Тема: Договор (функции)

• Вид работы:
  Другое по теме: Договор (функции)
• Предмет:
  Основы права
• Когда добавили:
  27.05.2018 3:57:23
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:
  
  
  
  
  
  
  
  

  Дипломная работа

  Функции договора

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Оглавление

  
  

  Введение…………………………………………………………………………….3
  1.Теоретические основы исследования функций договора……………………..6
  1.1. Понятие и содержание функционального подхода к исследованию правовых явлений…………………………………………………………………..6

  1.2. Понятие и классификация функций гражданско-правового договора……17

  2. Отдельные виды функций договора…………………………………………..25

  2.1. Регулятивная функция договора…………………………………………….25

  2.2. Защитнаяфункция договора…………………………………………………37

  2.3.Иные функции договора……………………………………………………..42

  Заключение………………………………………………………………………..62

  Библиографический список………………………………………………………64

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Введение

  
  

  Актуальность темы.В современном гражданском праве термин «договор» используется в разных значениях: договор - сделка, договор - обязательственное правоотношение, договор - юридический факт и договор - документ. Однако гражданско-правовой договор - это не только юридический факт, сделка или правоотношение. Указанные аспекты раскрывают лишь часть сущности договора, главным выступает то, что конструкция гражданско-правового договора является основанием возникновения обязательства, регулятором и организатором правоотношений сторон, имеющей целью достижение правового результата и возможности применения государственного воздействия как одного из методов правового санкционирования.

  Одним из способов познания различных институтов, в т. ч. и гражданско-правового договора, служит анализ их функций, которые представляют одну из наиболее важных характеристик правовых объектов. Функциональные проявления связаны непосредственно с выражением сущности таких объектов. Это обусловило распространенность функциональных исследований в юридической литературе, в т. ч. посвященных анализу функций договора.

  Исследование функций договора необходимо рассматривать как необходимое направление исследований, носящего подлинно научный характер. Следует отметить, что проблема функций гражданско-правового договора до недавнего времени рассматривалась применительно к одной обширной категории гражданско-правовых договоров - хозяйственных договоров и, в основном, исчерпывалась постановкой и решением вопроса о значении гражданско-правового договора.

  Рассмотрение договора через призму понятия «функция» позволяет выявить его существенные свойства и проявления, объяснить сущность и цель правового объекта и составляющих его отдельных структурных образований.

  Функциональный подход помогает глубже усвоить саму сущность договора, увидеть его практическое предназначение и роль в праве и экономике; во-вторых, даёт возможность научно очертить механизм действия договора в конкретных исторических условиях; в-третьих, служит целям совершенствования практики применения договора для дальнейшего более эффективного регулирования отношений между субъектами.

  Предметом дипломной работы является рассмотрение функций гражданско-правового договора.

  Цель работыдать подробную характеристику функциям договора.

  Задачидипломной работы:

  -дать понятие и проанализировать содержание функционального подхода к исследованию правовых явлений;

  -дать понятие и рассмотреть классификацию функций гражданско-правового договора;

  -проанализировать регулятивную функцию договора;

  -рассмотреть защитнуюфункция договора;

  -рассмотреть иные функции договора.

  Методологическую основу работы составляет структурно-функциональный подход, а также такие методы научного познания, как социологический, системодеятельностный, сравнительно-правовой, системный.

  Теоретическую основу работы составляют исследования отечественных учёных -цивилистов: Агаркова М. М., Александрова Н. Г.,АлексееваС. С., Ансона В.,БратусяС. Н., А., Пугинского Б. И., Суханова Е. А.,ФлейшицЕ. А., Халфиной Р. О.,ХохловаС. А., Черепахина Б. Б. и др.

  Исследованы современные публикации о подходах к изучению договора:БрагинскогоМ. И., Вахнина И. Г.,ВитрянскогоВ. В., Евтеева В. С.,ЕмельяноваВ. И., Иванова В. В.,ИзмайловойЕ. В., Кабалкина А. Ю.,КазанцеваМ. Ф., Корецкого А. Д.,ТихомироваЮ. А., Цветкова И. В.,ШевченкоЛ. И. и др.

  Эмпирическую основу работы составили КонституцияРоссийской Федерации, федеральные законы,постановленияПравительства Российской Федерации, а также ряд нормативных правовых актов органовисполнительнойвласти Российской Федерации; акты Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ,ПленумомВерховного Суда РФ; решения судебных органов.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  1.Теоретические основы исследования функций договора

  
  

  1. Понятие и содержание функционального подхода к исследованию правовых явлений

  
  
  

  Социальное назначение права состоит прежде всего в регулировании им общественной жизни, в нормировании отношений, связанных с производством, распределением и потреблением, с организацией определенной общественной дисциплины. В условиях государственной организации общества право представляет собой также необходимый инструмент поддержания определенного порядка общественных отношений.

  Регулирование правом общественных отношений достигается в значительной степени благодаря тому, что оно является системой норм, указывающих широкому кругу участников общественных отношений варианты определенного поведения. Социальное значение права с самого начала проявляется в необходимости осуществления им регулятивной (правилоустановительной, правилоуказывающий) функции, направленной на координирование поведения людей.

  Таким образом, в отечественном теоретическом правоведении совершенно справедливо функционально-правовая система рассматривается с точки зрения способов воздействия на общественные отношения.

  Познание природы (сущности, принципов, содержания) права предполагает его функциональный анализ, поскольку именно он позволяет выявить качество его элементов, обобщить их, выявить их связи и взаимодействия, а также исследовать отношение между правом как особой социальной подсистемой и его «операциональной средой», представленной деятельностью иных важнейших общественных подсистем экономикой, политикой, религией, нравственностью, культурой и др.

  Как верно отмечал Т. Н. Радько, методологическая ценность функций права состоит в том, что эта категория позволяет «не размельчать» проблему путем выяснения «творческой особенности каждой нормы», а увидеть «магистральные пути воздействия права» на общественные отношения.

  Изучение его функций позволяет решить проблему целеполагания при формулировке юридических норм, способов реализации свойств права,

  прояснить его потенциал при решении социальных задач, выявить преемственность в воздействии права на общественные отношения.

  Методологическая специфика функционального подхода состоит в том, что функция элемента (правовой подсистемы) задается на основании принципа «включения», а именно выводится из потребностей более широкого целого (системы общества).

  В современной исследовательской практике знание функциональных зависимостей нередко используется как основание для предсказывания результатов взаимодействия без изучения механизма его становления. Такой прием весьма удобен в отношении структурно-сложных, не освоенных теорией объектов, находящихся в устойчивых связях между собой.

  Сравнение способов понимания функции позволяет оценить познавательные возможности каждого из них. Неприемлемым, прежде всего, представляется приравнивание, отождествление учеными-юристами функций и целей правовых категорий. Цель выражает желаемый конечный результат, который достигается при осуществлении правовых установлений. Однако правовая категория может воздействовать на различные стороны социальной действительности, даже когда предусматриваемые цели при этом не достигнуты. Если определять функции правовой категории как ее цели, то могут оказаться неучтенными важные аспекты влияния правового механизма на жизнь общества.

  Также трудно согласиться с рассмотрением функций в качестве направлений воздействия правовых категорий на отношения, возникшие между другими субъектами. Методологически чрезвычайно важно вычленить и четко очертить те целостные объекты, относительно которых проявляется та или иная функция, поскольку их природой определяется содержание функций.

  С учетом изложенного представляется возможным рассматривать правовую функцию как некоторый результат воздействия правовой категории на соответствующие участки социальной деятельности, обусловленный спецификой этой категории, способами такого воздействия.

  Применительно к договору термин, а вместе с тем и понятие «функция», приобретают конкретный смысл и значение.

  Сам по себе функциональный подход, во-первых, помогает глубже усвоить само понятие договора, увидеть его практическое предназначение и роль в праве и экономике; во-вторых, дает возможность научно очертить содержание понятия договора, механизм его действия в конкретных исторических условиях; в-третьих, служит целям совершенствования структуры договора для дальнейшего более качественного регулирования отношений между сторонами.

  Сущность договора проявляется в его функциях, которые, в свою очередь, отражают основные направления воздействия договора на правовые и общественные отношения.

  Функциональное назначение выражается в том, что договор выступает регулятором общественных отношений в гражданском обороте. Это основное функциональное предназначение договора проявляется в ряде более конкретных функций.

  Проблема функций гражданско-правового договора до сравнительно недавнего времени не привлекала к себе пристального внимания ученых-юристов, что, естественно, не исключало и не исключает актуальности выяснения этих вопросов. Нельзя не отметить то обстоятельство, что указанная проблема все-таки получила определенное освещение применительно к одной весьма обширной категории гражданско-правовых договоров, а именно к хозяйственному договору. Вместе с тем вопрос о том, что такое «функция договора», как-то затерялся на перекрестках научных мнений. По мнению ряда исследователей «договорной проблемы», вопрос о функциях договора, если не целиком, то в основном исчерпывается постановкой и решением вопроса о значении гражданско-правового договора.

  Заслуживают пристального внимания суждения специалистов, уже предпринимавших попытки проанализировать и сконструировать понятие функции договора.

  Сказать, что в современной науке исследователи широко оперируют термином «функции договора», пожалуй, еще нельзя. Вместе с тем нельзя не согласиться с тем, что авторы научных работ, в которых так или иначе рассматривается проблема функций гражданско-правового договора, действительно уклоняются от определения анализируемого понятия. Данный термин оказался на уровне интуитивного понимания, лишенного четких форм научной логики, которая исключает возможность подмены понятий, смешения рода с видом, формы с содержанием и т. д.

  В связи с этим обращает на себя внимание высказывание В.Г. Вердникова, который следующим образом сформулировал свое мнение применительно к понятию функции хозяйственного договора: «Под функцией хозяйственного договора мы понимаем выражение основных целей использования договорной формы отношений между социалистическими организациями в области хозяйства, проявление основного назначения этого договора».

  Представляется, что такое понимание существа функции договора вряд ли можно отнести к числуприемлемых по следующим основаниям.

  1. Любая функция (безотносительно к тому, о каком объекте идет речь) является выражением (или проявлением) действия самого объекта. Функция это само отправление, сама деятельность, а не форма (выражение) этой деятельности.

  2. Функция договора не может отождествляться с выражением целей его использования. Цель сделки, а следовательно, и любого гражданско-правового договора это субъективно желаемое для ее участников возникновение, изменение или прекращение их прав и обязанностей, которое должно произойти после совершения сделки и ее исполнения. Правовая цель, как и всякая иная, субъективна, в ней находит свое выражение внутреннее устремление лица, участвующего в сделке. Наличие правовой цели сообщает сделке соответствующую направленность совершаемого правового действия. Конечно, цель того или другого договора, так или иначе, проявляется в его функционировании, но сама по себе цель лежит вне пределов анализируемого юридического факта, а следовательно, и его функций.

  3. Вряд ли удачна привязка существа функции договора к выражению целей использования договорной формы отношений между субъектами гражданского права, к проявлению назначения данного договора. Отмеченные моменты скорее свидетельствуют о значимости анализируемого юридического акта, нежели раскрывают его функции.

  4. Наконец, нельзя не отметить, что В.Г. Вердников в известной мере допускает отождествление договора с его правовым результатом, когда, говоря о функциях договора, оперирует понятием договорной формы отношений междусоответствующими субъектами гражданского права. Очевидно, договорная форма отношений это не что иное, как та правовая форма, которую приобретает соответствующая социальная связь в результате правового регулирования. Однако правовая форма это основанная на нормах права система юридически возможного и юридически необходимого. Применительно к рассматриваемому кругу явлений юридическая форма представляет собой то правоотношение, которое возникает из соответствующего договора.

  Недопустимость отождествления юридического факта и правоотношения общеизвестна и не нуждается в каком-либо специальном обосновании. Поскольку это именно так, и указанные правовые феномены различны, то недопустимо смешение их функций или раскрытие функций одного явления (договора) через «выражение целей использования» другого (правоотношения). Думается, что подобное смешение и основанные на них допущения неприемлемы.

  Исходя из анализа правовой литературы, главным образом, по общей теории права, в которой в том или ином аспекте затрагивались проблемы различных составляющих правовой системы и применяемых авторами методологических подходов, функцию гражданско-правового договора можно определить как характер и степень целенаправленного и активного его воздействия на отношения между субъектами торгового оборота и другими лицами, то есть как одну из форм проявления его сущности.

  Договор реализует свое назначение посредством соответствующего выполнения присущих ему функций. Именно через функции договора достигаются цели и решаются задачи, стоящие перед ним.

  Следовательно, функция договора это не форма (выражение,проявление и т. п.), а известный вид действия (либо воздействия) рассматриваемого юридического объекта на взаимоотношения его участников и иных лиц. Причем отмеченное обстоятельство не следует трактовать механически: вначале есть договор, потом он действует и лишь затем появляется та или другая правовая связь. Может иметь место и иная последовательность, когда стороны своим соглашением прекращают существование наличной правовой связи, модифицируют ее содержание и др.

  Таким образом, вопрос о функциях договора имеет не только теоретическое, но и особо важное практическое значение. Он позволяет взглянуть на договор не только со стороны его формы, внутреннего строения и содержания, но и рассмотреть его с точки зрения его разносторонних возможностей в ходе правового регулирования. С помощью функций представляется возможным с достаточно высокой точностью определить уровень его эффективности и предсказать перспективы развития договорных связей.

  Наличие различных точек зрения и подходов к рассмотрению и определению функций хозяйственного договора является вполне естественным и понятным, если иметь в виду сложность и многогранность рассматриваемой категории.

  Для дальнейших исследований данной проблемы в теоретическом и практическом плане было бы более оправданным и конструктивным сосредоточиться на выявленных в процессе исследования следующих общих чертах, характеризующих функции договора.

  1) Функции договора имеют комплексный, синтезирующий характер. Они никогда не отождествляются и не могут отождествляться с самой деятельностью участников или отдельными аспектами применения договора. Содержание каждой функции складывается из множества однородных и однопорядковых аспектов реализации договора.

  2) По своему характеру, содержанию и назначению функции никогда не бывают нейтральными. Они всегда выражают и отражают сущность и содержание конкретного договора. В них неизменно проявляется та реальная и ориентированная роль, которую выполняет договор в процессе решения, поставленных задач сторонами договора.

  3) В функциях договора прослеживается прямая связь не только с сущностью и содержанием договора, но и с его непосредственными, стоящими перед ним на том или ином этапе его развития, основными целями и задачами. Характер функций определяется не только сущностью и назначением, но и особенностями стоящих перед ним целей и задач.

  Именно в эпоху рыночных отношений договор представляет собой основную правовую форму связи участников. Договор становится основным регулятором деятельности контрагентов, является той правовой формой, в которой товаровладельцы признают друг в друге собственника товара и в которую облекается переход товара от одного собственника к другому.

  Между тем существенное расширение рыночных отношений, богатство форм и разнообразие заключаемых договоров все же потребовали сохранения фундаментальных принципов договорных отношений, тех принципов, которые сделали договор универсальной формой жизни рынка.

  Нормативные акты создают лишь правовую основу предпринимательской деятельности, договор же устанавливает конкретный правовой режим экономический связей между партнерами. Он определяет порядок и условия исполнения договорных обязательств, формы взаимодействия сторон, контроль над выполнением обязательств, учитывает специфические особенностиконкретных взаимоотношений сторон. Договор выполняет и функцию оценки результатов предпринимательской деятельности.

  
  

  1.2. Понятие и классификация функций гражданско-правового договора

  
  

  Назначение договора как правового средства упорядочения общественных отношений выражается через функцию внесения правовой организованности во взаимоотношения договорных контрагентов. Договор выполняет функцию обеспечения сбалансированности производства и потребления товаров, работ и услуг. Особенность договорного механизма позволяет контрагентам корректировать содержание договорных обязательств с учетом изменения обстоятельств.

  В условиях рыночной экономики договор представляет собой основную правовую форму связи участников правоотношений. Функции гражданско-правового договора как основные направления правового воздействия отражают роль и значение договора в упорядочении отношений участников гражданского оборота, выражают сущность конкретного договора.

  Функции гражданско-правового договора -это основные направления правового воздействия, отражающие роль договора в упорядочении общественных отношений. Функции договора имеют комплексный, синтезирующий характер. Они никогда не отождествляются и не могут отождествляться с самой деятельностью участников или отдельными аспектами применения договора. По своему характеру, содержанию и назначению, функции никогда не бывают нейтральными. Они всегда выражают и отражают сущность и содержание конкретного договора. В них неизменно проявляется та реальная и ориентированная роль, которую выполняет договор в процессе решения поставленных задач сторонами договора. В функциях договора прослеживается прямая связь не только с сущностью и содержанием договора, но и с его непосредственными основными целями и задачами.

  В юридической литературе, правоприменительной практике понятие «функции договора» употребляется в разных смысловых значениях. Существуют различные подходы к пониманию функций договора, один из них был предложен А.Г. Быковым, который полагал, что функция договора - это выражение основных целей его использования, проявление договором основного, определяющего назначения в социалистической экономике.

  Подобный взгляд обнаруживается и в работах В.Г. Вердникова: «Функции договора представляют собой выражение основных целей использования договорной формы отношений между социалистическими организациями в области хозяйства, проявления основного назначения названного договора». Как видим, В.Г. Вердников и А.Г. Быков придерживаются положения, согласно которому функция договора - это выражение основных целей использования договора. Функции договора служат выражением его основного назначения, но вместе с тем трудно согласиться с тем, что функции договора выражаются через цели его использования, так как при этом утрачивается указание на объекты, в отношении которых постановка вопроса о степени влияния договора на объекты. Функции являются основными направлениями действий самого объекта, они представляют собой не форму деятельности, а саму деятельность. Цель выражает конечный результат, который достигается при исполнении договора.

  В.А. Семеусов отмечает: «понятия цели и функций договора скорее соотносятся как цель и средства ее достижения». Функции договора характеризуются устойчивым характером, а цели определяются самими сторонами договора и, как правило, они различны у разных договоров. Договор может оказывать влияние на взаимоотношения субъектов даже тогда, когда его цели не достигнуты. Цель договора - это субъективно-желаемое для его сторон возникновение, изменение или прекращение их прав и обязанностей. Бесспорно, что цель того или иного договора проявляется в его функционировании.

  О.А. Красавчиковым выражалась иная позиция, он рассматривал функции договора как «виды воздействия на общественные отношения» и выделял следующие функции: инициативную, программно-координационную, информационную, гарантийную и защитную. Данная позиция основана на отождествлении функций договора и видах воздействия на общественные отношения, что ведет к ограниченному пониманию функций договора. Этому же способствуют и дальнейшие выводы, в которых отождествляются договор и юридический факт: «функция договора - это не форма (выражение, проявление и т. п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения. Такой подход ведет к сужению понятия и договора и, соответственно, присущих ему функций.

  Основное внимание при исследовании данной проблематики в советскую эпоху уделялось взаимосвязям договора с планом, например, показывались функции воздействия договора на план в процессе его формирования, обнаружения и устранения ошибок в планировании, содействия выполнению плановых заданий и др. Эти функции утратили свою актуальность в связи с отменой плановых оснований договора. О.А. Красавчиков при рассмотрении функций хозяйственного договора отмечал, что отдельно взятая его функция есть лишь один из элементов такой системы. Анализ оказываемого договором влияния на различные стороны взаимосвязанной деятельности контрагентов позволяет сделать вывод, что существует определенная совокупность функций договора, которая должна восприниматься как определенная система.

  В условиях рыночной экономики роль и место договора в регулировании имущественного оборота изменились, подвергся изменениям и характер присущих ему функций. Можно выделить такие функции договора, как установление юридической связи между участниками в виде обязательства, определение и юридическое фиксирование цели, определение подлежащих совершению сторонами фактических действий, правовой регламентации действий, подлежащих выполнению сторонами, охраны и защиты законных интересов. Выражение цели и ее юридическое закрепление вносит общий смысл во взаимоотношения сторон. Р.О. Халфина отмечала: «Соглашение участников договора направлено на достижение определенного результата, права и обязанности сторон, как правило, различны, но они взаимно согласованы и в совокупности дают единый результат».

  Одной из основных функций договора является правовая регламентация действий, подлежащих выполнению сторонами по договору, придание им статуса субъективных прав и юридических обязанностей. Проявлением указанной функции выступает воплощение контрагентами необходимых будущих действий в виде взаимных прав и обязанностей. В результате реализации такой функции договор приобретает характер правового алгоритма юридически выраженной и обязательной программы взаимосвязанных действий лиц.

  Важнейшей функцией договора в хозяйственном обороте выступает функция установления юридической связи между его сторонами в форме обязательственного правоотношения. Заключение договора ставит субъектов правоотношений в определенную юридическую зависимость друг от друга. В юридической литературе отмечалось значение договора в регулировании связей самого разнообразного содержания, необходимость осуществления которых опирается на механизм государственного принуждения. Значимость данной функции договора определяется тем, что она позволяет вступившим в договор лицам реализовать свои права и защищать их в случае надобности.

  Немаловажной является функция охраны и защиты прав и интересов сторон договора. Договор обязывает стороны к надлежащему исполнению его условий, он заключает в себе возможность государственного принуждения к его соблюдению.

  Основополагающей функции гражданско-правового договора является регулятивная функция, так как договор есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Это основное функциональное предназначение проявляется в ряде более конкретных функций, проявляющих и отражающих сущность и содержание конкретного договора.

  Большинство авторов, в том числе О.М. Садиков, отмечают следующие основные функции договора:

  1) договор является формой установления хозяйственных связей между участниками экономического оборота и основанием возникновения их взаимных прав и обязанностей. Договор наполняет эти связи конкретным содержанием, должен обеспечивать их практическую реализацию и ответственность за исполнение принятых обязательств;

  2) договор позволяет его участникам определить и согласовать их взаимные права и обязанности с учетом, как потребностей рынка, так и индивидуальных запросов и возможностей каждого из контрагентов. Эта функция обеспечивает обслуживание договором общественных нужд и потребностей;

  3) заключение договора создает для сторон важные правовые гарантии. Это выражается в том, что договор подлежит обязательному исполнению (ст. 425 ГК РФ), одностороннее изменение его условий допускается только в определенных случаях и лишь по решению суда (ст. 450 ГК РФ), а нарушение принятых по договору обязательств влечет обязанность возместить причиненные этим убытки (ст. 15, 393 ГК РФ). Стороны могут предусмотреть в договоре и другие правовые средства обеспечения его исполнения: условие о неустойке, поручительство, гарантию. Сопутствующий договору механизм имущественной ответственности дополняется правом расторгнуть договор при его существенном нарушении контрагентом (ст. 450 ГК РФ).

  Договор выполняет также и функцию оценки результатов предпринимательской деятельности и так далее.
  Договор представляет собой двух- или многостороннюю сделку, поэтому к договорам применяются все правила как о сделках вообще, так и о двух- и многосторонних сделках в частности (о форме сделок, необходимости свободы воли и волеизъявления, недействительности сделок и так далее).
  В литературе выделяются также следующие функции:

  1. Инициативная функция договора. Ее существо заключается в том, что договор, будучи результатом согласования воли сторон, является в то же время актом проявления инициативы и реализации диспозитивностиучастников договора. Именно договор служит важнейшимоснованием становления гражданских правоотношений.
  2. Программно-координационная функция договора. Волевой характер соглашения сторон в договоре, направленность, целеустремленность их действий к достижению определенного социально-правового эффекта приводит к тому, что договор в своем содержании заключаетизвестную программу поведения его участников. Одна изособенностей указанной программы состоит в том, что,в отличие от абстрактных моделей закона (обращенныхк неопределенному кругу лиц) относительно характераи форм поведения уполномоченных и обязанных лиц, договорная программа всегда конкретна. Соглашением сторон предусматривается не абстрактный, а вполне конкретный должник, который, например, обязан вернутьстоль же конкретному заимодавцу совершенно конкретную сумму денег в сроки, предусмотренные договором ит. д. Короче говоря, программирующая сторона рассматриваемой функции состоит в том, что договор заключаетв себе конкретную программу поведения конкретных лицв определенных условиях времени и пространства.

  Другая - координационная - сторона анализируемойфункции не менее существенна, чем первая. Дело в том,что договор программирует поведение его участников настрого определенных координационных началах. На этонеобходимо специально обратить внимание в связи с тем,что юридические программы могут иметь различную правовую природу, обладать различным уровнем обязательности, неодинаковой степенью детализированности и построены на различных началах. Так, например, своеобразной программой поведения участников экономическихотношений (предприятий, объединений и иных хозяйственных организаций) являются акты планирования и регулирования народного хозяйства, исходящие от компетентных органов государственного управления. Отраслевая природа соответствующих программ (актов планирования) является административно-правовой. Они построены на началах субординации, которые делают соответствующие программы обязательными для обеих (однойиз) сторон в силу осуществления указанными органамивластно-распорядительных функций, составляющих существо государственно-планового управления народнымхозяйством.

  Иное дело договорная программа. Она связывает стороны соответствующего договора по взаимному их соглашению, т. е. на началах равенства, диспозитивностии инициативы сторон соответствующего соглашения.В этом моменте наиболее отчетливо обнаруживают себяважнейшие черты (особенности) метода гражданско-правового регулирования.

  Таким образом, программно-координационная функция договора выражается в том. что посредством договораустанавливается определенная программа поведения егосторон путем взаимоувязки (координации) интересов,целей деятельности, ее видов и форм во взаимоотношениях лиц организационно и имущественно обособленных, не находящихся в отношениях власти и подчинения, каковыми являются субъекты гражданского права.

  1. Информационная функция договора проявляет себяв том, что в результате его заключения и надлежащегооформления происходит точная фиксация воли сторон,достигших соглашения по поводу условий, на которых онзаключен. Этим - формальной определенностью - договор сближается по уровню точности выражения его условий с нормами права. Конечно, на практике можно встретить еще немало соглашений, из которых порой труднопонять, каковы конкретные (отдельные) условия того илидругого договора. Но это уже вопрос о качестве договорной работы, а не проблема функций гражданско-правового договора. Точная фиксация воли сторон в договорепозволяет не только им самим знать свои юридическиепозиции, но и в соответствующих конфликтных ситуацияхдает возможность юрисдикционным органам провестинадлежащую квалификацию взаимоотношений сторони постановить законное и обоснованное решение гражданско-правового спора.
  2. Гарантийная функция договора сводится к приведениюв действие в целях стимулирования надлежащего исполнения договора системы обеспечительных средств, в качестве которых выступают залог, задаток, поручительство,неустойка и др.
  3. Защитная функция договора - важнейшее средствоподдержания и укрепления договорной дисциплины сторон, заключающаяся в точном и неуклонном соблюдениисторонами всех его условий (адекватное исполнение обязанностей и осуществление прав, возникших на его основе). Формами реализации названной функции является:принудительное исполнение, использование мер защитыи мер ответственности.

  Названные выше функции являются общими для всехгражданско-правовых договоров, наличие которых не исключает существования функций специфических, присущих отдельным типам (родам и видам) этих юридическихактов гражданского права.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  2. Отдельные виды функций договора

  
  

  2.1. Регулятивная функция договора

  
  
  

  С развитием общественных отношений расширяются функции гражданского договора. В условиях рынка договор выступает основной правовой формой, опосредующей взаимоотношения участников хозяйственного оборота.

  Вместе с тем недостаточно рассматривать договор только как правовую форму, опосредующую разнообразные хозяйственные связи, не затрагивая при этом его макроэкономическую составляющую. Как справедливо отмечал М.И. Кулагин, институт договора используется не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства, опосредующий процессы концентрации капитала и производства. На наш взгляд, такой подход наиболее полно раскрывает экономическое содержание договора и его функциональную роль в рыночной экономике. Являясь универсальной формой обмена, договор вместе с тем выступает инструментом организации и функционирования рыночной системы хозяйствования.

  Регулятивный потенциал договора огромен, однако он недостаточно используется для решения задач, стоящих перед предпринимателями и обществом в целом.

  По замечанию И.В. Цветкова, отечественная юридическая наука так и не смогла уйти дальше общих рассуждений о том, что в рыночной экономике «договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота» и что он «представляет собой универсальное средство, обеспечивающее налаженность, организованность и стабильность в сфере экономических отношений».

  В целях усиления позитивного воздействия гражданско-правового договора на хозяйственные отношения прежде всего необходимо определить факторы, создающие его регулирующие возможности.

  В работе «Теория и практика договорного регулирования» Б.И. Пугинский определяет следующие факторы, создающие регулятивный потенциал договора:

  - согласованное волеизъявление сторон, направленное на установление между ними взаимных прав и обязанностей;

  - обеспечение государством судебной защиты устанавливаемых договором субъективных прав и возможности принуждения к исполнению договорных обязательств.

  Рассмотрим действие каждого фактора более подробно.

  Свобода волеизъявления сторон является движущим механизмом договора как правового регулятора. «При отсутствии самостоятельности и инициативы сторон при регулировании хозяйственных связей договор утрачивает свое значение».

  Действительно, договорное обязательство возникает по воле сторон и по их обоюдному согласию. «В известном смысле стороны в договоре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны не нарушают каких-либо юридических запретов, они могут по своему усмотрению устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, и правом такие соглашения будут признаваться».

  Гражданский кодекс РФ закрепил в п. 4 ст. 421 общее правило, согласно которому «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами». Цитируемая статья выражает дозволительный метод правового регулирования и по сути провозглашает принцип свободы договора.

  Как отмечает А.Н. Танаги, принцип свободы договора «входит в «общенормативный каркас» договорного права». Действие в договорном праве принципа свободы договора предоставляет контрагентам возможность самостоятельно выработать оптимальные правовые решения стоящих перед ними задач, учесть при разработке условий договора конкретные условия их деятельности.

  Стороны могут упорядочивать такие аспекты взаимодействия, которые не поддаются регулированию на основе общеобязательных правовых норм.
  Гибкость договорного механизма позволяет корректировать содержание договорных обязательств в процессе взаимодействия. Субъекты имеют возможность оперативно реагировать на изменения внешней среды, вносить в договор необходимые поправки.
  Рассмотренные выше факторы позволяют повышать общую эффективность договорных связей.

  В то же время договорная волевая деятельность неразрывно связана с ответственностью за ее результат.

  Необходимым и значимым свойством договора является его обязательность для сторон, опирающаяся на возможность государственного принуждения. Обратимся к исследованию данного фактора.

  А) Обеспечение государством судебной защиты договорных прав. Следует согласиться с Б.И. Пугинским в том, что регулирующее воздействие договора должно связываться также с возможностью и эффективностью защиты договорных прав силой государства, его судебных и исполнительных органов. Государство обеспечивает судебную защиту устанавливаемых договором субъективных прав и даже возможность понуждения к исполнению обязанностей (ст. 11, 12 ГК РФ).

  При осуществлении долгосрочных и сложных взаимодействий стороны в большей степени полагаются на возможность использования юридической техники для разрешения вероятных конфликтов между ними и на возможность государственного принуждения к исполнению обязательств, зафиксированных в контракте. Безусловная возможность обратиться в судебные органы за защитой договорных прав является действенным стимулом к исполнению договорных обязательств. Регулирующая функция договора направлена также на предупреждение нарушений и поддержание исполнения договорных обязательств.

  Б) Способность договора образовывать устойчивые формы
  взаимодействия сторон. В хозяйственной практике достаточно часто возникают ситуации, когда в силу действия объективных факторов для одной из сторон становится невозможно или чрезвычайно трудно исполнить договор.Случайные, не зависящие от воли сторон изменения внешней среды могут разрушить экономическую основу договора - баланс интересов сторон. В такой ситуации стоимость исполнения для одной из сторон, как правило, существенно возрастает. Сделка теряет для такой стороны всякий экономический смысл. Более того, ее реализация может привести к убыткам.
  По мнению М.Г. Розенберга, как только намерение хотя бы одной из сторон выполнить условия соглашения исчезает, разрушается сам договор. К данному утверждению можно добавить, что разрушается мотивация одной из сторон к исполнению договора, поскольку разрушается его экономическая основа. В то же время сохраняется правовая связанность сторон. Следовательно, сохраняется обязанность исполнения договорных обязательств.

  Здесь будет уместно отметить, что, согласно выводам институциональной экономической теории, если в результате взаимодействия ухудшится имущественное положение одного из участников, такое взаимодействие не будет считаться экономически эффективным.
  Между тем, закон предоставляет сторонам возможность самостоятельного регулирования договорных отношений на всех стадиях взаимодействия. Контрагенты могут самостоятельно оперативно реагировать на изменение внешних условий и принять разумные меры для восстановления баланса интересов сторон и сокращения убытков.Более того, стороны имеют возможность расширить возможности адаптации договора к непредвиденным обстоятельствам путем закрепления в нем соответствующих условий, так называемых стабилизационных оговорок.
  При заключении договора и определении его условий стороны должны исходить из разумной оценки обстоятельств, в которых он будет исполняться. С целью обеспечения баланса имущественных интересов, равновесия в их соотношении контрагентам следует включить в договор условия, содержащие способы приведения договора в соответствие с произошедшими изменениями либо регламентирующие их действия в условиях изменившихся обстоятельств.

  Кроме того, адаптация сторонами договора становится возможной за счет включения в него гибких условий. Например, при заключении договора стороны определяют, что в процессе исполнения он будет дополнен определенными положениями.

  Изложенное позволяет к двум основным факторам, создающим регулирующие возможности договора, определенным Б.И. Пугинским, добавить еще один:

  - способность договора образовывать устойчивые формы взаимодействия сторон, менее зависимые от случайных изменений внешней среды.

  Законодательные установления не способны непосредственно образовывать хозяйственные связи. Вместе с тем они создают правовую основу для осуществления взаимосвязанной деятельности контрагентов.
  Широкое применение в законодательстве о договоре имеют диспозитивные нормы. Такие нормы предлагают стандартный вариант действий в определенной ситуации, оставляя вместе с тем за участниками соглашения право выработать собственную формулировку соответствующего условия договора. Таким образом, при определении содержания договорных условий диспозитивные нормы выполняют восполнительную функцию.
  По справедливому замечанию Д.Н. Сафиуллина и С.А. Хохлова, диспозитивные нормы «не оказывают решающего влияния на волю контрагентов при определении содержания договорных условий. Вместе с тем, выполняя восполнительную функцию, диспозитивные предписания играют важную роль в обеспечении определенности во взаимоотношениях сторон».

  Как отмечает В.Ф. Яковлев, «по своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами». В то же время порядок заключения и исполнения договоров, а в определенных случаях их форма и содержание регламентируются законом и иными правовыми актами.

  Законодательное воздействие на содержание договоров представляет собой вмешательство государства в частное взаимодействие сторон и ограничивает действие дозволительного метода регулирования. Такие ограничения обусловлены необходимостью решения законодателем определенных задач.

  Так, экономическая значимость некоторых видов договоров обусловливает применение по отношению к ним строгой письменной формы, а также установление особых требований к порядку заключения договора (например, необходимость государственной регистрации).

  Нормы закона, относящиеся к определению сторонами условий договора, также в целом выражают дозволительный метод правового регулирования. Однако они по-разному регулируют выработку субъектами различных условий договора.

  В целях исключения вероятных ошибок и неточностей в формулировках условий закон определяет общую структуру договора и его условий.
  Правовые нормы могут предписывать сторонам включать в договор те или иные условия (в частности, условия о предмете договора), могут даже определить конкретное содержание отдельных условий.
  В договорном законодательстве присутствуют также и нормы обязательного характера, в частности, направленные на защиту законных интересов потребителя или другой слабой стороны.
  Как видно, цели государственного вмешательства в договорные отношения сторон различны. Законодательное регулирование призвано как минимум обеспечить последовательный характер договорного процесса и полноту соглашения сторон. Наряду с этим, правовые нормы решают задачу защиты интересов общества и государства, интересов сторон договора и третьих лиц.
  В условиях несовершенного рыночного обмена договорное право должно способствовать выработке, осуществлению и обеспечению соблюдения достигнутых договоренностей.На стадии заключения договора роль законодательного регулирования неочевидна. На первый взгляд стороны могут самостоятельно разработать все детали взаимодействия соответственно своим конкретным нуждам. Однако процесс изучения и согласования деталей рыночной сделки может оказаться трудоемким и дорогостоящим. Правовые нормы, содержащие стандартные условия и процедуры, позволяют контрагентам с минимальными издержками выработать договоренность об условиях взаимодействия.Более того, признавая разнородность рыночных сделок, договорное законодательство предоставляет сторонам свободу изменять стандартные условия. Наличие совокупности стандартных доктрин, управляющих контрактным торговым обменом, в сочетании с возможностью выйти за рамки структур управления, предоставляемых государством, или оставить эти структуры в стороне, разработав частный порядок улаживания конфликтов, делает конструирование контрактных отношений более экономным и гибким.

  Разрабатывая условия взаимодействия, стороны должны также согласовать и включить в договор механизмы, поддерживающие его исполнение. Вместе с тем они не всегда могут exante определить механизмы, предупреждающие нарушение договорных обязательств, а также оптимальный способ разрешения потенциальных конфликтов.

  Во-первых, следуя предпосылке, выдвигаемой представителями институциональной экономической теории, экономические агенты ограниченно рациональны. Асимметричное распределение информации на рынке и ограниченные познавательные способности экономических агентов не позволяют им осознать все возможные альтернативы (тем более - оценить все возможные последствия каждой из них) и выработать оптимальное экономическое решение.

  Во-вторых, в рамках договора определяются взаимные обязательства и действия сторон в предвидимых ими обстоятельствах. Между тем очевидно, что предвидеть все обстоятельства, имеющие значение для исполнения договора, невозможно. В особенности это касается случаев, когда обмен, о котором достигнута договоренность, не происходит мгновенно (onthespot).
  Действие фактора неопределенности наряду с ограниченной рациональностью экономических агентов приводит к тому, что действия, которые необходимо предпринимать в различных ситуациях, либо не определены в договоре, либо определены неверно, либо определены неточно, что, в свою очередь, создает возможность их различного толкования. Обозначенная проблема в институциональной экономической теории получила название «проблема неполноты (несовершенства) контрактных условий».Именно поэтому в каждой стране право восполняет непредусмотрительность людей, делая для них то, что они сделали бы для себя, если бы их воображение предвосхитило развитие событий.
  Таким образом, на стадии exante основная задача законодательного регулирования состоит в определении стандартных условий и процедур, позволяющих хозяйствующим субъектам с минимальными издержками выработать договоренность об условиях взаимодействия, а также предупредить конфликты и злоупотребления в процессе взаимодействия.
  Очевидно, что наряду с оптимизацией процесса заключения договора правовые нормы должны также способствовать надлежащему исполнению договорных обязательств и достижению контрагентами поставленных целей.
  Одной из основных проблем рыночного обмена является неспособность сторон гарантировать исполнение взятых на себя обязательств. Она возникает по двум причинам, отмеченным Р. Познером. Процессу обмена, считает ученый, угрожают две опасности: оппортунизм контрагентов и непредвиденные обстоятельства. Средства противостояния им должно предоставить договорное право.
  В условиях совершенной конкуренции рыночные механизмы создают предпосылки для взаимовыгодного сотрудничества и гарантируют соблюдение сторонами условий соглашения. Осуществление рыночных взаимодействий в обстановке неопределенности и асимметрии информации обусловливает необходимость государственного вмешательства в процесс исполнения рыночных сделок.
  Безусловно, рыночные (неформальные) механизмы более органичны и в определенной степени могут сдерживать контрагентов от проявления оппортунизма по отношению друг к другу. Однако если такой механизм не сработал, интересы потерпевшей стороны могут остаться незащищенными.
  В таких случаях стороны полагаются на возможность использования формальной техники для разрешения вероятных конфликтов между ними и на возможность государственного принуждения к исполнению обещаний, зафиксированных в контракте.
  Сама возможность формального принуждения является действенным стимулом к исполнению договорных обязательств. Но уникальность правовых механизмов заключается в том, что у участников взаимодействия всегда есть возможность прибегнуть к правовому механизму защиты expost.
  Однако, как уже ранее было отмечено, в большинстве случаев нарушения договорных обязательств не являются оппортунистическими. Еще одним фактором, препятствующим исполнению достигнутых договоренностей, являются непредвиденные обстоятельства.
  В случае наступления непредвиденных обстоятельств стороны будут вынуждены искать способы, позволяющие видоизменить их отношения. Очевидно, что переговоры об изменении договора прежде всего приведут к дополнительным расходам сторон. Также следует отметить, что исполнение договора в условиях изменившихся обстоятельств, как правило, невыгодно лишь одной из сторон. В такой ситуации вторая сторона, рассчитывая получить дополнительные выгоды, будет настаивать на продолжении взаимодействия на прежних условиях (поведет себя оппортунистически). Следовательно, правовые нормы в первую очередь должны устанавливать барьеры для оппортунизма контрагентов в условиях изменившихся обстоятельств.

  Кроме того, правовые нормы должны содержать определенные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям, обеспечивая тем самым непрерывность отношений обмена.
  Безусловно, стороны, разрабатывая условия договора, должны включить в него стабилизационные оговорки на случай непредвиденных изменений. Однако существует большая вероятность того, что они либо не смогут предусмотреть все обстоятельства, имеющие значение для исполнения договора, либо не смогут определить оптимальное средство адаптации договора к новым условиям.
  Вырабатывая приемы адаптации договора к изменившимся обстоятельствам, стороны могут воспользоваться возможностями, предоставляемыми правовой системой. Правовые нормы должны содержать определенные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям и заранее четко определяющие правовые последствия для сторон. Опираясь на конкретные нормы права, контрагентам, а впоследствии и суду будет значительно легче разрешить возникший конфликт.

  Наиболее уязвимыми перед воздействием неблагоприятных факторов являются долгосрочные договоры. Участники долгосрочных рыночных взаимодействий нуждаются в таких ситуациях в максимально возможной правовой поддержке.

  Таким образом, на стадии исполнения договора задача правового регулирования состоит в предоставлении участникам взаимодействия оптимальных средств защиты, позволяющих с минимальными издержками восстановить нарушенное право и сократить издержки разрешения договорных споров в случае возникновения конфликтов и злоупотреблений.
  В случае возникновения непредвиденных обстоятельств правовые нормы должны способствовать гармоничной адаптации договора к реальности, обеспечивая тем самым непрерывность отношений обмена.
  Решение договорным правом поставленных задач как на стадии exante, так и на стадии expost позволит выполнить его основную задачу и экономическую функцию - обеспечить эффективную и бесперебойную работу экономической системы. При этом в целях усиления регулирующих возможностей договора направляющим принципом законодательного регулирования рыночных взаимодействий должна стать экономическая эффективность. Суть данного принципа заключается в следующем.
  Реализация рыночной сделки должна привести к созданию новой стоимости (блага). Правовые нормы должны способствовать максимизации создаваемой собственности.Реализация данного принципа на практике предполагает, что при разработке норм, опосредующих договорные отношения предпринимателей, будут учитываться следующие требования.
  Во-первых, правовые нормы должны способствовать взаимовыгодному обмену. Только в случае, если в результате исполнения договора возрастет благосостояние обеих сторон, его реализация приведет к эффективному распределению благ.

  Во-вторых, нарушение договора, опосредующего предпринимательские взаимодействия, наносит вред не только потерпевшей стороне, но и хозяйственному процессу в целом. Правовые нормы должны обеспечить защиту имущественных интересов сторон в максимально короткие сроки, тем самым обеспечивая непрерывность рыночного обмена и бесперебойную работу хозяйственного механизма.

  В-третьих, правовые нормы должны отвечать требованию определенности, суть которого прежде всего состоит в определенности содержания самой правовой нормы (четкости требований, предсказуемости применения санкций). Кроме того, недопустимы противоречия нормативных актов и их произвольное изменение.

  В-четвертых, поскольку нарушения договоров имеют неодинаковые причины (действие фактора неопределенности, несовершенство договорных условий, недобросовестное поведение партнера и др.), правовая норма должна предлагать альтернативные способы защиты интересов сторон. Именно наличие альтернатив делает конструирование договорных отношений более экономным и гибким.

  И наконец, обращение к правовому способу защиты должно позволить потерпевшей стороне с минимальными издержками восстановить нарушенное право, по крайней мере выгоды от применения правового способа защиты должны быть больше, чем издержки.

  
  

  2.2. Защитнаяфункция договора

  
  

  Гражданский кодекс РФ было учтывает, что ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, понуждающих должника к исполнению обязанности в натуре, не соответствует новым условиям имущественного оборота.

  По мнению М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, именно последовательное проведение принципа равноправия участников имущественного оборота, в том числе и в деле применения имущественной ответственности, стало возможным лишь в условиях действия Гражданского кодекса РФ, предусматривающего конкретные положения, обеспечивающие равноправие субъектов гражданско-правовых отношений.

  В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств применительно к договорным отношениям стало невозможным. Кроме того, арбитражно-судебная практика со всей очевидностью свидетельствовала о неэффективности принимаемых решений, понуждающих должника к исполнению в натуре обязательства, которое в установленный договором срок не было исполнено в полном или значительном объёме. Подобнаяпрактика не учитывала интересы сторон, отнимала у должника всякуюнадежду «откупиться от кредитора» путём возмещения понесённых имубытков.

  Отмеченные обстоятельства послужили основной причиной соответствующего изменения содержания защитной функции гражданско- правового договора.

  Сегодня можно говорить о сохранении лишь некоторых элементов, ранее свойственных защитной функции. Вместе с тем защитная функция в современных условиях продолжает оставаться в числе основных функций договора, поскольку каждый договор предполагает возможность применения к должнику помимо мер ответственности, установленных законом, мер договорной ответственности.

  Современным хозяйственным договором могут предусматриваться меры ответственности за нарушение прав и обязанностей, установленных нормативно-правовыми актами и входящих в содержание договора в качестве его подразумеваемых условий. К примеру, ст. 456 ГК РФ предусматривает обязанность продавца передать покупателю документ, удостоверяющий качество товара. Специальная ответственность за непредставление продавцом такого документа законом не установлена. Однако стороны могут предусмотреть в договоре неустойку или штраф за непередачу документа.

  ГК РФ закрепляет для субъектов договорных отношений широкие возможности касательно регулирования ответственности. Стороны вправе устанавливать в договоре специальную ответственность за нарушение как императивных, так и диспозитивных положений законы. Они могут своим соглашением увеличивать размеры ответственности по сравнению с предусмотренными законом. Главное - чтобы соответствующие условия договора не противоречили нормам гражданского законодательства.

  Ограничение права увеличения предусмотренного законом размера ответственности установлено лишь для отдельных видов обязательств, в частности, в отношении ответственности по договору перевозки.
  Поусмотрению сторон определяется соотношение неустойки и убытков (ст. 394ГК РФ), если это соотношение не установлено законом. Участникамдоговорных отношений предоставлена возможность уменьшать в договореряд основных видов ответственности, установленных законом, в частностиубытков, процентов за нарушение денежных обязательств.
  В гражданском законодательстве можно выделить несколько основных видов ответственности. С нашей точки зрения, необходимо обратить особое внимание на такую меру ответственности за нарушение договорных обязательств, как договорная неустойка.

  Привлекательность неустойки, её широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощённой компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. Размер договорной неустойки, порядок начисления, а в определённой степени и условия её применения определяются по усмотрению сторон. В современном российском законодательстве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Таким ограничением на практике служит лишь явная несоразмерность начисленной неустойки последствиям нарушения.

  Таким образом, нынешняя защитная функция хозяйственного договора выражается в том, что при заключении договора стороны вправе устанавливать способ обеспечения исполнения договорных обязательств; определять размер ответственности за нарушение обязательства; предусматривать возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, поскольку отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер; формулировать по своему усмотрению условие договора о способе обеспечения исполнения обязательства, в частности, в части размера неустойки (за исключением законной неустойки), соотношения неустойки субытками, порядка её исчисления. Тем самым стороны заранее оговариваютспособы своей защиты с учётом перечня способов,
  установленныхгражданским законодательством, приспосабливая их к
  конкретнымвзаимоотношениям сторон и усиливая их целенаправленное воздействие.
  Указанные возможности реализации защитной функции можно проиллюстрировать следующим примером.
  Организацияобратилась в суд с иском к покупателю о взыскании суммы пеней за просрочку оплаты поставленного зерна по договору и суммы пеней за просрочку возмещения транспортных расходов.

  Решением исковые требования организации удовлетворены в полном объёме.

  Как следует из материалов дела, между фирмой (поставщик) и покупателем был заключён договор поставки, по условиям которого поставщик взял на себя обязательство поставить, а покупатель - принять и оплатить продукцию - зерно.

  В соответствии с пунктом 1.2 договора вид продукции, цена, объёмы, сроки поставки и оплаты каждой поставляемой партии, а также условия возмещения транспортных расходов указываются в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора.

  Согласно пункту 2.1 договора поставка зерна осуществляется на основании согласованных сторонами спецификаций путём отгрузки железнодорожным транспортом по реквизитам покупателя.

  Оплата продукции производится покупателем в сроки, согласованные в спецификации. Транспортные расходы при поставке продукции железнодорожным транспортом возмещаются покупателем в течение трёх банковских дней согласно выставленным поставщиком счетам.

  В договоре стороны предусмотрели, что фирма в случае нарушения покупателем сроков платежей, в том числе сроков возмещения транспортныхрасходов, имеет право взыскать с покупателя пени в размере 0,3%
  отстоимости несвоевременно оплаченной продукции за каждый деньпросрочки.
  Материалами дела подтверждается, что фирма исполнила свои обязательства перед покупателем по договору, поставив последнему пшеницу в согласованном объёме. Покупателем были нарушены сроки оплаты продукции. Счёт, выставленный поставщиком на возмещение транспортных расходов, своевременно оплачен также не был. Эти обстоятельства послужили основанием для обращения фирмы с иском в арбитражный суд.

  Статья 329 ГК РФ определяет способы обеспечения исполнения обязательств. Одним из этих способов является неустойка. В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

  Сторонами договора было достигнуто соглашение о пенях, которые обязан уплатить покупатель поставщику в случае просрочки оплаты стоимости пшеницы и возмещения транспортных расходов.

  Поскольку факт просрочки оплаты продукции и возмещения транспортных расходов подтверждён материалами дела, арбитражный суд законно взыскал с должника в пользу кредитора пени в заявленной истцом сумме.

  Кассационная жалоба покупателя была оставлена без удовлетворения.

  Подобная практика применения мер договорной ответственности последовательно проводится арбитражными судами.

  Отдельными учёными выделяется в качестве основной функции договора - функция охраны и защиты законных интересов договорныхконтрагентов. Согласно этой точке зрения, договор обязывает стороны кнадлежащему исполнению его условий, зафиксированных прав
  иобязанностей, что обеспечивает достижение цели договора. Он заключает всебе возможность государственного принуждения к соблюдению
  путёмприменения мер воздействия, предусмотренного законом и самим договором.
  С вышеприведёнными высказываниями трудно не согласиться. И, темне менее, представляется, что названная функция дублирует рассмотреннуюранее защитную функцию.
  

  2.3.Иные функции договора

  
  

  Обеспечительная функциясредств обеспечения обязательств выражает собою сущность этих средств -служит способом предотвращения нарушений гражданско-правовыхобязательств и обеспечения надлежащего исполнения этих обязательств. Вданном смысле обеспечительная функция средств обеспечения обязательствидентична и является их основной функцией.

  Регулятивная, охранительная икомпенсаторно-восстановительная (компенсационная) функции соотносятся с обеспечительной функцией залога как частное и общее иявляются вспомогательными в отношении обеспечительной функции.

  В.М. Хохлов выделяет в качестве основной функции гражданско- правовой ответственности восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не наказание причинителя вреда или нарушителя договорных обязательств.

  Наказание нарушителя как одна из функций ответственности может быть присуща уголовной и административной ответственности, но никак не гражданской. Поэтому представляется, что нельзя преувеличивать предупредительную функцию гражданско-правовой ответственности в виде наказания по сравнению с ее основной функцией восстановления имущественного положения потерпевшей стороны.

  В юридической литературе отсутствует единое понятие обеспечительной функции договора. Ряд авторов вообще не выделяют ее в качестве самостоятельной функции гражданско-правового договора. Иногда обеспечительная функция отождествляется с гарантийной. Так, по мнению О.А. Красавчикова, гарантийная (обеспечительная) функция состоит в том, что именно посредством договора стороны «закладывают» в свои взаимоотношения конкретные обеспечительные, стимулирующие меры взаимного воздействия.

  Е.В. Коломенская также не выделяет отдельно обеспечительную функцию. В рамках защитной функции хозяйственного договора автор отмечает, что при заключении договора стороны вправе устанавливать, в частности, способ обеспечения исполнения договорных обязательств, определять размер ответственности за нарушение обязательства, формулировать по своему усмотрению условие договора о способе обеспечения исполнения обязательства. Тем самым стороны заранее оговаривают способы собственной защиты с учетом способов, установленных гражданским законодательством, приспосабливая их к конкретным взаимоотношениям и усиливая их целенаправленное воздействие.

  В последнее время в юридической литературе все чаще встречается точка зрения, согласно которой обеспечительная функция является самостоятельной функцией гражданско-правового договора. Причем в современных условиях значение ее постоянно повышается. Однако единого понятия «обеспечительная функция договора» так и не сформулировано.

  А.В. Бормотов рассматривает обеспечительную функцию как функцию способа обеспечения исполнения обязательств. Анализируя договор страхования, автор приходит к выводу, что обеспечительная функция договора страхования представляет собой воздействие страхового обязательства на иное, обеспечиваемое, обязательство в качестве способа обеспечения исполнения данного обеспечиваемого обязательства. Согласно данной точке зрения, обеспечительная функция раскрывается через признаки способов обеспечения исполнения обязательств.

  По мнению Б.И. Салимзянова, обеспечительная функция является сущностной характеристикой договорной конструкции, которая указывает на наличие в ней как основного обеспечительно-организационного или обеспечительно-охранительного правового механизма, выступает концентрированным выражением целевой направленности соответствующей договорной конструкции, а также подчеркивает ее инструментальный характер. В понимании автора обеспечительную функцию гражданско-правового договора следует подразделять на два вида: обеспечительно-организационную и обеспечительно-охранительную. В первом случае использование договорной конструкции направлено на юридическое формирование (организацию) конкретной, желаемой сторонами структуры договорных связей, во втором случае такое использование имеет сугубо охранительную направленность - обеспечение надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств.

  Из указанных выше позиций следует, что обеспечительная функция тесно связана со способами обеспечения исполнения обязательств. В большинстве случаев, обладая обеспечительной функцией, правовой институт (механизм) является способом обеспечения исполнения обязательств. Однако в современных условиях можно смело утверждать, что существуют правовые механизмы, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательств и гарантирующие интересы кредитора (в частности, гарантирующие реальное исполнение должником обязательства), но не являющиеся способами обеспечения исполнения обязательств. Все эти механизмы (институты) обладают обеспечительной функцией.

  Можно сделать вывод, что обеспечительная функция договора заключается в наличии правовых механизмов, предусмотренных нормами о данном виде договора, стимулирующих должника к надлежащему исполнению обязательств и гарантирующих кредитору реальность их исполнения.

  Программно-координационная функция договора в как самостоятельная функция стала существовать совсем недавно.

  Анализ договора позволяет выделить ряд его организационных возможностей. Так, значимым организационным фактором служит упорядочение самими сторонами договора юридическим способом своих хозяйственных отношений для достижения соответствующего результата.

  Договор по своему содержанию заключает в себе конкретную программу действий его участников в определённых условиях времени и пространства, взаимосогласованных мер, регламентирующихсоответствующую деятельность в её существенных, узловых моментах.

  Программа строится особым образом - в виде взаимных прав и обязанностей. Б. И. Пугинский и Д. Н. Сафиуллин справедливо отмечают , что её юридический характер создаётся согласованностью содержания договора с требованиями закона, обеспеченностью мерами ответственности и возможностью обращения за защитой в случае нарушения к юрисдикционным органам. Реализация такой программы упорядочивает предметную деятельность участников.

  Такая договорная программа связывает стороны соответствующегодоговора по взаимному их соглашению на началах
  равенства,диспозитивности и обоюдной инициативы сторон соглашения. В результатереализации такой функции договор приобретает характер
  правовогоалгоритма, юридически выраженной и обязательной
  программывзаимосвязанных действий сторон. Примечательно, что ПугинскийБ.И.именует данную функцию как функцию правовой регламентации действий участников. Как видится, традиционное название данной
  функции,оставшееся со времен советского хозяйствования, не
  уступаетпредложенному названию, тем более что смысловая нагрузка идентична и отназвания не зависит.
  Таким образом, современная программная составляющая рассматриваемой функции выражается в том, что посредством договора интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворён лишь посредством удовлетворения интереса своего контрагента. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жёстких административно-правовых мер.
  Предпримем попытку отыскать рассматриваемую функцию в договоре и обратимся к следующему примеру из арбитражной практики.
  Между Поставщиком и Покупателем был заключён договор поставки оборудования в количестве и по наименованию, определяемым в соответствии с приложением, техническим заданием, схемой расположения и графиком поставки (далее - Договор). Согласно пункту договора Покупательпроизводит оплату оборудования платёжными поручениями на расчётныйсчёт поставщика в виде предварительной оплаты в три этапа:
  - по первому этапу Покупатель производит оплату 50% суммы договора в срок не позднее 20 января;
  - по второму этапу Покупатель производит оплату в размере 40% от стоимости оборудования в течение трёх дней с момента уведомления поставщиком о готовности оборудования к отгрузке;

  - по третьему этапу Покупатель производит оплату в размере 10% от стоимости отгруженного оборудования в течение десяти рабочих дней после отгрузки.

  - Покупатель произвёл оплату по первому этапу с просрочкой, перечислив соответствующую сумму на счёт Поставщика.

  Согласно графику поставки передача оборудования осуществляется двумя партиями (очередями), первая из которых подлежит поставке до 10 марта.

  Соответствующим пунктом договора предусмотрено, что в случае задержки оплаты по первому этапу поставщик имеет право увеличить срок поставки на количество дней задержки оплаты. Учитывая указанное положение договора и длительность допущенной Покупателем просрочки в оплате, Поставщик был вправе задержать поставку первой очереди оборудования до начала апреля.

  Как видно из материалов дела, срок передачи оборудования первой очереди неоднократно переносился сторонами в связи с недостатками, обнаруженными покупателем в ходе проверки готовности оборудования к отгрузке. Первая очередь оборудования была поставлена истцом лишь 11 июля. Таким образом, материалами дела подтверждается допущенное Поставщиком неоднократное нарушение сроков поставки товара.

  Покупатель письмом заявил об отказе от дальнейшего исполнения договора поставки. Указанное письмо было получено Поставщиком. При таких обстоятельствах договор поставки являетсярасторгнутым.

  Следовательно, обязанность Покупателя по внесению
  платежей,предусмотренных пунктами договора, прекратилась, и у обратившегося сиском Поставщика- отсутствуют основания для взыскания с ответчикастоимости товара.
  На основании условий договора можно составить программу действий

  сторон, которую участники согласились неукоснительно выполнять.

  Соответственно, отступление от заранее утверждённой сторонами программыявляется нарушением договора (в частности, осуществлениепредусмотренных программой действий с нарушением срока, отказ водностороннем порядке от действий) и влечет ответственность.

  Вчитываясь в условия договора и выстраивая на их основании порядокдействий сторон договора, можно сделать вывод о том, что некоторыеусловия договора представляют собой достаточно конкретизированные блокипрограммы, которую стороны договора добровольно утвердили для того,чтобы иметь точное представление о порядке осуществления ими действий ио сроке наступления предусмотренных договором результатов. Тем самымстороны по своему усмотрению скоординировали усилия по исполнениюусловий договора, предусмотрев сроки их исполнения, цепочку действий,приводящих к исполнению обязанностей, а также, определив инициаторакаждого действия, т.е. иными словами, составили программу действий.

  Существенные возможности для повышения обеспечительной функции содержатся в совершенствовании договорной практики субъектов предпринимательской деятельности. Исследуем, как могут использоваться возможности договора на примере договора залога.

  Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

  Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством. В этой связи надлежит выявить факторы, негативно влияющие на обеспечительную функцию залога, для выработки рекомендаций по их нейтрализации с помощью договорного механизма.

  Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на две стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога.

  В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после.

  Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога.

  Поскольку основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия:

  - положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике «cross-defaultprovisions» («положения о кросс дефолте»), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

  - положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и/или выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

  Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что если он допустит нарушение одного обязательства, это в свою очередь повлечет автоматическое нарушение его других обязательств, что явится основанием требовать досрочного погашения основного обязательства.

  По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Существуют как исключения их этого правила, так и случаи, когда отступление от него невозможно.

  Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи:

  - заключение залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания, на предмет залога нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога; наличие положения в договоре о залоге движимого имущества о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда.

  В соответствии со ст. 349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда:

  - для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, когда при залоге имущества, принадлежащего залогодателю на праве оперативного управления, требовалось согласие собственника этого имущества);

  - предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

  - залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно (отсутствие залогодателя должно подтверждаться соответствующими документами, например объявлением розыска физического лица, ликвидацией юридического лица).

  Представляется, что обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, установленным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст. 128 ГК РФ имущественные права рассматриваются как имущество. Таким образом, стороны могут предусмотреть внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенные права, а при отсутствии такого соглашения обращение взыскания должно будет осуществляться судом на основании ст. 349 ГК РФ.

  Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во включении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредив залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник сочтет такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде.

  Рассмотрим правила, установленные для реализации предмета залога.

  Согласно ст. 350 ГК РФ общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства.

  Торги по продаже заложенного имущества должника должны проводиться в соответствии с вступившим в силу с 1 февраля Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" Об исполнительном производстве [Текст]: [федер. закон № 127-ФЗ, принят 02.10.2007 г. по состоянию на 13.05.2008]// Собрание законодательства РФ.-2007.- № 41.- ст. 4849. и Законом РФ № 118-ФЗ "О судебных приставах" О судебных приставах [Текст]: [Федеральный закон № 118-ФЗ, от 21.07.1997 г., по состоянию на 22.07.2008] // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3590. от 21 июля 1997 г.

  Пункт 1 ст. 78 нового Закона об исполнительном производстве устанавливает, что взыскание на заложенное имущество производится исключительно по исполнительному документу, являющемуся судебным актом или выданному на основании судебного акта. Однако п. 2 указанной статьи содержит исключение из этого правила. В соответствии с данной нормой обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное движимое имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания.

  Данная норма является новой для российского законодательства об исполнительном производстве. С целью реализации этой нормы на практике и устранения возможных противоречий Федеральным законом от 02.10.2007 № 225-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 349 ГК РФ были внесены изменения.

  Если ранее данной статьей в качестве общего правила было предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество только по судебному решению, за исключением случаев, когда соглашением залогодателя и залогодержателя предусмотрено иное, то новая редакция данной статьи предусматривает прямо противоположный порядок. Теперь удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

  Согласно ст. 30 нового Закона исполнительное производство возбуждается на основании исполнительного документа. Таким образом, при обращении взыскания на предмет залога без судебного решения для возбуждения исполнительного производства также необходимо получить исполнительные документы, перечень которых предусмотрен в ст. 12 указанного Закона. Очевидно, что в данном случае таким исполнительным документом должен быть исполнительный лист о взыскании задолженности по основному обязательству.

  Чтобы обратить взыскание на заложенное движимое имущество, достаточно предъявить для принудительного исполнения исполнительный лист о взыскании задолженности. Однако обратить при этом взыскание на предмет залога возможно лишь в случае, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен иной порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

  При этом следует учитывать, что ст. 349 ГК РФ предусматривает случаи, когда обращение взыскания на залог возможно только по судебному решению. К ним относятся случаи, когда:

  - для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

  - предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

  - залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

  В случае если взыскание на имущество обращено для удовлетворения требований залогодержателя, то взыскание на заложенное имущество обращается в первую очередь независимо от наличия у должника другого имущества. При этом заложенное имущество, взыскание на которое обращено для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.

  Старым законом подобные нормы предусмотрены не были, однако эти правила фактически выполнялись на практике. Таким образом, данные нормы хотя и являются новыми, однако они лишь юридически закрепляют фактически уже сложившиеся правоотношения.

  В соответствии со ст. 350 ГК РФ реализация предмета залога должна осуществляться согласно гражданскому процессуальному законодательству, если иное не предусмотрено законом.

  Статья 350 ГК РФ определяет: реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

  В силу ст. 78 ФЗ от 21.07.97 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» требования кредиторов-залогодержателей, как правило, относились к пятой, последней очереди после алиментных обязательств, обязательств из причинения вреда здоровью, обязательств из трудовых правоотношений и т.п., а также налоговых обязательств.

  К первой и второй очереди относятся требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, требования о компенсации морального вреда, требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности.

  Залогодержатель, принявший решение оставить за собой не реализованное в установленном порядке заложенное имущество, не обязан удовлетворять требования кредиторов по налоговым платежам.

  Представляется, что в ГК РФ обращение взыскания на предмет залога и реализация этого предмета выделены как самостоятельные этапы потому, что они допускают различную степень свободы сторон договориться об отступлении от правил, предусмотренных в виде диспозитивных норм ГК РФ. Так, в соответствии со ст. 350 ГК РФ реализация предмета залога с торгов является практически неизбежным последствием развития залоговых правоотношений и стороны до нарушения обеспеченного залогом обязательства не могут договориться о другом порядке реализации. В то же время ст. 349 ГК РФ предусматривает некоторую договорную свободу при решении вопроса об обращении взыскания на движимое имущество.

  При заключении договоров о залоге залогодержателю зачастую желательно получить предмет залога во владение. Владение предметом залога обеспечивает большие возможности по контролю за этим предметом, поскольку этот способ контроля устанавливает непосредственные отношения между владельцем и вещью, которые могут служить основанием для некоторых дополнительных прав владельца. Так, согласно ст. 347 ГК РФ защита залогодержателем своих прав на предмет залога возможна в случае, если предмет залога находится или должен был находиться у залогодателя. Следовательно, при передаче предмета залога третьему лицу залогодатель может не иметь возможности осуществлять специфические вещно-правовые правомочия, предусмотренные ст. 347 ГК РФ. Поэтому для создания более эффективного залога кредитору-залогодержателю следует стремиться получить предмет залога во владение (если таковая возможность имеется). Необходимо иметь это в виду при заключении договоров о залоге.

  При залоге денег следует помнить о существующей в настоящее время позиции ВАС РФ, что деньги не могут быть предметом залога, поскольку они не могут быть проданы с торгов. Учитывая данную практику, следует стараться избегать залога рублевых средств, и при возможности оформлять залог прав на соответствующий банковский счет. При этом необходимо иметь в виду, что существует риск толкования залога безналичных денежных средств (прав на получение средств со счета в банке) как явления, по сути, не отличающегося от залога наличных денег, который недопустим.

  Такая практика арбитражных судов имеется и существенно снижает возможность использования залога безналичных денежных средств.

  В настоящее время еще не получила распространения практика залога прав на деньги. Значительно чаще стороны пытаются создать залог денежных средств, не прибегая к конструкции залога прав на счет. Так, в обеспечение возврата кредита коммерческим банком «Пакамар» и Калининским отделением №8329 Сбербанка России заключены договоры о залоге денежных средств, находящихся на корреспондентском счете банка. При этом вместо указания на залог прав из договора банковского счета стороны указали в качестве предмета залога денежные средства. Вследствие этого ВАС РФ признал, что «исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога».

  Прямое упоминание возможности залога денег или расширения способов реализации предмета залога в законодательстве могло бы существенно повысить обеспечительную роль залога денег и расширить сферу его применения.

  Тем сторонам, которые сочтут, что стоит пойти на коммерческий риск признания договора о залоге денег недействительным, можно рекомендовать следующее.

  В договоре о залоге денег следует детально регламентировать процедуру обращения взыскания и реализации. Деньги относятся к движимому имуществу. Следовательно, в соответствии со ст. 249 ГК РФ стороны вправе предусмотреть внесудебный порядок их реализации.

  Относительно договорного усиления обеспечительной функции залога прав необходимо отметить следующее. Права являются одним из наименее предсказуемых по последствиям для залогодержателя видов предмета залога.

  Заложенные права, как правило, связаны с третьим лицом - должником по этому праву, что привносит дополнительные риски.

  Кредитор-залогодержатель вправе независимо от срока наступления обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности:

  - совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

  - не совершать уступку заложенного права;

  - не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

  - принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

  - сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

  В договоре о залоге прав следует предусмотреть сроки и форму, в которой залогодатель должен сообщать залогодержателю о каких-либо изменениях заложенного права. В дополнение к этому следует урегулировать в договорном порядке переход права к залогодержателю (документацию, которая должна быть передана в этом случае и другие технические вопросы). Наличие такой договоренности облегчит для суда рассмотрение вопроса о передаче прав залогодержателю.Залогодержателю желательно получить от третьего лица-должника по заложенному праву подтверждение действительности этого права и отсутствия спора о нем.

  В договоре о залоге товаров в обороте, во-первых, целесообразно предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем ежедневного или еженедельного отчета об объеме продаж, вырученных суммах, доходе, количестве и стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят в качестве залога товаров в обороте. Таким образом, залогодержатель должен получать оперативную информацию о составе товаров в обороте и их ликвидности. При нарушении условий договора о залоге товаров в обороте (что может выражаться в предоставлении недостоверной информации о товаре на складе) должны использоваться договорные условия о перекрестном неисполнении, которые уже упоминались выше.

  Во-вторых, следовало бы предусмотреть помещение части товара с менее высокой скоростью продаж на хранение на товарный склад с оформлением двойного складского свидетельства. Выдача со склада всего или части товара может производиться лишь после полного или частичного погашения кредита, обеспеченного залогом.

  Арбитражная практика позволяет сделать вывод, что принцип свободы договора часто существенно ограничивается судом. Данный факт следует иметь ввиду при создании обеспечительных конструкций, близких по своему значению к залогу.

  Так, АОЗТ «Шторм» и ИЧП «Ток» заключили договор о совместной деятельности, согласно которому частное предприятие должно было обеспечить выход книги «Русское наградное оружие» в срок, а акционерное общество обеспечить финансирование проекта. Дополнением к договору были внесены условия об уплате неустойки ИЧП «Ток» в случае просрочки платежа. При неуплате задолженности и неустойки ИЧП «Ток» передает в собственность АОЗТ «Шторм» не завершенный строительством объект - физкультурно-оздоровительный комплекс. Условие о передаче в собственность физкультурно-оздоровительного комплекса при условии нарушения договора займа Президиум ВАС РФ счел договором о залоге имущества в счет исполнения обязательств по договору о совместной деятельности. ВАС РФ признал данный договор недействительным на основании его несоответствия как форме, так и необходимым условиям договора о залоге.

  Следовательно, с учетом подобной арбитражной практики вряд ли целесообразно создавать обеспечительные правовые конструкции, основанные на заключении сделок с условием.

  Саморегулирующая функция договора. В условиях рыночного хозяйствования договор становится основным способом регулирования экономических взаимосвязей, так как его участники, будучи собственниками, по своему усмотрению определяют направления и порядок использования принадлежащего им имущества (выполнения работ, оказания услуг), сами определяют условия, на которых им выгодно это делать. В качестве товаропроизводителей собственники самостоятельно организуют производство и сбыт своей продукции (работ, услуг) путём заключения и исполнения договоров со своими контрагентами, тем самым определяя характер и содержание отношений, составляющих экономический оборот. Условия договоров в большинстве случаев формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретную экономическую ситуацию.

  Если в советский период договор служил инструментом конкретизации плана и его исполнения, то в настоящее время он в известной степени «заменяет» план и выполняет отдельные задачи, ранее присущие плану. Сейчас на договоры приходится основная нагрузка в выявлении и поддержании макроэкономических количественных и стоимостных пропорций. Гибкость договорного механизма позволяет сторонам оперативнокорректировать содержание договорных обязательств с учётом измененияусловий производства или колебаний спроса и обеспечивать поддержаниеустановленных в нём параметров хозяйственных отношений.

  Таким образом, с помощью договоров экономические отношения подвергаются саморегулированию со стороны их участников наиболее эффективному способу организации хозяйственной деятельности. Реализация сторонами договора их собственных, частных интересов (а не навязанных «сверху» публичных, государственных интересов, как это имело место в прежние времена) становится основным стимулом его надлежащего исполнения и достижения при этом необходимых экономических результатов.

  Рассматриваемая функция договора находит своё выражение в том, что договор даёт возможность его участникам свободно согласовывать свои интересы и цели и определять необходимые действия по их достижению. Договор придаёт результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию.

  Условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действий сторон по его исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также и порядок их совершения. Здесь наиболее отчётливо проявляется саморегулирующая функция договора как юридического соглашения, определяющего характер и содержание возникшего на его основе обязательства, предусматривающего конкретные действия сторон по его исполнению.

  При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстаёт в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместныхдействий по достижению определённого экономического (имущественного)результата.

  Следовательно, договор становится эффективным способоморганизации взаимоотношений его сторон, учитывающим обоюдныеинтересы.

  Как указывает И.Г. Вахнин, для наилучшего понимания сути саморегулирующей функции договора необходимо рассмотреть определяющие содержание договора основания, которые наиболее часто учитываются в теории и практике договорных отношений.

  Традиционным основанием, используемым в теории договора в континентальной системе права, является юридическая цель сделки (кауза). Например, для договора купли-продажи она заключается в переходе права собственности на товар к покупателю. Основная роль юридической цели сделки по отношению к формированию содержания договора, по мнению М. И. Брагинского, сводится к определению вида договора. Такое мнение представляется неточным. Цель договора влияет на определение всего его содержания, достижению цели подчиняются все его условия.

  Ведение предпринимательской деятельности обусловливает необходимость формирования сложной структуры договорных отношений, привлечения к участию в исполнении других лиц - субисполнителей. Иногда имеет место двухуровневая система договорных связей между теми же сторонами генеральный договор и заключаемые в его исполнение отдельные договоры.

  Поэтому заслуживает внимания мнение о необходимости учёта целей деятельности сторон. Например, предприниматель, осуществляющий деятельность по лизингу имущества, заключает договор купли-продажи имущества. При этом он учитывает не только ближайшую юридическую цель приобретение права собственности на имущество, но и последующую передачу этого имущества в финансовую аренду (лизинг) с целью получения арендных платежей. Последняя цель совпадает с основной целью предпринимательской деятельности по лизингу имущества извлечением прибыли.

  Комплексный учёт различных целей в рамках одной коммерческой связи позволяет при определении условий заключаемого сторонами договора не упускать из виду содержание смежных договоров.

  Из этого следует, что вполне допустимо рассматривать для определения условий договора в качестве носителей целей деятельности сторон всех участников сложных договорных связей, а также планирование действий по исполнению договорных обязательств. В частности, договорное планирование позволяет учитывать существующую систему налогообложения и правила формирования финансового результата деятельности. В этом также раскрывается сущность саморегулирующей функции договора.

  Названные функции являются общими для всех хозяйственных договоров в современном торговом обороте и создают «ядро единого множества функций».

  
  
  
  
  
  
  

  Заключение

  
  

  Проблема функций гражданско-правового договора до сравнительно недавнего времени не привлекала к себе пристального внимания ученых-юристов, что, естественно, не исключало и не исключает актуальности выяснения этих вопросов. Нельзя не отметить то обстоятельство, что указанная проблема все-таки получила определенное освещение применительно к одной весьма обширной категории гражданско-правовых договоров, а именно к хозяйственному договору.

  Сущность договора проявляется в его функциях, которые, в свою очередь, отражают основные направления воздействия договора на правовые и общественные отношения.

  Функциональное назначение выражается в том, что договор выступает регулятором общественных отношений в гражданском обороте. Это основное функциональное предназначение договора проявляется в ряде более конкретных функций.

  Вопрос о функциях договора имеет не только теоретическое, но и особо важное практическое значение. Он позволяет взглянуть на договор не только со стороны его формы, внутреннего строения и содержания, но и рассмотреть его с точки зрения его разносторонних возможностей в ходе правового регулирования. С помощью функций представляется возможным с достаточно высокой точностью определить уровень его эффективности и предсказать перспективы развития договорных связей.

  Функции гражданско-правового договора -это основные направления правового воздействия, отражающие роль договора в упорядочении общественных отношений. Функции договора имеют комплексный, синтезирующий характер. Они никогда не отождествляются и не могут отождествляться с самой деятельностью участников или отдельными аспектами применения договора. По своему характеру, содержанию и назначению, функции никогда не бывают нейтральными. Они всегда выражают и отражают сущность и содержание конкретного договора. В них неизменно проявляется та реальная и ориентированная роль, которую выполняет договор в процессе решения поставленных задач сторонами договора. В функциях договора прослеживается прямая связь не только с сущностью и содержанием договора, но и с его непосредственными основными целями и задачами.

  В литературе выделяются следующие функции: инициативную, программно-координационную,информационную, гарантийную, защитную, регулятивную, обеспечительную.

  Названные функции являются общими для всехгражданско-правовых договоров, наличие которых не исключает существования функций специфических, присущих отдельным типам (родам и видам) этих юридическихактов гражданского права.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Библиографический список

  
  

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. Часть первая // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ. Часть вторая // Российская газета. 1996. - 6, 7, 8 февраля. - № 23, 24, 25.
  3. Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 21.07.97 № 119-ФЗ // Российская газета. 06 октября 2007г. - № 223.
  4. Абрамов А.И. Реализация регулятивной функции права всемейном праве: на примере институтабрачного договора //Вопросы экономики и права. - 2010. - № 10. - С. 26 29.
  5. Бормотов А.В. Обеспечительная функция договора страхования // Правовая наука и юридическое образование: современные проблемы и пути их решения: современные проблемы и пути их решения: сборник статей. - Пермь, 2010. - С. 85-97.
  6. Бормотов А.В. Обеспечительная функция договора страхования вроссийском гражданском праве: автореферат диссертации насоискание ученой степени кандидата юридических наук.- Пермь,2011. - 22 с.
  7. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: Статут, 2011. - 847 c.
  8. Вердников В.Г. Функции хозяйственного договора: Актуальные вопросы советского гражданского права // Труды: Актуальные вопросы советского гражданского права. Труды ВЮЗИ. - М.: РИО ВЮЗИ, 1971, Т. 21. - С. 81-98.
  9. Власенко Н.А. Теория государства и права. М., 2011. 416 с.
  10. Демин А.А. О функциях договора и договорногорегулирования // Юрист. - 2014. - № 15. - С. 4 9.
  11. Ерахтина О.С. Проблема оптимизации регулирующей функции гражданского договора // Вестник Пермского университета. 2012. - № 2. С. 122-130.
  12. Иванова Н.А. Государственная политика РФ в сфере регулирования отношений, связанных с устройством детей, оставшихся без попечения родителей // Доктрина права. Тамбов; Саратов, 2009. № 1-2 (2-3).
  13. Избранные труды по акционерному и торговому праву / Кулагин М.И.; Науч. ред.: Ем В.С.. - 2-е изд., испр. - М.: Статут, 2004. - 363 c.
  14. Калабеков Ш.В. Договор как универсальная правовая конструкция: автореф. дис. ... канд. юр. наук. М., 2004.
  15. Ковалева Ю.В. Императивность в договорном праве: теория и практикагражданского и предпринимательского права: монография / под науч. ред. В. П. Камышанского. - М.: Юрист,2011. 198 с.
  16. Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. - 2005. - № 5.- С. 113-124.
  17. Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. М., 2001. С. 178-179.
  18. Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. М.: АСТ: Хранитель, 2006. - С. 2023.
  19. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. - М.: Юрид. лит., 1984. - 224 c.
  20. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, Юридический университет. - М.: Зерцало-М,2016. - VIII, 214 с.
  21. Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М.: Юрид. лит., 1991. 240 с.
  22. Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Серия 11 ПРАВО. 2002. №2. С. 50.
  23. Розенберг М.Г. К вопросу о толковании условий договора в практике МКАС //Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской ФедерацииМ.: Статут. 2012. С. 320-342.
  24. Салимзянов Б.И. Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота недвижимости // Современные проблемы правового регулирования благоприятной окружающей среды: Материалы научно-практической конференции (с иностранным участием) 3-4 апреля 2013 г.. - Казань, 2013. - С. 46-51.
  25. Сатина Э.А. Санкционирование права как научная проблема // Правовая политика и правовая жизнь. 2008. № 3. С. 122-127.
  26. Сатина Э.А. Сущность, значение и функции гражданско-правового договора // Вестник Тамбовского университета. - 2014. - № 2. С. 17-24.
  27. Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Планы поставок отдельных видов продукции и договор // Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства. Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1978, Вып. 68. - С. 49-73.
  28. Семеусов В.А. О понятии функции хозяйственного договора // Хозяйственный механизм и право. Сборник научных трудов. - Устинов: Изд-во Удм. ун-та, 1985. - С. 96-104.
  29. Соловьев А.В. Защитительная функция коллективных договоров: теория и практика // Вопросы трудового права . - 2016. - № 10. -С. 21 28.
  30. Сыропятова Н.В. Обеспечительная функция договора банковскогосчета // Вестник Пермского университета. -2016. - № 3. - С. 319 328.
  31. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. - С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2003. - 211 c.
  32. Чикаева Т.А. Особенности российского правосознания и проблемы построения правового государства в России // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2013. № 12.
  33. Халфина Р.О. Право и хозрасчет. - М.: Юрид. лит., 1975. - 112 c.
  34. Цветков И.В. Договорная работа. М.: Проспект, 2018. с. 192.
  35. Яковлев В.Ф. Избранные труды. Том 1: Гражданское право: история и современность. Кн. 1. М.: Статут, 2012. 976 с.
  36. Извлечение из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.12.2014 по делу№А56-50835/03.
  37. Извлечение из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2013 по делу№А56-40921/02.
  38. Постановление Президиума ВАС РФ № 2314/08 от 25.06.2008 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 10. - С. 59.

  
  
  
  
Скачать неопознаный вид работы