, хотя этот выбор является стратегическим как для укрепления, так и дальнейшего развития нашей экономики» - отмечает Л.В. Щенникова[132].

  Представляется, что в существующих условиях необходима одобренная законом система санкционированного государством образования юридических лиц с обязательной правовой экспертизой представленных на регистрацию учредительных документов. Только такая система позволит избавиться как от «мертвых душ».

  Несмотря на то что, общество с ограниченной ответственностью является новой организационно-правовой формой ведения предпринимательской деятельности на территории нашего государства, в настоящее время существует ряд постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, разъясняющих вопросы уставного капитала данного хозяйственного общества. В этой связи прежде всего следует упомянуть принятые еще до введения в действие Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 1997 г. N 13[133] и постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»[134], в которых было разъяснено несколько вопросов, связанных с внесением определенных вкладов в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью. В частности, в п. 2 постановления N 8 было сказано, что с момента внесения имущества в уставный капитал и государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью его учредители (участники) утрачивают право собственности на это имущество, а п. 8 указывает на то, что государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе вносить его в качестве вклада в уставный капитал с соблюдением определенных требований. При этом недвижимое имущество может передаваться в качестве вклада только с согласия собственников (органа, уполномоченного государством). Денежные средства и остальное имущество (движимое) могут использоваться по усмотрению унитарного предприятия, если иное не предусмотрено законом или иными нормативными актами.

  Огромную значимость для разрешения споров с участием обществ с ограниченной ответственностью имеет постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 90/14 от 9 декабря 1999 г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»[135] (далее - постановление), в котором разъяснены основные правовые вопросы уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, возникающие в практике арбитражных судов. Рассмотрим основные положения данного постановления.

  Но «постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, разъясняющие вопросы уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, появились практически одновременно с принятием Закона об обществах с ограниченной ответственностью и существуют уже довольно длительное время. Но это в полной мере не решает всех проблемных вопросов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, которые в настоящее время разрешаются арбитражными судами. Дело, прежде всего, в том, что спорные вопросы не урегулированы в самом законодательстве и их решение возможно лишь путем внесения изменений в ГК РФ и Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Некоторые нормы, касающиеся уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, требуют дальнейшего совершенствования, поскольку их применение на практике создает ряд проблем» - пишут С.А. Борякова и Е.В. Сергеева[136].

  В первую очередь следует отметить тот факт, что установленный ст. 14 Закона минимальный размер уставного капитала (100 МРОТ) является слишком незначительной величиной для того, чтобы гарантировать интересы кредиторов современной коммерческой организации. На эту проблему обращают внимание такие ученые, как Е.А. Суханов[137], Е.И. Горяинова, С.А. Макаров, С. Айгнер-Хегер, Ю. Ершов, Г. Киперман[138], и многие другие юристы. А если еще учесть то, что к моменту государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью при его создании закон требует только 50%-ной оплаты уставного капитала, заявленного в учредительных документах, то можно с уверенностью констатировать, что уставный капитал является фиктивным обеспечением. Так, Е.И. Горяинова подчеркивает, что «указанная в Законе величина уставного капитала: является слишком незначительной в современном гражданском обороте, никоим образом не способна гарантировать интересы кредиторов»[139].

  Как полагает Ю. Ершов, «идея с уставным капиталом не была работающей с момента ее введения и остается одной из фикций гражданского правопорядка»[140]. На «смехотворность размеров уставного капитала общества с ограниченной ответственностью» обращает внимание и С. Айгнер-Хегер[141]. При этом все упомянутые авторы предлагают увеличить минимальный размер уставного капитала до такого размера, который позволил бы говорить о гарантийной функции уставного капитала в российской экономике. В качестве такой суммы С.А. Макаров, например, называет 300-500 МРОТ[142], а Ю. Ершов - 1000 МРОТ[143]. На наш взгляд, для решения данной проблемы необходимо отказаться от твердой системы уставного капитала для хозяйственных обществ.

  Российское законодательство следует европейской системе твердого капитала. Подобная система является системой предварительного контроля и служит обеспечению интересов кредиторов. Индикатором платежеспособности для кредиторов является фактическое имущество общества, уровень менеджмента, но не некий заявленный минимальный уставный капитал. Необходимо в российском практике использовать, принятую в общей системе права систему последующего контроля, не предусматривающую требований к минимальному уставному капиталу.

  Не менее актуальными являются вопросы о том, что может вноситься в качестве вклада в уставный капитал, каков правовой статус нематериальных благ, вносимых в качестве такого вклада, возможна ли оплата уставного капитала в полном размере исключительно нематериальными активами, если невозможна, то каково должно быть соотношение материальных и нематериальных активов в уставном капитале. При внесении в уставный капитал прав на результаты интеллектуальной деятельности возникает целый ряд проблем с оценкой таких вкладов. Неопределенность понятий «уставный капитал» и «чистые активы» также зачастую является причиной многочисленных споров среди правоприменителей.

  Наибольшее количество сложностей возникает при внесении в качестве вклада в уставный капитал имущественных или иных имеющих денежную оценку прав. Это нематериальные активы: права, вытекающие из исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, право аренды и др. Нередко вызывают сомнение сами объекты интеллектуальной собственности. Как справедливо отмечает Е.И. Горяинова, «эти объекты могут иметь огромную значимость для научной деятельности, но в практической деятельности их «полезность» условна»[144]. Однако законодательство не ограничивает не только саму возможность внесения таких объектов в качестве вкладов, но и предельный размер этих вкладов.

  Сложности вызывает и проблема оценки вкладов, которая может производиться либо по соглашению самих учредителей, либо независимым оценщиком в соответствии с номинальной стоимостью доли участника, оплачиваемой неденежным вкладом. На практике широко распространено завышение декларированной стоимости вклада по сравнению с его реальной стоимостью. «Возможность внесения в уставный капитал различного (любого в принципе) имущества даже при требовании его независимой оценки не может повести ни к чему, кроме злоупотреблений», - пишет Е.А. Суханов[145]. Особые сложности возникают при оценке прав на использование объектов интеллектуальной собственности: непонятно, какими именно критериями должен руководствоваться оценщик при определении стоимости такого вклада. Думается, следовало бы проверять факт наличия самого объекта и возможность его использования в сфере производства в течение долгосрочного периода. Однако необходимо отметить, что даже при проведении правильной оценки известны случаи, когда возникали проблемы с удовлетворением имущественных требований кредиторов, поскольку ввиду специфики таких вкладов их невозможно было реализовать из-за отсутствия спроса.

  Одним из самых сложных вопросов правового регулирования уставного капитала общества с ограниченной ответственностью является вопрос, связанный с выходом одного из его учредителей из состава участников общества. Согласно ст. 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью участники общества вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников. При этом доля участника переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе, а общество обязано выплатить участнику, подавшему заявление, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе, либо с согласия участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Причем действительная стоимость доли выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества с ограниченной ответственностью и размером его уставного капитала. В случае, когда такой разницы недостаточно, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму. Безусловно, данное положение российского законодательства зачастую нарушает имущественное равновесие организации, вызванное необходимостью расчета со своим участником. Как показывает практика, нередки случаи, когда и без того незначительный уставный капитал (при отсутствии других средств) становился меньше возможного установленного законодателем минимума, что приводило к ликвидации общества с ограниченной ответственностью. Значительное количество дел, связанных с выходом участника из общества, рассматривается по заявлению участников, реализующих право на свободный выход из общества, поскольку на практике участникам оказывается довольно сложно получить действительную стоимость своих долей в уставном капитале.

  Однако не всегда при выходе участника из общества с ограниченной ответственностью в неблагоприятной ситуации оказывается только общество. Известны и такие случаи, когда участник не может получить действительную стоимость его доли по данным бухгалтерской отчетности, поскольку последняя не содержит достоверных данных о финансовом состоянии общества.

  Следует отметить, что действующее российское законодательство, регулирующее отношения, связанные с реализацией этого способа прекращения членства в обществе, по мнению таких ученых, как Е.А. Суханов[146], В. Зайфферт[147], Д. Новак[148] и др., использует довольно либеральный подход, предоставляя участнику общества с ограниченной ответственностью возможность в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников или общества. Как отмечает Е.А. Суханов, хозяйственная практика свидетельствует о неудачности такого законодательного решения: ничем не ограниченное право произвольного выхода может привести к ликвидации или даже банкротству общества и ущемлению прав его кредиторов. Выплата реальной стоимости доли участнику, выходящему из общества, вполне может привести к ликвидации общества в результате снижения стоимости его чистых активов ниже установленного минимального размера уставного капитала. Стремление российского законодателя обеспечить интересы участников, желающих выйти из общества с ограниченной ответственностью, привело к незащищенности оставшихся участников от возможных злоупотреблений со стороны выбывающих. Кроме того, негативные последствия не ограничиваются рамками отношений между внутренними инвесторами (участниками) и могут затронуть интересы кредиторов данного общества.

  Показательно, что законодательство большинства европейских стран (в том числе Германии и Франции) не содержит норм, подобных ст. 94 ГК РФ и ст. 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, прямо допускающих возможность свободного выхода участника из общества с выплатой ему стоимости его доли. Это обеспечено стремлением законодателя сохранить стоимость уставного капитала общества, а значит, и стабильность имущественного оборота в целом. Указанные соображения приводят к необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования в данной сфере. Вряд ли стоит вообще отказывать участникам обществ с ограниченной ответственностью в праве на выход из общества, однако думается, что такое право должно быть ограничено разумными рамками. Так, на наш взгляд, указанный Закон логично было бы дополнить нормой, устанавливающей, что выход участника допускается, если это прямо не запрещено учредительными документами общества. При этом участникам общества следует предоставить право как вводить подобное ограничение, так и отменять его в дальнейшем путем внесения соответствующих изменений в учредительные документы.

  Необходимо отметить, что в этой связи совершенствования требует и процессуальное законодательство. Дело в том, что в соответствии с п. 4 ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ[149] в настоящее время арбитражным судам подведомственны дела по спорам между участниками хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров. Вышедшие лица не являются участниками общества с ограниченной ответственностью и при такой формулировке ст. 33 АПК РФ не подпадают под ее действие. Но поскольку, как показывает практика, споры подобного рода рассматриваются в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции, представляется необходимым дополнить п. 4 ст. 33 АПК РФ таким образом, чтобы споры между хозяйственными товариществами и обществами, с одной стороны, и лицами, вышедшими из них, - с другой, были также подведомственны арбитражным судам.

  Не меньшее количество судебных споров возникает и в связи с применением положений закона о переходе доли (части доли) участника общества в уставном капитале общества к другим участникам общества или третьим лицам.

  В соответствии со ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью участник общества вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества. Продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. При этом участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу пропорционально размерам своих долей, если уставом или соглашением участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. Однако на случай дарения участником общества своей доли третьему лицу законом не предусмотрено никаких ограничений. И хотя в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 90/14 были даны разъяснения по этому вопросу, споры, затрагивающие правомерность дарения участником общества своей доли третьему лицу не редкость и в настоящее время.

  Показательны и такие примеры из судебной практики, когда остаются без удовлетворения исковые требования о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи доли в уставном капитале общества, заключенному между его участниками, на другого участника общества, основанные на праве преимущественной покупки.

  Предметом пристального внимания законодателя являются внутрен­ние и внешние отношения общества. Общая задача правового регулиро­вания при этом сводится к обеспечению гармоничного сочетания инте­ресов членов общества, общества как самостоятельного субъекта охра­няемых правом интересов и третьих лиц, вступающих в правоотношения с обществом.

  Внутренние отношения в обществе с ограниченной ответственно­стью складываются как в чисто имущественной сфере, так и в управ­ленческой (организационной). Внутренние управленческие отношения подчинены решению задач, вытекающих из отношений имущественно­го характера, что естественным образом следует из коммерческой при­роды общества.

  Отдельный участник общества связан с обществом через принадлежащие ему права и возложенные на него обязанности в соответствии с зако­ном и договором о создании общества. Образование общества происхо­дит в результате добровольного в форме договора объединения имущест­венных вкладов и действий, необходимых для возникновения и функ­ционирования субъекта коммерческого оборота.

  Участвуя в договоре об образовании общества, физическое или юри­дическое лицо принимает на себя обязанность внести имущественный вклад для формирования уставного капитала. В соответствии с п. 2 § 19 германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г. участник общества не может быть освобожден от этой обязанно­сти. Неисполнение обязанности по оплате вклада является основанием для исключения участника из общества (§ 21 указанного Закона 1892 г.). Помимо основной обязанности по оплате вклада, на участника могут быть возложены обязанности дополнительных выплат. Решением общего собрания участников общества устанавливаются дополнительные взно­сы для покрытия потерь и в случае временной потребности в денежных средствах.

  Обязанность оплатить вклад сопровождается возникновением прав по распоряжению паем, которые реализуются в рамках установленных законом и договором общества. Пай может отчуждаться участником, быть предметом залога. Тем не менее, договором об образовании обще­ства отчуждение или залог пая могут быть поставлены в зависимость от разрешения общества или ограничены иным способом. Право свободно­го отчуждения и наследования пая предоставляется участнику общества, но только между участниками. Французский Закое о торговых товари­ществах установил, что доли участия могут быть уступлены третьим лицам лишь с согласия большинства участников, представляющих не менее 3/4 паев (ст. 45 упо­мянутого закона). Если общество не дает согласия на уступку, то участни­ки обязаны в течение трех месяцев с момента отказа выкупить паи.

  Важнейшим имущественным правом участника общества является его право на участие в прибылях (ст. 263 английского Закона о компани­ях 1 985 г.). Прибылью признается сумма, определяемая по балансу за ис­текший отчетный год. Как правило, прибыль распределяется пропорцио­нально паям участников, если иное не предусмотрено договором об об­разовании общества. Между тем в договоре может быть условие о том, что какому-то участнику будет выплачиваться большая доля прибыли, чем это соответствовало бы размеру его пая. В этом договоре специально следует оговорить возможность принять решение не о разделе прибыли между участниками, а о направлении ее на иные нужды. С момента принятия решения о разделе прибыли и определении размера выплат участникам право участ­ника уже не может быть отменено или размер выплат не может быть уменьшен последующим решением общего собрания участников. По сути дела, в этом случае право, вытекающее из членских отношений, трансформируется в обязательственное право требования. Участнику принадлежит также право на ликвидационную долю в случае прекраще­ния общества. «Вместе с тем это право нельзя полностью отнести к правам во внутренних правоотношениях общества, скорее это рефлекс прав на имущественный пай и на распределение прибыли» - отмечает В.В.Залесский[150].

  Реализация имущественных прав участника в его правоотношениях с обществом обеспечивается предоставленными ему правомочиями в об­ласти внутриорганизационных отношений. Каждый участник имеет пра­во управлять обществом, а для этого вправе быть осведомленным в делах товарищества, иметь возможность знакомиться с деловой документаци­ей. В § 45 германского Закона об обществах с ограниченной ответствен­ностью 1892 г. указано, что права участников по ведению дел общества, совершению сделок от его имени определяются договором об образова­нии общества, а при отсутствии в договоре соответствующих правил - нормами Закона. По французскому законодательству участники обще­ства пользуются правом принятия решений (это право реализуется лич­но либо через представителя), правом на информацию о делах общества (включая право знакомиться с документацией общества, задавать управ­ляющим вопросы, касающиеся деятельности общества на которые они обязаны дать ответы), правом оперативного вмешательства в управление обществом (отстранение управляющих, назначение ревизоров, организа­ция экспертизы по ряду операций, совершенных управляющими, созыв общего собрания). Право проверять документацию об обязательствах компании, право участвовать в собраниях и голосовать на них, право на­значать и смещать директоров предоставляются участникам частных компаний с ограниченной ответственностью английским Законом о ком­паниях 1985 г.

  Свои права в сфере управленческих отношений участники общества реализуют через формирование органов управления общества и вхожде­ние в их состав. В обществах предусматривается двухзвенная или трехзвенная структура органов управления: общее собрание участников и ис­полнительный орган.

  Все участники общества являются членами об­щего собрания - высшего органа управления общества. Законодательство иностранных государств детально регламентирует порядок формирова­ния органов управления, их компетенцию и порядок деятельности. В России принята двухзвенная структура органов управления: общее собрание участников и ис­полнительный орган.

  Законодательство иностранных государств много внимания уделяет вопросам ответственности исполнительных органов, лиц, входящих в состав этих органов, созданию гарантий интересов общества и его учас­тников. Практически всюду установлены ограничения и запреты на со­вершение определенных действий. Так, членам исполнительных органов запрещено совершение конкурентных по отношению к обществу дейст­вий. Член правления без разрешения общества не вправе заниматься конкурентной деятельностью или участвовать в конкурирующем обще­стве в качестве полного участника или члена органа управления. ФТК 1999 г. возлагает на управляющих имущественную ответственность перед обществом за ущерб, причиненный ошибками, допущенными при ведении дел. В Англии Закон о дисквалификации ди­ректоров компании1986 г. устанавливает ряд оснований для возложе­ния на директора ответственности за ущерб, причиненный компании его действиями или бездействием.

  Контрольные функции от имени участников общества выполняют наблюдательный совет (там, где он создан либо в силу закона, либо пос­тановления учредительных документов) и (или) ревизионная комиссия (ревизор).

  В соответствии с § 52 германского Закона об обществах с ограни­ченной ответственностью 1892 г, наблюдательный совет в обществе со­здается в том случае, когда его образование предусмотрено договором об учреждении общества. Диспозитивная норма и. I § 52 Закона пре­дусматривает, что при отсутствии в учредительном договоре общества иных положений к наблюдательному совету применяются правила со­ответствующих параграфов

  Перечень оснований прекращения общества, который содержится в законодательстве разных государств, включает практически совпадаю­щие обстоятельства. Общество прекращается:

  1) в связи с истечением срока, определенного учредительным догово­ром;

  2)  по решению участников, принятому квалифицированным боль­шинством голосов;

  3) вследствие присоединения или слияния с другим акционерным об­ществом или обществом с ограниченной ответственностью;

  4) в случае объявления банкротства;

  5) по решению, суда в предусмотренных законом случаях. Договор об учреждении общества может указать и другие основания прекращения общества. В судебном порядке общество прекращается по иску участников, представляющих не менее установленной законом доли уставного капитала, при наличии к тому серьезных оснований - оценка серьезности оснований принадлежит суду.

  Некоторые особенности в перечне оснований прекращения общества следует отметить в законодательстве отдельных стран. Норма § 60 германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г., указывая на решение участников как на основание прекращения обще­ства, требует большинства в 3/4 голосов, если до­говором об учреждении общества не установлено иное. В тех германских землях, где предусмотрено административное производство по рассмот­рению споров, распоряжение о прекращении общества может быть изда­но соответствующими властями в случаях, когда участники принимают противоправные решения или управляющий совершает явно противоправные действия.

  Английский Закон о корпорациях 1985 г; указывает, что прекращение компании с ограниченной ответственностью происходит в порядке рос­пуска или ликвидации (ст. 501). В

  Заключительной стадией прекращения ООО, также как и на­чальным моментом его существования, является государственная регист­рация факта прекращения юридического лица.

  
  

  2.4.  Акционерное общество

  
  

  Акционерное общество - хозяйственное общество, образованное лица­ми, соединившими свои капиталы в уставный капитал, разделенный на определенное количество равных долей, ценными бумагами, акциями, АО - разновидность коммерческих организаций, пользующихся правами юридического лица. Акционеры обладают по отношению к АО обязательственными правами, закрепленными в акциях. Ответственность акционера по обязательствам АО ограничивается стоимостью его акций, по существу, стоимость акций определяет пределы предпринимательского риска акционера. Субъектом права собственности на денежные средства и иное иму­щество, внесенное учредителями и акционерами в АО, является само АО как юридическое лицо.

  Правовое регулирование организации и деятельности АО в иностран­ных государствах осуществляется разветвленной системой нормативных актов. Сегодня законодательство стран - членов Европейского союза уни­фицируется на базе директив Совета Европейского Сообщества. Ряд ди­ректив посвящен унификации правового регулирования организации и деятельности акционерных обществ. К ним относятся: вторая Директива об образовании акционерных обществ и об их уставном капитале, тре­тья - о слиянии обществ, пятая - об организационной структуре, шес­тая - о разделении акционерных обществ. Все указанные директивы на­ходят соответствующее отражение в конституционном законодательстве. Основу национального законодательства составляют гражданские и торговые кодексы, в которых с большей или меньшей полнотой представле­ны нормы общего характера, относящиеся к статусу юридических лиц вообще и к акционерным обществам в частности. Некоторые торговые кодексы дают относительно детализированное регулирование в отношении акционерного общества, другие представляют собой основу для специальных законов. Приведенное выше определение акционерного общества в близких формулировках: воспроизводится в законодательстве разных государств (§1 Акционерного закона Германии от 6 сентября 1965 г., ст. 225-2 ФТК 1999 г., п.1 ст. 96 ГК РФ).

  В странах англосаксонского права представления об акционерном об­ществе отличаются от общей характеристики акционерного общества, свойственной праву европейских континентальных государств. В Англии - согласно Закону о компаниях 1985 г. в наибольшей степени соответствует публичная компания с ограниченной ответственностью в пределах номинальной суммы паев считается компания, в уставных документах которой (главным образом в меморандуме) указано, что она является публичной и зарегистрирова­на в таком качестве. При этом уставный капитал публичной компании не может быть менее суммы, предписанной законом. При уменьшении ка­питала ниже упомянутой суммы публичная компания обязана перере­гистрироваться как частная.

  Условия учреждения АО в целом определяются одинаково по законо­дательству различных государств. Законы предъявляют определенные требования к учредителям - наличие у них право- и дееспособности, ми­нимальное число учредителей, минимальный размер уставного капитала, надлежащее выражение воли учредителей. Требование наличия граждан­ской право-дееспособности не нуждается в каких-либо комментариях. Прочие условия в законодательстве государств определены неодинаково. Минимальное число учредителей АО колеблется от одного (§2 Акцио­нерного закона Германии) до семи (ст. 225-1 ФТК 1999 г.).

  Условие о минимальном размере уставного капитала представляется чрезвычайно существенным, т.к. уставный капитал является определен­ной гарантией ответственности АО по его обязательствам перед своими кредиторами. Согласно § 7 Акционерного закона Германии 1965 г. мини­мальный размер уставного капитала составляла сумма в 100 тыс. марок. Согласно ст. 71 французского Закона о торговых товариществах 1966 г. минимальный размер уставного капитала при обращении общества к публичной подписке определен в 1 млн 500 тыс, франков, а если публич­ная подписка не производится гг., в 250 тыс. франков. Порядок учреждения акционерного общества по законодательству различных государств в общих чертах совпадает.

  На первом этапе учредители разрабатывают и принимают устав, в который включаются данные, обеспечивающие идентификацию АО в качестве субъекта ком­мерческой деятельности (фирменное наименование и местонахождение, предмет деятельности, характеристика акций и т. д.). Устав подлежит но­тариальному удостоверению.

  Следующей стадией учреждения акционерного общества является оплата подписанных учредителями акций в части определенной уставом общества.

  Учредители, члены правления и наблюдательного совета подают в суд заявку на внесение акционерного общества в реестр. При отсутствии нарушений суд производит регистрацию акционерного общества путем внесения его в торговый реестр. В регистрационной записи указываются фирменное наименование и местонахождение акционерно­го общества, предмет его деятельности размер уставного капитала, дата принятия устава и список членов правления.

  Факт регистрации подлежит обязательному опубликованию. С мо­мента регистрации акционерное общество приобретает статус юриди­ческого лица и право выпускать акции.

  Учредители несут перед акционерным обществом солидарную ответственность за правильность и полноту сведений о приобретении ак­ции, их оплате, использовании уплаченных сумм, особых привилегиях, расходах, натуральных взносах, произведенных в связи с учреждением общества. Члены правления и наблюдательного совета, нарушившие при учреждении акционерного общества свои обязанности, несут перед об­ществом солидарную ответственность за возникший ущерб.

  При учреждении акционерного общества без обращения к открытой подписке весь уставный капитал размещается среди учредителей, кото­рые должны оплатить его в установленной законом части, утвердить уч­редительный акт и передать его нотариусу.

  После регистрации общества его учредительный акт должен быть опубликован в официальном бюллетене акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

  Во Франции акционерами могут быть дееспособные физические лица, французы или иностранцы, вне зависимости от того, имеют ли они ста­туе коммерсантов. Юридические лица могут покупать акции, если это не запрещено законом.

  Акционерные законы предусматривают минимальное число учредителей:

  Франция — не менее 7 лиц;

  Германия — не менее 5 лиц;

  Англия — не менее 2 лиц.

  Учредителями на стадии создания АО заключается учреди­тельный договор. В нем указывается цель деятельности АО, оп­ределяются обязанности учредителей и их права. По завершении создания АО на первом собрании акционеров (учредительном собрании) учредители отчитываются перед акционерами о про­деланной работе и сообщают, какие расходы они понесли в связи с созданием АО. Если учредители действовали в рамках учреди­тельного договора, то, как правило, эти расходы АО принимает на себя.

  Устав - это документ, в котором определяются правила ор­ганизации и деятельности АО. Устав должен четко соответство­вать требованиям закона, в противном случае АО не будет заре­гистрировано.

  Если на континенте устав - это единый документ, то в Англии устав состоит из двух документов.

  - внешний регламент (меморандум);

  - внутренний регламент.

  Внешний регламент - это тот документ, который предъявляется на регистрацию, В этом документе опре­деляется статус правового положения компании, дается ее на­именование, указывается юридический адрес, цель деятельности, даются указания на то, что ответственность участников ограни­чена, указываются имена, фамилии директоров компании или корпорации, а также, секретаря, указывается размер уставного или паевого капитала. Во внешнем регламенте содержится ми­нимальное число сведений, относящихся к корпорации или компании.

  Внутренний регламент - это документ, не предъявляемый на регистрацию, он определяет взаимоотношения между участника­ми, указывает на важные аспекты деятельности компании или корпорации (это порядок распределения прибыли, порядок рас­пределения акций или паев, компетенций органов управления, отчетность, порядок переизбрания органов управления)[151].

  В Англии внутренний регламент признается договором между пайщиками, это внутреннее обязательство друг перед другом и перед компанией. По английскому закону о компаниях считается, что если в компании не выработан этот внутренний регламент, то она подчиняется типовому регламенту, который есть в законе.

  Очень важно, что внутренний регламент может быть изменен решением совета директоров. Для внесения изменений во внеш­ний регламент требуется одобрение большинства акционеров на общем собрании акционеров,

  В России создание акционерного общества сопровождается заключением договора, предусмотренного п. 5 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[152] (далее - Закон об АО), основной вопрос которого - формирование уставного капитала акционерного общества: распределение акций между учредителями и определение способов оплаты акций (например, неденежными средствами). В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»[153] он является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам (п. 5 ст. 9 Закона об АО). Вывод ВАС РФ, вполне согласующийся с теоретическими разработками[154], порождает, однако, ряд вопросов, нуждающихся в разрешении.

  Наиболее актуальный из них - определение правовых последствий признания подобного договора недействительным. Как и любая сделка, договор о создании акционерного общества может быть признан недействительным по различным основаниям, предусмотренным нормами Гражданского кодекса РФ. С точки зрения теории ответ на вопрос, не влечет ли это недействительность создания самого общества, должен быть отрицательным. Содержанием такого договора является распределение обязанностей между учредителями по созданию общества: никаких прав и обязанностей самого общества он не определяет - только обязанности учредителей по отношению друг к другу. Учредительным документом такой договор также не является. В связи с этим созданная организация (акционерное общество) вполне может существовать и без подобного договора (в силу его недействительности).

  Такой вывод подтверждается судебной практикой. Так, например, ФГУП Издательство «Известия» обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Издательский Дом «Известия» и Московской регистрационной палате о применении последствий недействительности ничтожной сделки по созданию ОАО в виде признания недействительными его устава, а также процедуры его государственной регистрации. Из материалов дела следовало, что иск заявлен на основании решения арбитражного суда г. Москвы, которым признан недействительным (в силу его ничтожности) договор о создании ОАО «Издательский Дом «Известия». Суд апелляционной инстанции отказал в иске со ссылкой на п. 5 ст. 9 Закона об АО, установив, что регистрация устава общества и государственная регистрация юридического лица не являются последствиями сделки по созданию общества[155]. Такая позиция представляется вполне обоснованной.

  Однако в практике арбитражных судов встречаются и противоположные случаи, когда разрешение вопроса о недействительности учредительного договора прямо связывается с решением вопроса о недействительности регистрации общества. Так, ОАО «Башкирэнерго» предъявило иск к СПК колхоз «Победа» о признании недействительным решения его общего собрания о создании ЗАО «Мелеузовский свинокомплекс». При рассмотрении спора суд счел, что само по себе решение о создании ЗАО не являлось сделкой и в отрыве от подписанного договора о создании ЗАО не породило никаких правовых последствий. Отказывая в иске, суд кассационной инстанции указал, что вопрос о возврате внесенного в уставный капитал имущества не может быть рассмотрен без одновременного решения вопроса о недействительности устава и государственной регистрации ЗАО «Мелеузовский свинокомплекс»[156].

  Следует отметить, что сложившиеся в деле обстоятельства не вполне соответствуют обсуждаемому вопросу, поскольку формулировка предмета и оснований иска изначально не предполагала возможности удовлетворения иска (истец сделал попытку потребовать возврата внесенного в оплату уставного капитала акционерного общества имущества, оспорив решение об участии в нем лишь одного из учредителей, чего было явно недостаточно). Вывод суда о необходимости рассмотрения одновременно с вопросом о недействительности учредительного договора вопроса о недействительности регистрации акционерного общества скорее всего касался лишь конкретного случая и был констатацией факта неудачной формулировки исковых требований. Поэтому представляется верным исходить из невозможности автоматического признания недействительным создания акционерного общества при недействительности договора о его создании.

  Еще одна проблема, связанная с договором о создании акционерного общества, касается возможности изменения договора и процедуры такого изменения. Судебная практика по подобным делам в федеральных арбитражных судах округов отсутствует.

  Поскольку такой договор является обычным гражданско-правовым договором, то и порядок его изменения должен соответствовать нормам ГК РФ, т.е. изменение договора возможно либо по соглашению сторон, либо в судебном порядке при отсутствии такого соглашения (в случае существенного нарушения обязательств одной из сторон).

  Процедуры изменения договоров о создании акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью различны. Изменение учредительного договора ООО возможно исключительно по единогласному решению общего собрания его участников. При этом изменение состава участников никак не влияет на возможность изменения. Субъектом, вносящим изменения в договор, в этом случае будет само общество с ограниченной ответственностью.

  Совершенно иная ситуация складывается при необходимости изменить договор о создании акционерного общества. Поскольку такой договор не является учредительным документом, само общество не имеет к нему никакого отношения. Изменить его могут только те лица, которые его заключили - т.е. учредители, участвовавшие в учредительном собрании и принимавшие решение о создании АО.

  Если кто-то из них утратил связь с обществом и остальными учредителями, продав акции, сменив место жительства и пр., изменить договор о создании АО (например, при необходимости заменить погибшее, не переданное еще в уставный капитал имущество иным, или денежными средствами) не удастся - не будут соблюдены условия для этого, требуемые нормами ГК РФ: отсутствуют как соглашение сторон договора (всех участников), так и основания для изменения договора в судебном порядке (нарушений договора со стороны других участников не допускалось).

  Вопрос о сроках возможного изменения договора о создании АО в судебной практике решается следующим образом. Рассматривая одно из дел, ФАС Московского округа установил, что учредители ЗАО «Куровское» в 2002 г. по соглашению между собой внесли изменения в договор о создании акционерного общества. Изменение касалось способа оплаты уставного капитала: передача права пользования имуществом заменялась предоставлением определенного имущества. Изменение договора было зарегистрировано в государственном реестре. Один из акционеров обратился в суд с иском к ЗАО «Куровское» о признании недействительным этого изменения договора. Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали. Суд кассационной инстанции оставил их решения без изменения исходя, в том числе и из того, что в соответствии со ст. 450 ГК РФ стороны вправе в любое время по своему соглашению изменять договор[157].

  Отмечает, то с последним аргументом арбитражного суда трудно согласиться. Поскольку договор о создании акционерного общества предусматривает ряд конкретных обязанностей учредителей по его созданию и самая «долгосрочная» из них - это оплата уставного капитала, то представляется очевидным, что такой договор прекращает свое действие (как и любой гражданско-правовой договор) после исполнения всех обязательств его сторонами. В юридической литературе было высказано мнение, что «обычно договор заключается до исполнения цели: государственной регистрации общества»[158]. Представляется, что такая позиция неприемлема.

  Согласно Закону об АО оплата распределенных между учредителями акций начинается после регистрации общества, поскольку кроме договора о создании АО иного правового основания для передачи имущества в уставный капитал не имеется. Если согласиться с мнением о том, что договор о создании АО действует до государственной регистрации общества, получится, что внесение денег и имущества в оплату уставного капитала не имеет основания, а сам договор о создании акционерного общества утрачивает всякий смысл.

  Представляется очевидным, что договор о создании акционерного общества должен действовать до полной оплаты акций, распределенных между учредителями при создании общества, но не более года. По истечении года после создания АО неоплаченные акции переходят к обществу, и в дальнейшем обязательства по их оплате у учредителя нет - оно прекращается в силу прямого указания закона (ст. 34 Закона об АО)[159]. После прекращения действия договора никакие изменения в него вноситься уже не могут. Таким образом, вопрос об изменении договора о создании акционерного общества может возникнуть лишь до исполнения обязательств по нему сторонами, но в любом случае, не позднее чем в течение первого года существования АО.

  Вопрос о надлежащих ответчиках при возникновении спора о недействительности договора о создании акционерного общества может оказаться весьма существенным при рассмотрении конкретных дел. Несмотря на то, что спор чаще всего рассматривается через несколько лет после создания АО и к этому моменту первоначальные учредители могут утратить связь с обществом, судебная практика исходит из того, что в договоре о совместной деятельности (в частности - о создании АО) сторонами являются именно учредители, поэтому они должны выступать ответчиками в споре[160]. Представляется логичным, что само созданное акционерное общество должно привлекаться для участия в деле в качестве третьего лица. В рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа деле об оспаривании внесения изменений в договор о создании ЗАО «Куровское» установлено, что первым ответчиком являлось само АО, вторым ответчиком был привлечен один из учредителей. В постановлении суда не указано, совпадал ли первоначальный состав учредителей с составом лиц, принимавших решение об изменении договора о создании АО, и не изменился ли состав учредителей к моменту определения круга ответчиков в споре. Вопрос о надлежащих ответчиках в судебном заседании не поднимался ни сторонами, ни судом. В этой ситуации в качестве надлежащих ответчиков должны были привлекаться лица, являвшиеся учредителями акционерного общества на момент его создания. Если же в принятии решения об изменении договора о создании АО участвовали иные лица, это обстоятельство могло стать еще одним основанием иска о признании изменений недействительными.

  Унифицированный подход к вопросу о том, кто может предъявить иск о признании недействительным договора о создании акционерного общества неуместен. Этот вопрос должен решаться в зависимости от основания иска. Истцами в таком споре могут быть учредители общества, акционеры (участники) учредителей - юридических лиц, если сочтут, что принятое решение об участии в обществе нарушает их права, а также кредиторы учредителей (в некоторых случаях).

  В арбитражной практике встречаются дела, в которых рассматривается вопрос о том, является ли истец по данной категории споров надлежащим. Договор о создании акционерного общества был оспорен ООО «Инвестрезерв» - акционером ОАО «Ипомашпром», акции которого внес в оплату уставного капитала один из учредителей другого акционерного общества - ЗАО «ИПМП». Отказывая в иске, суд оценил и учел то обстоятельство, что истец не являлся ни акционером, ни стороной оспариваемой сделки: «В связи с чем по смыслу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации OOO «Инвестрезерв» не может считаться заинтересованным лицом, так как каких-либо последствий, нарушающих его права, спорная сделка не влечет»[161]. Единственный субъект, который ни при каких обстоятельствах не приобретает права оспаривания этого договора - само акционерное общество. Оно не является стороной в договоре и никакого интереса в признании недействительным договора о создании АО иметь не может - поскольку даже при удовлетворении такого иска реституция будет произведена в пользу учредителей, а само общество ни при каких обстоятельствах ничего при этом не получит[162].

  Устойчивая позиция по вопросам, связанным с договором о создании акционерного общества, у арбитражных судов не сложилась - в различных судах круг надлежащих истцов и ответчиков, а также последствия недействительности договора определяются чаще всего по-разному. Сомнительна позиция арбитражного суда относительно изменения такого договора, поскольку она вообще не находит никакого теоретического обоснования. Для обеспечения единообразия арбитражной практики ВАС РФ необходимо разработать соответствующее постановление по вопросам, связанным с договорами о создании акционерного общества.

  Известны два способа образования акционерного капитала:

  - единовременное учреждение;

  - ступенчатое учреждение.

  При единовременном учреждении вся сумма уставного капи­тала распределяется или расписывается между учредителями на момент регистрации АО. При ступенчатом учреждении, как пра­вило, часть акций распределяется между учредителями, а другая часть предлагается широкой публике.

  Во всех странах, кроме Германии, применяются оба способа. В Германии    по    акционерному    закону    существует   только единовременное учреждение.

  В законодательстве ряда стран установлен минимум уставного капитала, при котором должно быть создано АО. Например, в Англии для публичных компаний с ограниченной ответственно­стью - минимум 50 тыс, фун­тов стерлингов, Публичные компании - это те компании, кото­рые публикуют публичные проспекты, эмиссии паев и привлека­ют публику. Частные компании могут создавать­ся с любым минимумом, для них закон минимум не установил.

  В РФ в соответствии со ст. 26 Закона Об АО, минимальный уставный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества. Отношения по формированию уставного капитала регулируются на сегодняшний день договором о создании общества.  Данный договор не может в полной мере регламентировать все аспекты формирования уставного капитала. В связи с этим, представляется, что формирование уставного капитала должно оформляться договором купли-продажи акций (подписки на акции). Заключение в процессе учреждения акционерного общества договоров купли-продажи акций позволит защитить права акционеров и создаваемого акционерного общества, а также сможет обеспечить реальное формирование уставного капитала общества, поскольку договор о создании общества не должен и не может решать указанные вопросы.

  Структура акционерных обществ различна. Различают трехзвенную и двухзвенную структуру органов акционерного общества.

  В трехзвенную структуру входят: правление; наблюдательный совет; общее собрание.

  Двухзвенная состоит из: правления (или совета директоров); общего собрания.

  В Германки существует трехзвенная структура. Во Франции допустимо два варианта (но по статистике сейчас насчитывается 137 тыс. с лишним АО, имеющих наблюдатель­ный совет, и 40 тыс. 300 АО без наблюдательного совета). В Англии - двухзвенная система органов управления. В России возможна и двухзвенная и трехзвенная структура органов.

  Ревизионная комиссия или ревизоры не входят в состав орга­нов управления. Можно создавать ревизионную комиссию (соб­ственную), а может АО обратиться к внешним ревизорам.

  В настоящее время основным органом управления признается правление, а не общее собрание. У него правильное название во Франции - «административный совет», в Германии - «правле­ние», в Англии - «совет директоров». Закон обычно устанавливает требования к составу совета директоров, какое количество должно быть директоров, требования в отношении того, должны ли они быть акционерами, или могут быть не ак­ционерами.

  В странах, где есть наблюда­тельный совет, правление назначается наблюдательным советом. В странах, где нет наблюдательного совета, правление избирает­ся общим собранием, Во всех странах правление признается ор­ганом юридического лица АО, т.е. именно правление и может заключать сделки с третьими лицами и совершать все необходи­мые действия как орган юридического лица.

  В совете директоров США различают внутренний директорат и внешний директорат. Внутренний директорат — это профес­сиональные управленцы, менеджеры, которые могут и не быть акционерами; их нанимают как наемных работников, но, как правило, корпорация стремится сделать своих менеджеров ак­ционерами, поощряет их приобретением акций по заниженной цене.  Внешний директорат представляет собой определенное число лиц, приглашаемых корпорацией для участия в управле­нии. Каждая корпорация стремится заполучить себе в совет ди­ректоров как можно больше известных людей, которые зареко­мендовали себя в обществе: это может быть и бывший государственный служащий, который вышел в отставку, и какой-нибудь бизнесмен. Функции внешнего и внутреннего директората раз­ные. Внешний директорат решает только основные вопросы по стратегии; каждодневной, текущей работой занимаются менеджеры, выполняя решения внешнего директората и соответствен­но собрания акционеров. Президент председательствует на соб­рании внешнего директората, и он же возглавляет внутренний директорат. Приглашенные лица получают вознаграждения либо по итогам года, либо за участие в каждом заседании. Устанавли­ваются ограничения по количеству членов совета директоров[163].

  Наблюдательный совет как орган управления воз­ник в Германии в 1937 г. Именно в этом году в Германии были внесены изменения в акционерный закон: во всех АО был создан орган, в котором принимали участие не только акционеры, но и работники этого предприятия, т.е. трудовые коллективы. В даль­нейшем несмотря на изменения экономической и юридической ситуации в Германии и внесение изменений в акционерный за­кон этот орган, наблюдательный совет, так и остался в законе. В настоящее время наблюдательный совет в Германии и в других странах, там, где он есть, как правило, состоит на 2/3 из акцио­неров и на 1 /3 из представителей трудовых коллективов, т.е. это орган, в котором имеется представительство рабочих. Во Фран­ции, правда, таких обязательных требований не предъявляется, но, тем не менее, если в АО создается такого рода орган, то обычно там бывает представительство от трудового коллектива[164]. В Германии в настоящее время тоже не во всех АО обязательно должны при­сутствовать представители трудовых коллективов, а только в тех, на которые распространяется специальный закон, например, закон об участии в управлении производством в области угля и стали и закон об участии наемных работников в управлении.

  Наблюдательный совет назначает членов правления. Правле­ние подотчетно наблюдательному совету. Наблюдательный со­вет вправе знакомиться со всей документацией, имеющейся в правлении АО, включая торговые книги, деловую переписку, отчеты, результаты ревизионных проверок, т.е. члены наблюда­тельного совета имеют доступ к коммерческим тайнам АО. На­блюдательный совет вправе созывать общее собрание акционе­ров, минуя правление. По общему правилу правление созывает общее собрание акционеров, но в случае необходимости это мо­жет сделать наблюдательный совет. Если в уставе АО есть спе­циальная  запись,  то  наблюдательный  совет  может одобрять сделку, заключаемую правлением, т.е. ни одна сделка не будет заключена без одобрения наблюдательного совета. Наблюда­тельный совет в случае необходимости может сместить правле­ние, если считает, что оно действует в ущерб АО, занять его ме­сто, но одновременно созвать общее собрание акционеров для того, чтобы доложить о сложившейся ситуации, после чего на­значается новый директорат, новые члены правления. Вот для таких целей создаются наблюдательные советы, по крайней ме­ре, во Франции, Германии, там, где они действуют,

  Первоначально считалось, что общее собрание акционеров является высшим органом управле­ния, но в настоящее время ни в одной зарубежной стране законодательство не определяет общее собрание акционеров как высший орган управления, оставляя основные пункты управления правлению совета директоров. В России, в соответствии с п.1 ст. 47 Закона об АО, высшим органом управления общества является общее собрание акционеров.

  Особенностью для зарубежного гражданского права является то, что некоторые правовые системы предусматривают необходимость нотариального заверения решений общего собрания.  В России такого правила нет, что влечет большое количество корпоративных споров. Например, на внеочередном общем собрании акционеров ОАО было принято решение о создании дочернего общества - ЗАО. Однако, как выяснилось позже, некоторые акционеры не участвовали в данном собрании и не были даже уведомлены о нем. Они обжаловали решение внеочередного общего собрания акционеров в арбитражном суде, который удовлетворил исковые требования и признал решение о создании дочернего общества недействительным, а также обязал возвратить имущество, переданное в уставный капитал. При этом возник вопрос, являются ли сделки, заключенные обществом, решение о создании которого было признано недействительным, в свою очередь недействительными?

  Интерес представляет и иная ситуация. На годовом очередном собрании акционеров ОАО «Сахалинэнерго» 4 июня 2003 г. был принят устав общества в новой редакции. Впоследствии данное решение обжаловалось миноритарными акционерами, и суд признал его недействительным. Апелляционная и кассационная инстанции оставили данное судебное решение в силе. При этом судебные процессы длились до лета 2005 г., а общество все это время руководствовалось уставом, принятым в 2003 г. Поэтому возникли вопросы, с какого момента устав является недействительным (с момента проведения годового очередного собрания акционеров или вынесения решения судом), а также действительны ли сделки, которые заключались в соответствии с этим уставом?

  Судебная практика неоднозначно решает данные вопросы. Существуют два основных подхода к подобным ситуациям, однако и тот, и другой имеют недостатки.

  Согласно первому подходу, решения общего собрания акционеров считаются недействительными с момента их принятия, а сделки - ничтожными с момента заключения. Однако такой подход существенно подрывает стабильность гражданского оборота, поскольку на основании недействительного решения может быть заключено значительное количество сделок, соответственно, убытки понесут и контрагенты по договорам.

  ВАС РФ предлагает считать подобные сделки ничтожными, разъясняя, что, если стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются на решение собрания акционеров, принятое с нарушениями, то суд должен оценить такое решение, как не имеющее юридической силы, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона, независимо от того, было ли данное решение собрания оспорено[165].

  В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22 июля 2002 г по делу N А56-6909/02 было закреплено следующее: апелляционная инстанция, исследовав вопрос о полномочиях руководителя ОАО, правомерно указала, что исковое заявление подписано лицом, не имеющим права его подписывать, так как решение общего собрания акционеров об избрании генерального директора было признано недействительным. Суд апелляционной инстанции обратил внимание на тот факт, что поскольку решение общего собрания акционеров является недействительным вследствие несоответствия действующему закону, то оно является недействительным с момента принятия, а не в силу признания таковым судом.

  Подход, при котором решение, принятое с нарушениями закона, признается недействительным и не имеющим юридической силы, независимо оттого, было ли оно оспорено или нет, соотносится с правовой природой ничтожных сделок. Кроме того, он соответствует правовой логике: такое решение нельзя признавать действительным изначально, поскольку оно не было принято в соответствии с порядком,предусмотренным законом, уставом и локальными нормативными актами.

  Однако, например, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 14 августа 2003 г. по делу N А13-2/03-12 указал, что отсутствие трудового договора (контракта) с генеральным директором, а также признание судом недействительным решения общего собрания акционеров об избрании генерального директора не являются основаниями для признания сделки недействительной. Полномочия действовать от имени общества возни кают у генерального директора как у единоличного исполнительного органа с момента его избрания, если решением общего собрания акционеров или уставом общества не предусмотрено иное. Наличие/отсутствие трудового договора между обществом и директором не является основанием для возникновения гражданско-правовых отношений. Признание недействительными решений общее собрание акционеров в арбитражном суде, по мнению ФАС Северо-Западного округа, не влечет недействительности сделки, поскольку на момент ее совершения полномочия генерального директора не оспаривались[166].

  Рассмотрим еще один пример. ФАС Уральского округа в Постановлении от 26 апреля 2004 г. по делу N Ф09-768/2004-ГК закрепил, что все решения совета директоров ОАО «МПК «Уралпроммонтаж» приняты неуполномоченными лицами, поскольку Арбитражный суд Челябинской области по делу N А76-4077/2003 признал недействительным решение общего собрания акционеров от 7 августа 2001 г. об избрании нового состава совета директоров. Однако, согласно указанному постановлению ФАС Уральского округа, признание недействительным решения общего собрания акционеров об избрании нового состава совета директоров не свидетельствует о безусловной недействительности всех принятых данным советом решений, так как указанные лица фактически осуществляли полномочия членов совета директоров акционерного общества.

  Конечно, признание легитимности сделок, заключенных директором, который был назначен недействительным решением совета директоров или общего собрания акционеров, является своеобразной гарантией для участников гражданского оборота, однако вследствие этого возникают широкие возможности для злоупотребления правом. Среди предполагаемых нарушений - создание компаний-однодневок, все сделки которых будут действительными; противозаконные избрания советов директоров или единоличных исполнительных органов, которые смогут осуществлять еще и вывод активов. Сложность положения заключается в том, что, не признав данные сделки ничтожными, судебная практика открывает широкие возможности для злоупотреблений в данной области, а противоположный вариант нанесет существенный вред контрагентам по данным сделкам.

  Второй подход состоит в том, что решения общего собрания акционеров признаются недействительными с момента вступления решения суда в силу. А сделки, заключенные на основании такого решения до этого времени, считаются законными.

  Арбитражный суд Новосибирской области по делу N А45-4795/03-СА12/232[167] признал недействительными решения общего собрания акционеров и наблюдательного совета.

  В законную силу решение суда вступило 4 ноября 2003 г. Поскольку, в соответствии с ч. 8 ст. 201 АПК РФ. признанный недействительным арбитражным судом ненормативный правовой акт не подлежит применению со дня принятия такого решения, то до этого времени наблюдательный совет и общее собрание акционеров при создании дочерних обществ действовали как органы управления организации и выражали ее волю.

  Данный подход, вероятно, основывается на идее признания легитимности решений до момента признания их недействительными судом. Такое мнение представляется верным в том отношении, что именно суд должен устанавливать, были ли существенно нарушены права акционеров или участников общества при принятии того или иного решения.

  Итак, существующие в современной судебной практике подходы к исследуемой проблеме предоставляют широкую сферу для манипуляций в корпоративных конфликтах. При признании недействительными решений нелегитимных органов с момента их принятия возникнет вопрос о действительности заключенных договоров, что отразится на стабильности гражданского оборота.

  Признание недействительными решений нелегитимных органов с момента вынесения решения суда спровоцирует появление осознанных нарушений при создании органов управления компании. В данном случае эти органы смогут принимать решения, за которыми будет признаваться юридическая сила, что значительно упростит корпоративные захваты путем создания двойственных органов управления либо позволит агрессивным миноритариям или рейдерам, отстранив от руководства компанией действующего директора, выдвинуть своего руководителя, не считаясь с требованиями законодательства и локальных нормативных актов. При этом действия данного директора до принятия решения судом будут действительными и повлекут юридические последствия.

  Более того, если сделки, совершенные таким директором, признать действительными, то, соответственно, незаконно сместив действительного директора, компания в лице нового может функционировать дальше, не опасаясь того, что предшественник обжалует незаконное увольнение и восстановится в должности. Конечно, при существенном нарушении норм корпоративного права считать решение принятым нельзя. Например, неправомерно признавать легитимным и принятым решение общего собрания акционеров при учреждении дочерней компании, если на собрании не было кворума, а следовательно, решение о создании изначально не могло быть принято. При этом необходимо учитывать, что в результате отсутствия правовой экспертизы документов при создании юридического лица такое предприятие будет зарегистрировано и сможет заключать действительные сделки. Президиум ВАС РФ в Информационном письме закрепил, что «признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной»[168].

  «В Постановлении ФАС Московского округа от 25 апреля 2003 г. по делу N КГ-А40/2127-03 указано, что в силу п. 2 ст. 51 ГК РФ общество считается созданным с момента его государственной регистрации, а признание недействительными изменений в учредительных документах не влияет на правоспособность юридического лица (ст. 49 ГК РФ).

  При этом неразрешенными остаются следующие вопросы. Во-первых, можно ли считать учредителем общество, решение которого было обжаловано? Во-вторых, как быть с передачей имущества в оплату уставного фонда? Так как фактически сделка может быть действительной, соответственно, основное общество признавать учредителем нельзя. Складывается ситуация, когда уставный капитал оплачен, а лицо, его оплатившее, не является учредителем. В случае признания сделки по оплате уставного капитала недействительной и применения последствий недействительности становится возможным существование юридического лица, у которого отсутствует учредитель и не оплачен уставный капитал. При этом в течение длительного периода, предшествующего его ликвидации или списанию из ЕГРЮЛ по инициативе налоговой инспекции, данное лицо сможет осуществлять деятельность» - указывает А. Стецюк[169].

  Возвращаясь к вопросу о нелегитимности органов юридического лица, созданного на основании недействительного решения общего собрания акционеров, можно отметить, что органы юридического лица утратят свою правоспособность, если государственная регистрация будет признана недействительной. Однако это не повлияет на силу заключенных данным обществом сделок.

  Таким образом, стабильность гражданского оборота в отношении деятельности компаний зависит от восполнения существующих пробелов в законодательстве. Отсутствует единый подход к решению вопроса о признании ничтожными сделок, заключенных или одобренных органами юридического лица, решения о создании которых были признанны недействительными. Противоречивость судебной практики и нечеткость законодательства способствуют созданию компаний-однодневок и проведению различных корпоративных махинаций, направленных на отчуждение и захват собственности, уклонение от налогов и т.д. Для борьбы с данными негативными явлениями в корпоративных отношениях необходимы не только государственное регулирование существующих пробелов и формирование единой судебной практики, но и проверка соблюдения требований корпоративного права при принятии решений. Представляется, что одним из путей борьбы с корпоративными конфликтами может выступить введение требования о необходимости нотариального заверения может способствовать уменьшению количества корпоративных конфликтов в России.

  В завершении рассмотрения правового статуса акционерных обществ хотелось бы отметить, что акционерные общества во всем мире характеризуются минимальным участием акционеров в текущей деятельности компании. Акционерными обществами руководят профессиональные менеджеры, не владеющие акциями, возглавляемых ими предприятий. Такая ситуация не могла не спровоцировать внутренние противоречия между участниками корпоративных отношений, а также злоупотребления со стороны наемных менеджеров. Указанные обстоятельства привели к необходимости развития института обязанностей и ответственности лиц, осуществляющих управление акционерным обществом.

  Представляется, что в российском праве указанный институт развит недостаточно. Прежде всего речь идет о ст. 71 Закона РФ «Об акционерных обществах». Данная статья гласит: «члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно». В англо – саксонской системе, из которой и был заимствован принцип добросовестности и разумности, он раскрывается в прецедентах. Законодательства континентальной Европы стараются детализировать принцип добросовестности и разумности в законодательных актах. Российская же правовая система пошла по особому пути. Закрепив принцип, законодатель так и не раскрыл его. Единственная попытка раскрыть данный принцип взял на себя акт рекомендательного характера – Кодекс корпоративного права, не имеющий обязательной силы для участников гражданского оборота. Данная ситуация привела к тому, что случаи привлечения к ответственности членов совета директоров и лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа крайне редки.

  Возникает вопрос: где гарантия, что акционерное общество сумеет взыскать с нерадивого управленца причиненные им убытки? Ведь доход руководителя, как правило, не идет ни в какое сравнение с оборотами, возглавляемого им предприятия.  Представляется, что наиболее разумным выходом из сложившейся ситуации является обязательное страхование ответственности управляющих. На взгляд автора данная мера позволит  не только гарантировать полное возмещение убытков компании, но и сделает неэффективной порочную практику осуществления управления акционерными обществами, через подставных лиц.

  Итак, подводя итог второй главы отметим, что сравнительный анализ правового статуса хозяйственных товариществ и обществ в Германии, Франции, Англии и России позволил выделить следующие пробелы в регламентации хозяйственных товариществ и обществ в России:

  - необходимо в РФ закрепить форму акционерной коммандиты,  получившей широкое распространение в Европе. Сравнительный анализ показывает, что акционерная коммандита представляет собой смесь коммандитного товарищество и акционерного общества, больше напоминающее последнее, однако, имеющее, вместо совета директоров, товарищей – комплиментеров, несущих полную ответственность своим имуществом по делам коммандиты;

  - необходимо закрепить в ГК РФ положение о том, что у ООО один учредительный документ – устав, для того чтобы избежать искусственно созданные законодателем противоречия между учредительным договором и уставом;

  -  представляется, что в существующих условиях необходима одобренная законом система санкционированного государством образования юридических лиц с обязательной правовой экспертизой представленных на регистрацию учредительных документов. Только такая система позволит избавиться как от «мертвых душ»;

  - законодательство большинства европейских стран (в том числе Германии и Франции) не содержит норм, подобных ст. 94 ГК РФ и ст. 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, прямо допускающих возможность свободного выхода участника из общества с выплатой ему стоимости его доли. Это обеспечено стремлением законодателя сохранить стоимость уставного капитала общества, а значит, и стабильность имущественного оборота в целом. Указанные соображения приводят к необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования в данной сфере. Вряд ли стоит вообще отказывать участникам обществ с ограниченной ответственностью в праве на выход из общества, однако думается, что такое право должно быть ограничено разумными рамками. Так, на наш взгляд, указанный Закон логично было бы дополнить нормой, устанавливающей, что выход участника допускается, если это прямо не запрещено учредительными документами общества. При этом участникам общества следует предоставить право как вводить подобное ограничение, так и отменять его в дальнейшем путем внесения соответствующих изменений в учредительные документы.

  
  
  
  

  Заключение

  
  

  Подведем итог проведенному диссертационному исследованию.

  Экономическая и социальная обусловленность привели к появлению на начальном этапе развития торговли товарищеских объединений, юридической формой которых является договор товарищества. С другой стороны, расширение товарно-денежных отношений привело к созданию доктрины юридического лица. Это дало возможность разработать концепцию отличного от физического лица субъекта права - юридического лица. При этом данные  тенденции существовали изолированно. Кодексы отдельно регулировали юридические лица и товарищества, образуемые по договорному праву.

  Различные формы юридического лица осуществляют включение в оборот совокупного капитала или какой-либо его части. Поэтому неизбежно встал вопрос о придании статуса юридического лица торговым товариществам и обществам. И как следствие, регулирование их осуществляется нормами закона, а не нормами обязательственного права, что было характерно на первоначальном этапе развития правовой регламентации товариществ.

  Также практика диктовала необходимость совершенствования модели хозяйственных товариществ и в первую очередь это касалось  защиты интересов кредиторов. В связи с этим появился  исчерпывающий перечень торговых товариществ и обществ. Соответственно, если стороны в договоре провозгласят создание нового товарищества, не урегулированного законом, то для третьих лиц подобный договор необязателен.

  Традиционно в российской научной литературе выделяют такие признаки юридического лица: - организационное единство; - имущественная обособленность; - самостоятельная имущественная ответственность по своим обязательствам; - участие в гражданском обороте от своего имени. С этим можно согласиться в общем виде, так как эти признаки закреплены в самом понятии юридического лица. С другой стороны – эти признаки не отражают всей сущности юридического лица и вот почему. Признаки юридического лица, содержащиеся в законодательном определении, не однопорядковые. В связи с чем считаем понятие юридического лица, изложенное в ГК РФ, неудачным.  Итогом наших рассуждений становится следующее определение: юридическое лицо - это признанный государством в соответствии с гражданским законодательством субъект права, имеющий самостоятельный интерес и обусловленные им цели, определяемые учредительными документами.

  Переход российской экономики к рынку обусловил возрастание такого базового явления и понятия, как юридическое лицо. Появляется много различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности. В этих условиях особое значение для совершенствования гражданского законодательства в области регулирования деятельности юридических лиц, основанных на различной форме собственности, имеет богатый опыт организации работы предприятий в зарубежных странах. Здесь в течение многих десятилетий отрабатывались методы правового воздействия в компаниях различных форм собственности и их организационно-правового оформления с целью наиболее эффективного функционирования. Будучи длительное время контрагентами рынка, иностранные предприятия приобрели значительный опыт совершенствования своей правовой, организационной и управленческой базы, что в конечном итоге нашло отражение в конкретных нормативно-правовых актах. Поэтому, думается, этот опыт может быть интересен в условиях современной российской действительности, причем ближе всего к нашей правовой системе находится законодательство таких европейских стран, как Франция и Германия.

  Сравнение национальных законодательств Германии, Франции, Англии и России о хозяйственных товариществах и обществах позволило прийти к следующим выводам:

  - В последнее время наблюдается тенденция развития корпоративного права. Это связано с тем, что в современных экономических условиях акционерные общества являются одной из наиболее оптимальных форм осуществления предпринимательской деятельности. В России развитие корпоративного права находится на зачаточной стадии и потребуется немало времени, чтобы догнать зарубежных коллег в регламентации  корпоративных отношений. Если для Германии, Франции и Англии существуют централизованно разработанные и обязательные для применении положения о корпоративных отношениях, то этого нельзя сказать о России.

  - Особенностью зарубежного  законодательства является отсутствие деления акционерных обществ на закрыты е  открытые. В последние годы все чаще стал подниматься вопрос о необходимости использования зарубежного опыта в регулировании акционерных обществ и исключении норм о закрытых акционерных обществ. Эта проблема не нова. Закрытые акционерные общества, несомненно, зарегулированы российским законодателем, но для уничтожения института закрытых акционерных обществ нет никаких объективных причин. Представляется, что необходимо изменить критерии деления акционерных обществ на открытые  и закрытые. Необходимо отменить право преимущественной покупки акций ЗАО при их продаже акционерами.

  - Вопросы полного товарищества в зарубежном праве, в частности в Германии урегулированы более полно. Во многом это связано с тем, что в зарубежных странах модель полных товариществ приспособлена к жизни, и они удобны для ведения бизнеса. Российский законодатель поверхностно урегулировал вопросы деятельности полных товариществ, поэтому они практически не создаются на практике. Считаем, что нормы о полных товариществ, в том виде, в котором они сейчас существуют, – это «мертвые» нормы и появились они в ГК РФ как дань памяти учению о товариществах в дореволюционном гражданском праве.

  К участнику полного товарищества - физическому лицу - предъявляется требование его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Отсутствие регистрации участника полного товарищества в качестве предпринимателя не освобождает его от ответственности в отношении заключенных им при этом сделок, поскольку согласно п. 4 ст. 24 ГК РФ суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

  Представляется, что возможно перенять зарубежный опыт и отказаться от столь жесткого требования к физическим лицам, тем более, что участники солидарно отвечают по обязательствам полного товарищества. Предоставление дееспособным физическим лицам права непосредственно выступать учредителями (полными товарищами) хозяйственных товариществ без предварительного получения статуса предпринимателя (индивидуального предпринимателя или коммерческой организации) существенно упростит процедуру государственной регистрации хозяйственных товариществ.

  Учитывая опять же нерабочее состояние норм о товариществах на вере, представляется необходимым разработать и внести в ГК РФ нормы об  акционерных коммандитах.  

  - Анализ зарубежного законодательства позволили выделить недостатки российского закона в части регламентации государственной регистрации российских ООО и уставного капитала. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не оправданно упростил процесс образования юридического лица, не предусмотрев даже обязательной правовой экспертизы представленных на регистрацию документов. Формально от этого выиграли учредители, избавленные от большого количества согласований и представления многочисленных бумаг. Представляется, что в существующих условиях необходима одобренная законом система санкционированного государством образования юридических лиц с обязательной правовой экспертизой представленных на регистрацию учредительных документов. Только такая система позволит избавиться как от «мертвых душ».

  - Среди существенных недоработок российского законодательства в отношении обществ с ограниченной ответственностью автор отмечает недостаточную определенность по вопросу учредительных документов.

  Кроме того, что одни и те же положения дублируются в двух учредительных документах, уставе и учредительном договоре, наличие двух документов приводит к правовой коллизии в части регулирования внесения изменений в учредительные документы. Изменения в учредительные документы общества вносятся по решению общего собрания участников. Учредительный договор может быть изменен по согласию всех участников такой сделки. Это вытекает из правовой природы учредительного договора, являющегося многосторонней сделкой.  При этом, для внесения изменений в устав необходимо согласие двух третей голосов участников. Вместе с тем согласно п. 5 ст. 12 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава. Налицо реальные возможности создания искусственных коллизий положений устава и договора.

  Поскольку целью учредительного договора является создание общества с ограниченной ответственностью, представляется целесообразным квалифицировать учредительный договор как договор о совместной деятельности по созданию общества, теряющий свою силу в момент государственной регистрации. Таким образом, в процессе своего функционирования участники будут руководствоваться уставом, что, в свою очередь, устранит вышеизложенную правовую коллизию.

  - В ходе рассмотрения вопроса о минимальном размере уставного капитала у ООО предлагается отказаться от твердой системы уставного капитала для хозяйственных обществ.

  Российское законодательство следует европейской системе твердого капитала. Подобная система является системой предварительного контроля и служит обеспечению интересов кредиторов. Индикатором платежеспособности для кредиторов является фактическое имущество общества, уровень менеджмента, но не некий заявленный минимальный уставный капитал. В связи, с этим предлагается отказаться от системы твердого уставного капитала и использовать, принятую в общей системе права систему последующего контроля, не предусматривающую требований к минимальному уставному капиталу.

  - Законодательство большинства европейских стран (в том числе Германии и Франции) не содержит норм, подобных ст. 94 ГК РФ и ст. 26 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, прямо допускающих возможность свободного выхода участника из общества с выплатой ему стоимости его доли. Это обеспечено стремлением законодателя сохранить стоимость уставного капитала общества, а значит, и стабильность имущественного оборота в целом. Указанные соображения приводят к необходимости совершенствования отечественного законодательного регулирования в данной сфере. Вряд ли стоит вообще отказывать участникам обществ с ограниченной ответственностью в праве на выход из общества, однако думается, что такое право должно быть ограничено разумными рамками. Так, на наш взгляд, указанный Закон логично было бы дополнить нормой, устанавливающей, что выход участника допускается, если это прямо не запрещено учредительными документами общества. При этом участникам общества следует предоставить право как вводить подобное ограничение, так и отменять его в дальнейшем путем внесения соответствующих изменений в учредительные документы.

  Необходимо отметить, что в этой связи совершенствования требует и процессуальное законодательство. Споры подобного рода рассматриваются в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции, представляется необходимым дополнить п. 4 ст. 33 АПК РФ таким образом, чтобы споры между хозяйственными товариществами и обществами, с одной стороны, и лицами, вышедшими из них, - с другой, были также подведомственны арбитражным судам.

  - Отношения по формированию уставного капитала, на взгляд автора, не могут регулироваться договором о создании общества и нормами о совместной деятельности, как это сейчас предусмотрено российским законодательством, а должны иметь отдельное правовое основание - договор купли-продажи акций (подписки на акции). Заключение в процессе учреждения акционерного общества договоров купли-продажи акций позволит защитить права акционеров и создаваемого акционерного общества, а также сможет обеспечить реальное формирование уставного капитала общества, поскольку договор о создании общества не должен и не может решать указанные вопросы.

  - При анализе положений об общих собраниях участников акционерных обществ отмечается, что одной из причин большого количества корпоративных конфликтов в России, являются манипуляции с решениями общего собрания участников. Из сравнительного анализа видно, что некоторые правовые системы предусматривают необходимость нотариального заверения решений общего собрания. Представляется, что введение требования о необходимости нотариального заверения может способствовать уменьшению количества корпоративных конфликтов в России.

  - Представляется, что в российском праве указанный институт развит недостаточно. Прежде всего речь идет о ст. 71 Закона РФ «Об акционерных обществах». Данная статья гласит: «члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно». В англо – саксонской системе, из которой и был заимствован принцип добросовестности и разумности, он раскрывается в прецедентах. Законодательства континентальной Европы стараются детализировать принцип добросовестности и разумности в законодательных актах. Российская же правовая система пошла по особому пути. Закрепив принцип, законодатель так и не раскрыл его. Единственная попытка раскрыть данный принцип взял на себя акт рекомендательного характера – Кодекс корпоративного права, не имеющий обязательной силы для участников гражданского оборота. Данная ситуация привела к тому, что случаи привлечения к ответственности членов совета директоров и лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа крайне редки.

  Возникает вопрос: где гарантия, что акционерное общество сумеет взыскать с нерадивого управленца причиненные им убытки? Ведь доход руководителя, как правило, не идет ни в какое сравнение с оборотами, возглавляемого им предприятия.  Представляется, что наиболее разумным выходом из сложившейся ситуации является обязательное страхование ответственности управляющих. На взгляд автора данная мера позволит  не только гарантировать полное возмещение убытков компании, но и сделает неэффективной порочную практику осуществления управления акционерными обществами, через подставных лиц.

  Сформулированные нами в ходе диссертационного исследования предложения по совершенствованию гражданского законодательства РФ в части регламентации  хозяйственных товариществ и обществ будут способствовать эффективному регулированию правового статуса изученных юридических  лиц. 

  
  

   

   

  
  

  Список использованной литературы

  
  

  Нормативные акты

  
  

  1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в рд. от 27.12.2005 г.) // СЗ РФ. – 2002. - N 30. - Ст. 3012.

  1. Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (в ред. от 26.06.2007 г.) // СЗ РФ. – 1994. - N 32. - Ст. 3301.

  3. Федеральный закон от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. – 2004. - N 53.

  4. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в ред. от 5.02.2007 г.) // СЗ РФ. – 2001. - N 33 (Часть I). – Ст. 3431.

  5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 18.12.2006 г.) // СЗ РФ. – 1998. - N 7. – Ст. 785.

  6. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 5.02.2007 г.) // СЗ РФ. – 1996. - N 1. - Ст. 1.

  7. Распоряжение Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р // СЗ РФ. – 2006. - N 24. – Ст. 2620.

  8. Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. – 30.04.2002. – № 4.

  
  
  
  
  

  1. Commission Recommendation of 14 December 2004 fostering an appropriate regime for the remuneration of directors of listed companies // OJ I 385/55 (далее - Рекомендация от 14 декабря 2004 г.). Доступно на сайте: #"#_ftnref1" name="_ftn1" title="">[1] Рене Давид. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс, 1988.- С. 27.

  [2] Андрианов В.В. Торговые товарищества: возникновение и развитие // Журнал российского права. – 2001. - № 10. – С. 45.

  [3] Новицкий И.Б. Римское право. - Изд. 4-е, стереотипное. -М., 1993. - С. 197.

  [4] Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 3. - СПб., 1910. - С.215.

  [5] Покровский И. А. История римского права. - СПб.: Летний сад, 2002. - С.443.

  [6] Барон Ю.Указ. соч. - С.218.

  [7] Ефимов В. В. Догма римского права. - СПб., 1900. - С.513.

  [8] Андрианов В.В. Указ.соч. – С. 46.

  [9] Памятники римского права: Законы 12таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М.: 3ерцало, 2000.

  [10] Бирюков Ю.М. Государство и право Древнего Рима. - М.: изд-во ВПА , 1969. – С. 156.

  [11] Кузницин А.А. История Древнего Рима. - М.: изд-во Наука 1980. – С. 78.

  [12] Кулаковский  Коллегии в древнем Риме. – М., 1882. – С. 217.

  [13] Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. – М.: Зерцало, 2003 г. Воспроизводится по пятому изданию, Санкт-Петербург, 1916 г. – С. 121.

  [14] Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. - Киев, 1988. - С. 56.

  [15] Гримм Д.Д. Указ.соч. – С. 110.

  [16] Козлова Н. В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. - М., 1994. - С. 24.

  [17] Андрианов В.В. Указ.соч. – С. 47.

  [18] Козлова Н.В. – С. 119.

  [19] Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т.1.- СПб., 1908. - С. 308.

  [20] Вавин Н. Г. Правовая ситуация гражданских товариществ // Право и жизнь. - 1926. - N 1. - С.32-33.

  [21] Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм XV-XVIII вв. Т.2. Игры обмена. - М., 1988. - С.435.

  [22] Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. - С.308.

  [23] Андрианов В.В. Указ.соч. – С. 47.

  [24] Бродель Ф. Указ. соч. - С.434, 438.

  [25] Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. - С.365.

  [26] Нефедьев Е. А. Торговое право. - СПб.,1900. - С.140.

  [27] Каминка А. И. Акционерные компании. Т.1. - СПб., 1902. - С.97.

  [28] Каминка А. И. Указ. соч. - С.103.

  [29] Сборник зарубежного законодательства. – М., 2002. – С. 320.

  [30] Адрианов В.В. Указ.соч. – С. 49.

  [31] Гойхбарг А. Г. Очерки хозяйственного права. - М., 1927. - С. 93.

  [32] Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права. - Петроград, 1915. – С. 218.

  [33] Каминка А. И. Акционерные компании. Т.1. - СПб., 1902. - С. 394-469.

  [34] Андрианов В.В. Указ.соч. – С. 50.

  [35] Гойхбарг А. Г. Указ. соч. - С. 46.

  [36] Каминка А. И. Указ. соч. - С.42.

  [37] Каминка А. И. Очерки торгового права. Вып. 1. - СПб., 1911. - С. 272.

  [38] Проблемы гражданского и предпринимательского права германии / Пер. с немецкого. – М., БЕК. 2001. – С. 241.

  [39] Адрианов В.В. Указ.соч. – С. 51.

  [40] Дювернуа Н. Л. Указ. соч. - С. 440-447.

  [41] Каминка А. И. Очерки торгового права. - С. 283.

  [42] Сборник зарубежного законодательства. – М., 2002. – С. 351.

  [43] Сборник зарубежного законодательства. – М., 2002. – С. 380.

  [44] Основы немецкого торгового и хозяйственного права. - М., 1995. - С.38; Жамен С., Лакур Л. Торговое право. - М., 1993. - C. 111.

  [45] Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. - М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 130.

  [46] Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С.40-41.

  [47] Свод законов Российской Империи. Том 10. Часть 1, 2, 1900 г.

  [48] Свод законов Российской Империи. Том 11. Часть 1, 2, 1896 г.

  [49] Победоносцев К. П. Указ. соч. - С. 530.

  [50] Каминка А. И. Очерки торгового права. Вып. 1. - СПб., 1911. - С. 168.

  [51] Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. - С. 289-290.

  [52] Брагинский М. И. Юридические лица (Законодательные модели) // Материалы конференции «Гражданское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы». - М., 1994. - С. 45.

  [53] Победоносцев К. П. Указ. соч. - С. 168.

  [54] Каминка А. И. Указ. соч. - С. 168.

  [55] Гражданское уложение. Кн.5. Обязательства. Т.3. - СПб., 1899. - С. 319.

  [56] Вольф В. Ю. Основы хозяйственного права. - М., 1928. - С. 41.

  [57] Гражданский кодекс. Практический комментарий. - Харьков, 1925. - С. 264.

  
  

  [58] Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. Вып. 12. 1947. С.150.

  
  

  [59] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. - С. 146.

  [60] Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. – М., 1992. – С. 290.

  [61] Сумской Д.А. Статус юридических лиц: учебное пособие для вузов. – М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006. – С. 65; Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: ВолтерсКлувер, 2006. – С. 212.

  [62] Щенникова Л.В. О конструкции юридического лица в гражданском законодательстве и цивилистической доктрине // Законодательство. – 2005. - № 1. – С. 24.

  [63] Грибанов В.П. Юридические лица. - М., 1961. – С. 8.

  [64] Там же. – С. 8.

  [65] Там же. – С. 9.

  [66] Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Советское государство и право. - 1976. - N 1. - С.52.

  [67] Щенникова Л.В. Указ.соч. – С. 26.

  [68] Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1997. - С. 221.

  [69] Кулагин М.И. Указ. соч. - С. 221.

  [70] Щенникова Л.В. – С. 221.

  [71] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 90.

  [72] Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной Комиссии и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренного Государственной Думой / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. – М., 2003. - С. 813.

  [73] Щенникова Л.В. Указ.соч. – С. 26.

  [74] Щукина Е.М. Стороны учредительного договора о создании хозяйственных товариществ и обществ  // Законодательство. – 2000. - № 10 .- С. 35.

  [75] Гражданское право: учеб.: в 2 т. Т. 1/отв. ред. Е.А. Суханов. - М., 1998.  - С. 172.

  [76] Гражданское право России. Общая часть: курс лекций/отв. ред. О.Н. Садиков. - М., 2001. - С. 160, 161.

  [77] Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. - М., 2000. - С. 68, 69.

  [78] Гуляев А.М. Русское гражданское право. - СПб., 1913. - С. 74, 75.

  [79] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 1995. - С. 89.

  [80] Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. - М., 2001. - С. 18,19.

  [81] Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права//Труды по философии права. - СПб., 2001. - С. 390.

  [82] Тариканов Д.В. Юридическая личность хозяйственных обществ по
  гражданскому праву России: Автореф. диссер. к.ю.н. - Екатеринбург, 2003.

  [83] Макарова О.А. Корпоративное право: Учебник. –М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 10.

  [84] Хопт К. Европейское корпоративное право и немецкое законодательство // Корпоративный юрист. – 2006. - № 7. - С. 12.

  [85] Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. - М.: Волтерс Клувер, 2004. – С. 54.

  [86] #"#_ftnref87" name="_ftn87" title="">[87] Хопт К. Указ.соч. – С. 13.

  [88] Там же. – С. 13.

  [89] Commission Recommendation of 14 December 2004 fostering an appropriate regime for the remuneration of directors of listed companies // OJ I 385/55 (далее - Рекомендация от 14 декабря 2004 г.). Доступно на сайте: #"#_ftnref90" name="_ftn90" title="">[90] Commission Recommendation of 15 February 2005 on the role of non-executive and supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board // OJ L 52/51 (далее - Рекомендация от 15 февраля 2005 г.). Доступно на сайте: http-J/europa.eu.int/eur-lex/lex/en/repert/17'10. htm.

  [91] Хопт К. Указ.соч. – С. 14.

  [92] Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. – 30.04.2002. – № 4.

  [93] Ткаченко И.Н. Корпоративное управление. Учебное пособие. - Екатеринбург, 2001. - С. 53.

  [94] Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). - Екатеринбург, 2004. - С. 178.

  [95] Барабанщиков В.Н. Место и значение Кодекса корпоративного поведения//Кодекс-info. - 2004. - N 7-8. - С. 21.

  [96] Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). – М., 2005. - С. 64

  [97] Кодекс корпоративного поведения. Корпоративное поведение в России / Под ред. И.В. Костикова. – М., 206. - С. 59.

  [98] Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. - М., 2004. - С. 70.

  [99] ЭиЖ. - 2002. - N 23.

  [100] Кодекс корпоративного поведения. Корпоративное поведение в России / Под ред. И.В. Костикова. - С. 65; Костиков И.В. Российский Кодекс корпоративного поведения: инструмент для практической деятельности. - М., 2003. - С. 44.

  [101] Федеральный закон от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. – 2004. - N 53.

  [102] Айгнер-Хегер С. Общество с ограниченной ответственностью в сравнительном гражданском праве (Россия, Германия, Англия): Автореф. диссер. к.ю.н. - М., 1994. – С. 8.

  [103] Распоряжение Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р // СЗ РФ. – 2006. - N 24. – Ст. 2620.

  [104] Цепов Г.В. Закрытые акционерные общества: право на жизнь // Закон. – 2006. - № 9. – С. 32.

  [105]Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. - М., 2005. - С. 40-51.

  [106] Там же. – С. 51.

  [107] Цепов ГВ. Указ.со. – С. 33.

  [108] Цепов Г.В. Указ. соч.- С. 119-122.

  [109] Ломакин Д.В. Типы и виды акционерных обществ. – м., 2005. - С. 73-74.

  [110] Цепов Г.В. Указ.соч. - . 34.

  [111] Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008. г.

  [112] Шинкаренко Е.В. Торговые товарищества в праве современной Германии // Журнал российского права. – 2001. - № 12. – С. 34.

  [113] Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. - М.: Международные отношения, 2003. - С.124.

  [114] Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А. П. Сергеева. Ч. 1. - М.: ТЕИС, 2005. - С.129.

  [115] Бергман В., Комаров А.С. Введение в основные положения германского торгового права и права хозяйственных организаций // Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - С.11.

  [116] Бергман В., Комаров А.С. Указ.соч. - С.11.

  [117] Цитович П.П. Учебник торгового права. - Киев, издание книгопродавца Н.Я.Оглоблина, 1891. – С. 341.

  [118] Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. – М., 2004. – С. 124.

  [119] Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 18.12.2006 г.) // СЗ РФ. – 1998. - N 7. – Ст. 785.

  [120] Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства – М., 2004. – С. 430.

  [121] Романов А.К. Правовая система Англии. - М., 2000. – С. 176.

  [122] Германское право: Ч.2. Германское торговое уложение и другие законы. Пер. с нем. - М., 1996. – С. 210.

  [123] Ковалевский М.А. Природа уставного капитала акционерного общества. - М., 1997. - С. 9-10.

  [124] Ковалевский М.А. Указ.соч. - С. 9-10.

  [125] Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. Общие положения: Курс лекций. - М., 1994. - С. 148-149.

  [126] Ковалевский М.А. Указ.соч. – С. 10 -11.

  [127] Гражданское и торговое право зарубежных стран. – С. 128.

  [128] Шапп Ян. Основы гражданского права Германии. - М., 1996. - . С. 132.

  [129] Дженкс Э. Английское право. - М., 1947. – С. 152.

  [130] Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в ред. от 5.02.2007 г.) // СЗ РФ. – 2001. - N 33 (Часть I). – Ст. 3431.

  [131] Комсомольская правда. - 2003. - 25 янв. - С. 3.

  [132] Щенникова Л.В. Указ.соч. – С. 45.

  [133] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 1997. - № 7.

  [134] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Экономика и жизнь. – 1998. - N 36.

  [135] Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Российская газета. – 27.01.2000. - N 19.

  [136] Борякова С.А., Сергеева Е.В. Вопросы уставного капитала общества с ограниченной ответственностью в практике арбитражных судов // Законодательство и экономика. – 2006. - № 7. – с. 12.

  [137] Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. - 1998. - N 5.

  [138] Киперман Г. Уставный капитал хозяйственного общества // Право и экономика. - 2005. - N 3.

  [139] Горяинова Е.И. Уставный капитал - номинальная величина или реальное имущество: проблемы правового регулирования // Юрист. - 2004. - N 2. - С. 5.

  [140] Ершов Ю. Зачем нужен уставный капитал // Эж-юрист. - 2005. - N 31. - С. 4.

  [141] Айгнер-Хегер С. Указ.соч. - С. 72.

  [142] Макаров С.А. Общество с ограниченной ответственностью как субъект гражданского права: Автореф. дисер. к.ю.н. - Саратов, 2004. - С. 8.

  [143] Ершов Ю. Зачем нужен уставный капитал // Эж-юрист. - 2005. - N 31. - С. 4.

  [144] Горяинова Е.И. Указ. соч. - С. 3.

  [145] Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. - 2002. - N 5. - С. 55.

  [146]Суханов Е. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. - С. 47.

  [147] Зайфферт В. Общество с ограниченной ответственностью в российском праве: взгляд из Германии // Государство и право. - 2001. - N 9. - С. 79-84.

  [148] Новак Д. К вопросу об ограничениях на выход участника из общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. - 2004. - N 2. - С. 76.

  [149] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (в рд. от 27.12.2005 г.) // СЗ РФ. – 2002. - N 30. - Ст. 3012.

  [150] Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. - М., 2000. - С. 104.

  
  
  

  [151] Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование. - М.: Норма, 1999. - С. 210.

  
  

  [152] Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 5.02.2007 г.) // СЗ РФ. – 1996. - N 1. - Ст. 1.

  [153] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2004. - N 1.

  [154] Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. - М., 2006. - С. 364; Макарова О.А. Корпоративное право: Учебник. - М., 2006. - С. 70; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., 2004. - С. 478.

  [155] Постановление ФАС Московского округа от 03.07.03 N КГ-А40/4062-03.

  [156] Постановление ФАС Уральского округа от 22.11.04 N Ф09-3856/04ГК.

  [157] Постановление ФАС Московского округа от 16.10.06 N КГ-А41/8650-06.

  [158] Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. - М., 2006. - С. 77.

  [159] Постановление ФАС Уральского округа от 05.08.04 N Ф09-2463/04ГК.

  [160] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.05.03 N Ф08-1825/03.

  [161] Постановление ФАС Московского округа от 27.01.06 N КГ-А40/13665-05.

  [162] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.03 N Ф08-405/03.

  [163] Беренс П. Правовое положение товариществ и обществ / Сб. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. – М., 2001. – С. 251.

  [164] Агеев А.Б. Развитие акционерного законодательства. Опыт Франции // Законодательство. – 2004. - № 7. - С. 23.

  [165] Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах».

  [166] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.08.2003 г. по делу N А13-2/03-12.

  
  
  

  [167] Архив Арбитражного суда Новосибирской области. Дело N А45-4795/03-СА12/232.

  [168] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 г. N 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной».

  [169] Стецюк А. Решения общего собрания акционеров: недействительные, но все же действующие? // Корпоративный юрист. – 2005. - № 4. – С. 23.