МИЭП курсовая коммерческое право
Тема: «Договор на оказание рекламных услуг»
Содержание
Введение3
1. Понятие и специфика договора оказания рекламных услуг5
1.1 Обязательства в сфере оказания рекламных услуг5
1.2 Договор оказания рекламных услуг. Правоотношения, возникающие между субъектами в сфере рекламной деятельности12
2 Анализ проблем заключения и исполнения договора оказания рекламных услуг18
2.1 Проблемы заключение договора на оказание рекламных услуг19
2.2 Проблемы исполнения договора на изготовление и размещение наружной рекламы27
Заключение43
Список использованных источников44
Введение
Проблемы рекламного законодательства неоднократно обсуждались в литературе. Доказательством тому может служить список источников к данной работе. Их число, а также характер обусловили необходимость обновления рекламного законодательства, поскольку оно, пользуясь установленными на определенном этапе развития механизмами, позволяет рекламным отношениям развиваться только до определенного предела. Когда же объективные общественные отношения «перерастают» установленные ранее механизмы, последние не только перестают выполнять свои функции, но и тормозят развитие рекламных отношений. В этот момент требуется соответствующее вмешательство, с тем чтобы обновить такие механизмы, сделав их работоспособными.
1 июля 2006 г. вступил в силу Закон «О рекламе». Его принятия ожидали не только участники рекламной деятельности, но и правоприменители, а также научная общественность. При этом специалистов в области рекламного законодательства в значительной степени интересовало, каким образом в нем будут решены наиболее дискуссионные в науке вопросы.
Принятие данного закона не только не решило наиболее важные проблемы, но и породило новые, весьма существенные пробелы в законодательстве. Так, одним из принципиальных моментов, который был реализован в Законе «О рекламе», является объединение норм, регулирующих рекламные отношения в различных сферах, в одном акте, что, безусловно, следует признать полезным.
Отсюда цель данной курсовой работы заключается в анализе сущности и проблем применения договора об оказании рекламных услуг.
Задачи курсовой работы:
1) осветить обязательства в сфере оказания рекламных услуг;
2) рассмотреть правовую природу договора оказания рекламных услуг и правоотношения, возникающие между субъектами в сфере рекламной деятельности;
3) описать проблемы заключение договора на оказание рекламных услуг;
4) исследовать проблемы исполнения договора на изготовление и размещение наружной рекламы.
Объект исследования: договор оказания услуг рекламы.
Предмет исследования: правовая природа договора оказания рекламных услуг, проблемы его применения.
Курсовая работа включает введение, две главы, заключение, список источников.
1 Понятие и специфика договора оказания рекламных услуг
1.1 Обязательства в сфере оказания рекламных услуг
Обязательства по оказанию рекламных услуг представляют собой особую разновидность обязательств возмездного оказания услуг. Правоотношения, возникающие по основаниям, предусмотренным законом для таких обязательств, имеют свою внутреннюю специфику в силу особенностей правового регулирования отношений в сфере рекламы. К таким особенностям можно отнести перечисленные ниже юридические обстоятельства, связывающие основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг с содержанием таких обязательств и последствиями их надлежащего или ненадлежащего исполнения:
1) наличие в российском законодательстве большого количества нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы;
2) выделение законодателем из круга участников гражданского оборота специальных субъектов: рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и потребителей рекламы;
3) наделение субъектов рекламных правоотношений дополнительными правами и обязанностями, возникающими при осуществлении ими деятельности по производству, размещению и (или) распространению в силу закона (гл. III ФЗ «О рекламе»).
4) осуществление государственного контроля за процессами производства и распространения рекламы (гл. IV ФЗ «О рекламе»).
5) Возложение кроме гражданско-правовой административной и даже уголовной ответственности на лиц, допустивших нарушение рекламного законодательства (см. ст. 30 ФЗ «О рекламе», ст. 182 УК РФ) .
Понятие «рекламное законодательство» используется в наиболее общем значении и включает в себя комплексный нормативный массив, охватывающий как ряд основополагающих актов и норм, непосредственно регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности, так и норм иных законодательных актов и других документов, лишь в той или иной мере регламентирующих отдельные аспекты рекламных отношений.
Реклама является одним из наиболее значимых социально-экономических явлений современного российского общества и одновременно, в большинстве случаев, результатом взаимообусловленных действий участников гражданского оборота. Поскольку реклама распространяется в предпринимательских целях, то и действия по ее производству, размещению и (или) распространению могут осуществляться лишь в соответствии с принятыми на себя управомоченными лицами, определенными длящимися либо многократно повторяющимися обязательствами, характеризующими в результате своего исполнения конкретный вид экономической деятельности хозяйствующих субъектов, именуемый услугами в области рекламы. В науке гражданского права прочно утвердилось положение, согласно которому основание обязательства является необходимым индивидуализирующим моментом каждого данного обязательства, во многом определяющим его характер.
Вопрос об основаниях возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг является одним из важнейших вопросов теории данного обязательства, мало исследованного в современной науке гражданского права.
Для возникновения обязательств, как и любого другого гражданского правоотношения, необходимы определенные юридические факты, а иногда и юридические составы, с которыми закон связывает наступление тех или иных юридических последствий.
Согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.
В отличие от других видов обязательств, которые могут возникать из противоправных действий (глава 59 ГК РФ), отношения по оказанию рекламных услуг порождаются только правомерными действиями субъектов гражданского права.
Применительно к обязательствам по оказанию рекламных услуг из круга оснований, перечисленных в приведенной выше норме материального права, а также исходя из анализа отношений, установленных нормами рекламного законодательства, основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг можно подразделить на две следующие группы:
1) юридические факты;
2) юридические составы.
Наиболее распространенным юридическим фактом, с которым закон связывает возникновение обязательств по оказанию рекламных услуг, является договор на производство, размещение и (или) распространение рекламы. Целью таких договоров является реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях... (ст. 2 ФЗ «О рекламе»). Согласно ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следует иметь в виду, что не любое соглашение может установить правовое отношение по оказанию рекламных услуг, а только такое, которое направлено на оказание другому лицу услуг, непосредственно связанных с производством, размещением и (или) распространением рекламы.
Волеизъявление сторон в сделке, а любой договор является двухсторонней или многосторонней сделкой, должно быть направлено на достижение именно тех юридических последствий, которые стороны имели в виду в момент ее совершения и желали их наступления.
В случае заключения договора на оказание рекламных услуг юридическими последствиями будет возникновение таких обязательств услугодателя (рекламопроизводителя или рекламораспространителя), в результате исполнения, которых услугополучателю (рекламодателю) будет, например, передана рекламная продукция, размещено рекламное объявление на страницах популярного еженедельника или показан по телевидению рекламный ролик. Таким образом, во всех перечисленных случаях цели договоров на оказание рекламных услуг будут достигнуты.
Заключая договор на оказание рекламных услуг, стороны должны представлять основные последствия взаимного согласования их волеизъявлений, осознавать, что один окажет другому конкретную услугу, совершив при этом действия или деятельность по приведению рекламной информации к готовой для распространения форме или размещению (распространению) рекламной информации путем предоставления имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, каналов связи, или иным способом, а другой согласен принять эту услугу. Действия участников по заключению договора специально направлены на возникновение между ними правовой связи.
Поскольку круг договоров в гражданском праве не является замкнутым, исчерпывающим, гражданские права и обязанности возникают из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему (статья 421 ГК РФ). Обязательства по оказанию рекламных услуг могут возникать не только из договоров, в которых оказание названных услуг - единственная цель. Основанием возникновения таких обязательств может служить и договор, где оказание услуг по производству, размещению и (или) распространению рекламы выступает как дополнительная обязанность, сопутствующая главному содержанию договора (например, при договоре комиссии, агентском договоре... и т.п.).
Основным содержанием таких договоров будет оказание иной услуги, а не рекламной, но в процессе исполнения обязанностей по оказанию главной услуги должно осуществляться и производство, размещение и (или) распространение рекламы в качестве вспомогательной обязанности, составляющей вспомогательный элемент основного обязательства. Это способствует надлежащему исполнению обязанности, составляющей содержание оказываемой услуги, является необходимым, вызываемым самим характером предоставляемого вида услуг. О возникновении таких отношений говорит пункт 3 статьи 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом указанная норма устанавливает, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Иным основанием для возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг являются юридические составы. В нормах рекламного законодательства содержатся различные юридические составы, служащие основаниями для возникновения соответствующих обязательств. Например, согласно п. 3 ст. 14 ФЗ «О рекламе» распространение наружной рекламы путем установки на территории (в том числе на территориях памятников культуры, ритуальных объектов, охраняемых природных комплексов), здании, сооружении или ином объекте, а также определение размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляются на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления.
Следовательно, основанием для возникновения обязательств возмездного оказания услуг по распространению наружной рекламы в данном случае будет юридический состав, представляющий собой совокупность двух юридических фактов:
1) договора на размещение наружной рекламы с собственником либо с лицом, обладателем вещного права на имущество (здания, сооружения или иного объекта),
2) разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с компетентными государственными органами, перечисленными в п. 2 ст. 14 ФЗ «О рекламе».
В данном случае разрешение на распространение наружной рекламы, выдаваемое компетентным органом местного самоуправления, следует рассматривать не только как акт органа местного самоуправления, подтверждающий право собственника на использование имущества для распространения наружной рекламы или возможность собственника использовать принадлежащее ему имущество под размещение рекламы, но и как акт компетентного органа, способствующий надлежащему исполнению обязательств собственника при оказании им услуг в распространении наружной рекламы.
Такой вывод основан на содержании абз. 5 п. 2 ст. 14 ФЗ «О рекламе». В соответствии с указанной нормой органы местного самоуправления за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы должны взимать плату.
При этом размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест ее распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средств ее стабильного территориального размещения.
Это значит, что органы местного самоуправления после выдачи разрешения, предусмотренного п. 2 ст. 14 ФЗ «О рекламе», обязаны проводить вышеуказанные работы в целях распространения наружной рекламы, что, безусловно, способствует надлежащему исполнению обязательств собственника по договору на оказание соответствующих рекламных услуг.
Другой юридический состав для возникновения обязательств, в результате исполнения, которых фактически распространяется реклама, можно обнаружить в п. 2 ст. 15 ФЗ «О рекламе». Согласно указанной норме распространение рекламы на почтовых отправлениях осуществляется только с разрешения федерального органа исполнительной власти, в компетенцию которого входят вопросы почтовой связи. Элементами юридического состава являются договор с организацией, предоставляющей услуги почтовой связи, и акт государственного органа. Несмотря на то что законодатель не упомянул в п. 2 ст. 15 ФЗ «О рекламе» о договоре с организацией, предоставляющей услуги почтовой связи, как об основном элементе юридического состава, являющегося основанием возникновения обязательств возмездного оказания услуг по распространению рекламы на почтовых отправлениях, заключение самого договора с лицом, заинтересованным в распространении рекламы названным способом, обусловлено публичным договором на оказание услуг почтовой связи (ст. 426 ГК РФ).
В силу обязательств, предусмотренных вышеуказанным договором, коммерческая организация, предоставляющая услуги почтовой связи, должна доставить почту каждого, кто к ней обратится, вне зависимости от содержания и оформления почтового отправления. Договором на оказание услуг почтовой связи на услугодателя возлагается обязанность по доставке почты адресату. Названный договор заключается коммерческими предприятиями связи в целях оказания услуг по доставке почтовых отправлений.
Следовательно, волеизъявление услугодателя в данном случае не направлено на оказание услугополучателю услуг по распространению рекламы. Однако в результате исполнения обязательств услугодателя по доставке почты будет распространена реклама, размещенная на почтовом отправлении с разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти.
Намерением другой стороны в договоре на оказание услуг по доставке почтовых отправлений, получившей разрешение федерального органа исполнительной власти, предусмотренного п. 2 ст. 15 ФЗ «О рекламе», при заключении вышеуказанного договора является получение услуги по распространению рекламы на почтовых отправлениях.
Подобное несоответствие воли и волеизъявления сторон при заключении договоров с коммерческими предприятиями почтовой связи нарушает одно из условий действительности сделок, совершаемых при распространении рекламы, предусмотренным ФЗ «О рекламе» способом.
Кроме этого, ненормативный акт, в виде разрешения федерального органа исполнительной власти на распространение рекламы на почтовых отправлениях, при отсутствии в законе ссылки на соответствующий обязательству договор с коммерческим предприятием почтовой связи может рассматриваться как властный акт государства, обязывающий предприятия связи оказывать другой стороне в договоре дополнительную услугу по распространению рекламы на почтовых отправлениях безвозмездно.
Такое недоразумение, содержащееся в ФЗ «О рекламе», может быть устранено внесением изменений в п. 2 ст. 15 названного Закона и указанием в Законе на конкретный юридический состав, служащий основанием для возникновения обязательств возмездного оказания услуг по распространению рекламы на почтовых отправлениях.
Например, распространение рекламы на почтовых отправлениях осуществляется на основании договора с коммерческими предприятиями почтовой связи с разрешения федерального органа исполнительной власти, в компетенцию которого входят вопросы почтовой связи.
1.2 Договор оказания рекламных услуг. Правоотношения, возникающие между субъектами в сфере рекламной деятельности
Рассмотрим основные виды гражданско-правовых договоров о выполнении работ и об оказании услуг, используемых субъектами рекламной деятельности при заключении договоров в сфере рекламы.
Правовая природа договора способствовала широкому применению договоров на протяжении длительного времени. Это объясняется, прежде всего, гибкостью правовой формы, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основным же назначением договора является регулирование в рамках закона поведения людей путем указания пределов их возможного и должного поведения, а также последствий нарушений соответствующих требований. Договор относится к той разновидности юридических фактов, которые именуются сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Являясь одним из инструментов рынка, гражданско-правовой договор стабилизирует отношения гражданского оборота, делает их предсказуемыми, обеспечивает формирование уверенности участников договора в том, что предпринимательская деятельность будет обеспечена всем необходимым, а также стимулирует инициативу субъектов гражданских правоотношений, тем самым гражданско-правовой договор способствует развитию производства.
Согласно позиции Л.С. Таля, регулирование договора «заключается в отыскании целесообразных норм, в определении того, какое поведение людей наиболее соответствует преследуемым ими целям и в то же время представляет объективно наиболее правильный путь и совершенное средство для достижения желаемого изменения их правовой сферы».
Также стоит отметить, что договор является уникальным правовым средством, через него интерес каждой из сторон в принципе может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Что, в свою
очередь, порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Бурное развитие в последние годы рыночной экономики привело к востребованности договора как самой оптимальной и универсальной конструкции для оформления отношений в сфере оборота товара и услуг.
Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. Вместе с тем, договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорными, защищая их или иным образом обеспечивая их цели. Что касается о недоговорных обязательств, речь идет о правах и обязанностях, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть Гражданского кодекса, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору. Гражданско-правовой договор явился универсальным инструментом, при помощи которого товары, работы и услуги, в том числе рекламные, могут свободно перемещаться на территории Российской Федерации.
Рассмотрим подробнее несколько видов договорных правоотношений, включающих отношения между рекламодателем и рекламоизготовителем, а также между рекламодателем и рекламораспространителем.
Первый вид договорных правоотношений представляет собой отношения между рекламодателем и рекламоизготовителем по изготовлению рекламного материала. Здесь речь идет об обязательствах по выполнению работ с законченным материализованным результатом, то есть о договоре подряда, где предметом договора является не только процесс выполнения подрядчиком работы, но главное его результат, а именно создание рекламного материала.
К сожалению, законодательство в сфере рекламной деятельности не содержит определения понятия «рекламные материалы», хотя, если обратиться к практике, значительная часть договоров в сфере рекламной деятельности своим предметом определяют изготовление рекламных материалов.
Применительно к договору подряда на изготовление рекламного материала существенными условиями являются предмет договора, цена, начальные и конечные сроки выполнения работы. Достижение соглашения именно по этим условиям предопределяет заключение договора, потому что предмет договора определяет, какая именно будет сделана работа, стороны договора должны отвечать соответствующим требованиям, цена и сроки также имеют немаловажное значение в рыночных отношениях, ведь именно они влияют на успех в бизнесе, а рекламная деятельность направлена, в первую очередь, на привлечение внимания к объекту рекламирования, то есть получение прибыли. Сторонами договора по производству рекламы являются рекламодатель (заказчик), с одной стороны, и рекламопроизводитель (подрядчик) с другой.
В договоре подряда результат, вместе с тем, играет роль разграничительного для указанных договоров признака только в его особой форме когда он выражается в достижении результата либо материального, либо по крайней мере материализованного. Результат в таком случае должен быть не только определенно обозначенным, но и отделимым от действий. Предметом договора подряда по производству рекламных материалов является овеществленный результат материальной и творческой деятельности по воздействию обязанного лица на рекламную информацию в целях ее приведения в форму, пригодную для последующего распространения и хранения.
Второй вид договорных правоотношений представляет собой отношения между рекламодателем и рекламораспространителем по распространению рекламы. Здесь же речь уже пойдет об обязательствах по выполнению услуг на распространение рекламы, то есть о договоре возмездного оказания услуг, где предметом договора является либо совершение исполнителем определенных действий, либо осуществление им определенной деятельности.
Таким образом, в качестве предмета исполнения по рассматриваемому договору выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий. Полезный эффект, полученный заказчиком по договору, носит нематериальный характер и в противоположность договору подряда никогда не выражается в появлении новой вещи или изменении, улучшении потребительских свойств уже существующей.
В связи с тем, что предметом договора возмездного оказания услуг всегда выступает либо совершение исполнителем определенных действий, либо осуществление им определенной деятельности в отношении определенного заказчика, важнейшей его характеристикой является качество оказываемых услуг.
В тех случаях когда в одном субъекте объединяются рекламоизготовитель и рекламораспространитель, договор следует считать смешанным, а действия субъектов соответствующими принципу свободы договора. Стоит отметить, что в сфере рекламных правоотношений нередко заключаются договоры на размещение рекламных конструкций, а также учитывать тот факт, что рекламные материалы могут представлять собой объект интеллектуальной собственности и реализовываться на основании договора авторского заказа.
Так, в своих трудах Е.А. Зверева отмечает, что «в соответствии с принципом свободы договоров стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Рассматриваемый договор в большинстве случаев включает в себя элементы договора подряда, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских договоров, опытно-конструкторских и технологических работ, элементы договора авторского заказа».
В некоторых договорных правоотношениях, возникающих в сфере рекламы, деятельность исполнителя имеет несколько этапов, например, на первом этапе исполнитель изготавливает рекламные материалы, на втором осуществляет распространение рекламных материалов. Так как материальный объект является результатом исполнения первого этапа, обязательство данного этапа следует рассматривать как подрядное, обязательства второго этапа как обязательства возмездного оказания услуг, исполнитель выступает в роли рекламоизготовителя и в роли рекламораспространителя.
В качестве смешанных договорных обязательств гражданско-правовая наука традиционно рассматривает такие, которые сочетают в себе элементы различных видов урегулированных законом договоров. Предпосылкой появления учения о смешанных договорах является невозможность точного и полного отражения в позитивном праве всего многообразия обязательственно-правовых отношений, составляющих на сегодняшний день гражданский оборот.
Очевидно, что определить тот или иной договор как смешанный, равно как и какой-либо иной из упомянутых выше разновидностей, можно, только обнаружив в нем определенные признаки. Так, в смешанном договоре мы должны выявить элементы как минимум двух различных договорных видов, получивших легальное закрепление, сочетание признаков договоров различных классификационных групп. Классификация обязательств предполагает разделение обязательств на типы, виды и подвиды в зависимости от характеристик классифицируемых обязательств.
Для классификации обязательств необходимо использовать те их признаки, которые относятся к элементам структуры обязательства субъектам, объектам и содержанию, если такие признаки обусловливают те или иные особенности правового регулирования соответствующих отношений. Так, в зависимости от особенностей субъекта обязательства закон может предписывать применение специальных норм к данному обязательству. Яркий пример участие в обязательстве предпринимателя, в связи с чем к такому обязательству применяется значительное количество специальных правовых норм, что позволяет говорить об особом правовом режиме обязательств с участием предпринимателей.
Обязательства, складывающиеся в рекламной деятельности, следует относить к смешанным вследствие наличия в них различных элементов, однако здесь необходимо отметить, что в качестве элементов смешанного договора не могут выступать такие из них, которые имеют лишь некоторое внешнее формальное сходство с тем или иным договором, но не обладают всеми необходимыми признаками для того, чтобы считаться отдельным договором.
Сказанное выше позволяет сделать вывод о том, что близость обязательств по выполнению работ и по оказанию услуг обусловлена в первую очередь именно тем, что они характеризуются однотипным содержанием, а именно действиями исполнителя, находящимися в сфере экономических интересов заказчика.
Решающее значение для разграничения договоров подряда и оказания услуг имеет лежащий в их основе характер интереса соответствующей стороны заказчика. Если этот интерес сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда, для которого имманентен принцип: «результат венчает дело».
Из вышесказанного следует вывод о том, что практика применения двух договорных форм (договор подряда и договор возмездного оказания услуг) себя оправдала и предоставляется наиболее правильной.
В своих трудах Е.В. Измайлова также выделяет «две регулируемые договором группы правоотношений, различных по своей правовой природе, это отношения по производству рекламного продукта (рекламы, представленной в форме, готовой к распространению) и отношения по размещению и (или) распространению рекламы». Представляется наиболее правильным, если законодателем в будущем будет внесена в Закон о рекламе глава, посвященная договорам, заключаемым субъектами рекламной деятельности, а в последующем при необходимости внесена и в Гражданский кодекс.
2 Анализ проблем заключения и исполнения договора оказания рекламных услуг
2.1 Проблемы заключение договора на оказание рекламных услуг
Реклама - это обращение, адресованное субъектом предпринимательской деятельности потенциальному потребителю продуктов этой деятельности, содержащее информацию об этих продуктах и побуждение совершить сделку с целью приобретения прав на них, при изготовлении и распространении которого используются специальные знания, средства и приемы, оптимизирующие его побуждающее воздействие.
Это определение проливает свет на цели и предмет рекламного договора. В свете его, с учетом интереса рекламодателя, выражающегося в целях рекламного договора, предмет этого договора составляет не просто изготовление и размещение рекламного обращения, а осуществление этих действий оптимальным образом, с использованием специальных знаний и навыков, составляющих компетентность специалиста в области рекламы. Конечной целью заказчика, заключающего рекламный договор, является повышение уровня готовности потенциального потребителя результатов его деятельности заключить с ним сделку на приобретение или использование этих результатов. Исполнитель, в силу заявленной профессиональной компетентности, обязуется, используя специальные знания, средства и приемы, которыми он владеет, создать рекламу, объективно способствующую достижению этого результата.
Из сказанного следует, что если реклама, в силу своих объективных качеств, устанавливаемых экспертным путем, не может гарантировать этот результат или приводит к обратному результату, то налицо ненадлежащее исполнение обязательств со стороны исполнителя.
Такой вывод следует из анализа целей Заказчика, заключающего рекламный договор.
Что касается предмета рекламного договора, то он обычно имеет комплексное содержание, включая в себя, как правило, выполнение работ (нередко исследовательского характер), оказание услуг, в ряде случаев создание продукта. На практике часто приходится сталкиваться с тем, что стороны при заключении договора обозначают его не в соответствии с его предметом. Столь же часты случаи, когда предмет договора сформулирован не в соответствии с его настоящими целями.
Ни один из вышеуказанных договоров не предусмотрен действующим гражданским законодательством РФ, в связи с чем в судебно-арбитражной практике нередко возникают трудности, связанные с трактовкой тех или иных элементов этих договоров и определением обязательств сторон. В соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского кодекса России, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Эти положения и должны играть основополагающую роль для правоприменителя в случае возникновения споров, вытекающих из рекламного договора, который, безусловно, относится к смешанным договорам.
Из определения смешанного договора не вытекает обязательного требования, чтобы все содержащиеся в нем элементы относились к известным типам договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
Для адекватного понимания содержания обязательств, вытекающих из отношений сторон по смешанному договору, необходимо, во-первых, правильно распознать в нем элементы известных типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми актами, и применить к ним в соответствующих частях правила об этих договорах; во-вторых, в тех частях смешанного договора, которые не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть эти отношения по существу, исходя из предмета и целей договора.
Рассматриваемый договор в большинстве случаев включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного главой 39 ГК РФ, в-четвертых, авторского договора. Наряду с этим он может включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ. Все указанные типы договоров являются консенсуальными, возмездными, двусторонне обязывающими.
По договору подряда, который представляет собой «генеральную модель» для договоров о выполнении работ», согласно ст. 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В этой статье действующего ГК РФ впервые в истории российского гражданского законодательства определен предмет подряда как достижение результата работы как конкретного материального результата, соответствующего заданию заказчика. Эта новация носит принципиальный характер, поскольку в ранее действовавших нормативных актах предмет подряда определялся как процесс деятельности подрядчика, но не как результат этой деятельности.
Включение в предмет договора подряда материального предмета, представляющего собой результат работ, сближает его с договором купли-продажи, однако при сохранении принципиальных различий, вытекающих из того, что при договоре подряда предмет изготавливается в ходе работ подрядчика, по заданию заказчика, вследствие чего имеет в общем случае индивидуализированную форму. От трудового договора договор подряда отличается тем, что подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, работает на свой риск.
Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) является проведение исполнителем научных исследований, обусловленных техническим заданием заказчика, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты исследования. Эти результаты ГК РФ определяет, как «работу» (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Таким же образом (как работа) определяется предмет договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР), по которому исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять эту работу и оплатить ее.
Тем самым существенное отличие предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР от предмета договора подряда состоит в его преимущественно нематериальной, информационной природе, хотя форма его представления, конечно же, должна быть материализована в виде отчетов, образцов нового изделия, конструкторской документации, описания новой технологии. Принципиальность этого отличия связана с тем, что материальное выражение результатов работ по договорам на выполнение НИР и ОКТР не есть сам этот результат. Это влияет на фактические последствия гибели данных предметов. Например, утраченный отчет о результатах проведенного исследования может быть восстановлен, его утрата не означает утраты самих результатов, которые имеют нематериальную, информационную природу. Совсем иное дело - гибель результата работ по договору подряда. Поэтому договоры на выполнение НИР и ОКТР относятся к «подрядоподобным договорам», которые «отпочковались от подряда, сохранив отдельные его существенные черты».
Применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся договоров подряда, к рекламному договору, необходимо принимать во внимание то важное обстоятельство, что профессиональная деятельность в сфере рекламы, как и иных сферах, связанных с информационным обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие шаги, связанные с использованием новых, нестандартных методов и средств, выбор которых является результатом самостоятельного решения исполнителя. При этом складывается парадоксальная ситуация: исходя из объективных интересов дела (а, следовательно, и в интересах заказчика, заинтересованного в наилучшем результате исполнения договора) исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Однако при этом, с учетом того, что неопределенность результатов работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего.
Таково общее свойство любых творческих работ. Указанное распределение рисков закреплено в ГК РФ: согласно п. 3 ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. В этом проявляется существенное отличие перечисленных договоров от договора подряда, для которого ст. 705 ГК РФ устанавливает правила о распределении между сторонами рисков гибели или повреждения результата работы.
Согласно п. 1 ст. 705, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда, то риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.
Согласно п. 2 ст. 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.
Что касается договора возмездного предоставления услуг, то для него в отношении действий или деятельности, являющихся его предметом, речь может идти о риске невозможности их исполнения, а не гибели их результата, который в предмет договора не включен. Пункты 2 и 3 ст. 781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае невозможности исполнения. Пункт 2 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства вызвана виной заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п. 1 ст. 401 ГК).
В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги. Пункт 3 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечает; в этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг.
Если же невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам, за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст. 394 ГК.
Вопрос о применимости перечисленных норм к конкретному рекламному договору должен решаться судом исходя из рассмотрения данного договора по существу, исходя из его предмета и целей.
В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по рекламному договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание важное различение, вводимое п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
При этом, как и в иных случаях (п. 2 ст. 401 ГК РФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако п. 3 ст. 401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательств по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401), то в случае, когда выполняемые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично, условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств.
Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности, и соответственно их недоучет исключает наличие необходимой степени заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства.
В любом случае для точного установления природы конкретного рекламного договора необходимо исходить из анализа состава его предмета, рассматривая обязательства сторон по существу, с учетом целей договора.
При решении вопросов, связанных с исполнением обязательств сторон по договору, в рекламном договоре нередко возникают непреодолимые трудности, которые, как правило, вытекают из невозможности объективной оценки качества выполнения работ по договору и степени использования профессиональной компетентности исполнителя.
Надо сказать, что, наряду с очевидными позитивными тенденциями в развитии отечественной рекламы, она до сих пор еще не освободилась от ряда общих недостатков. Практика доказывания ненадлежащего исполнения обязательств по рекламному договору со стороны Исполнителя в арбитражных судах России практически отсутствует. Обычно наличие перечисленных недостатков рекламного продукта, даже при всей их очевидности, не рассматривается как основание для иска со стороны заказчика в связи с ненадлежащим исполнением обязательств. Причина этого состоит, во-первых, в том, что в рекламном договоре, как правило, не оговариваются с достаточной подробностью технические детали выполнения задания. В лучшем случае они являются предметом устного соглашения, достигаемого в ходе переговоров, после чего стороны подписывают типовой договор. Во-вторых, отсутствует практика профессиональной экспертизы качества рекламных продуктов.
С учетом сказанного, в конечном счете приходится признать, что нередко единственным реальным гарантом надлежащего исполнения обязательств по договору в части качества работ выступает заинтересованность Исполнителя в поддержании профессиональной репутации и продолжении своей деятельности на рекламном рынке. Для Заказчика в определенном смысле гарантией того, что работы по договору будут выполнены надлежащим образом, нередко является принадлежность Исполнителя к той или иной профессиональной ассоциации рекламистов, что рассматривается как его готовность и способность выполнять нормы профессионального кодекса. Помимо международных ассоциаций, членами которых являются некоторые наиболее известные рекламные агентства, существуют и отечественные организации рекламных деятелей. Так, еще в 1989 году была учреждена Ассоциация работников рекламы России.
В соответствии с Уставом Ассоциация допускает только коллективное членство, обязательным условием которого является признание и поддержка Кодекса рекламной практики и лежащих в его основе общепринятых международных этических стандартов.
Их смысл заключается в добровольном принятии на себя обязательства быть честным перед обществом и защищать потребителя от недобросовестной рекламы. В апреле 1992 года был создан Фонд поддержки рекламопроизводителей. Фонд был зарегистрирован как общественная организация независимых производителей телерекламы и представителей телевизионного бизнеса России.
2.2 Проблемы исполнения договора на изготовление и размещение наружной рекламы
При исполнении договора о размещении и распространении наружной рекламы может возникнуть вопрос о том, необходимо ли оставлять рекламу на рекламной конструкции, когда рекламодатель (заказчик) прекратил свою деятельность или, например, изменил место расположения своего рекламируемого предприятия, и сведения о месте такого расположения, указанные в рекламе, стали недостоверными? На основании Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ «О рекламе» - и это также подтверждается правоприменительной практикой - целью размещения рекламных конструкций может являться не только реклама продукции, но и реклама самого магазина, где эта продукция реализуется.
В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока, признается недостоверной. Кроме того, согласно п. 18 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Статья 8 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 «О защите прав потребителей» закрепляет право потребителя на информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах). Так, согласно указанной статье потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах). Указанная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.
В соответствии со ст. 9 указанного Закона изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы.
Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия, указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.
Вся указанная информация должна быть доведена до сведения потребителей также при осуществлении торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей во временных помещениях, на ярмарках, с лотков и в других случаях, если торговля, бытовое и иные виды обслуживания потребителей осуществляются вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).
Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в ст. 14 устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. Согласно п. 1 ч. 1 указанной статьи не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Поскольку по общему правилу (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе) ответственность за недобросовестность и недостоверность рекламы несет рекламодатель (заказчик), следовательно, если в ходе исполнения договора возникли такие обстоятельства, то он несет риск их наступления и все связанные с этим неблагоприятные последствия. При этом заказчик вправе требовать от других лиц, и в частности, от рекламораспространителя, устранения любого нарушения его прав (на основании ст. ст. 12 и 307 ГК РФ - пресечь действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения, потребовать воздержаться от определенного действия).
Рекламораспространитель, отказывающий рекламодателю в удовлетворении его обоснованных требований, будет рассматриваться в этом случае как причинитель вреда. Таким образом, если на рекламной конструкции будет размещена не соответствующая действительности реклама об определенном магазине и месте, в котором товар (работу, услугу) можно приобрести, то это будет нарушать не только Закон о рекламе, но и права рекламодателя, установленные Законом о защите конкуренции, вплоть до возможного привлечения рекламораспространителя к ответственности за распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки рекламодателю либо нанести ущерб его деловой репутации.
Поэтому рекламодатель вправе требовать от рекламораспространителя удаления с рекламной конструкции не соответствующей действительности рекламы. Свои финансовые отношения в этом случае рекламодатель и рекламораспространитель могут урегулировать дополнительно и, например, засчитать денежные средства в счет исполнения других обязательств между ними (по договорам в отношении других рекламных конструкций). Однако при невозможности такого урегулирования заказчик вправе требовать расторжения договора, и, как видно, его отказ исполнения договора в этом случае будет обоснованным. Более того, он также может обратиться в антимонопольный орган.
В подтверждение указанных выводов можно привести Постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2009 года по делу N КА-А40/8293-09. Предметом судебных разбирательств по данном делу являлась законность решения Федеральной антимонопольной службы от 12 января 2009 г. N РЦ.08.08.42, которым организация признана нарушившей требования, предъявляемые п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе и выданного на основании указанного решения предписания, которым этой организации предложено в пятнадцатидневный срок прекратить дальнейшее распространение рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара под определенным товарным знаком в торговом центре.
В данном деле решение антимонопольного органа признано недействительным, поскольку на момент выдачи оспариваемого предписания рекламные конструкции с названным товарным знаком были сняты. Однако, как указано в судебном постановлении, факт отсутствия в торговом центре товаров с рекламируемым товарным знаком, как установлено судами, антимонопольным органом доказан. Так что при наличии соответствующих законных требований заинтересованной стороны (рекламодателя) и при наличии аналогичных обстоятельств п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе может стать основанием для удовлетворения соответствующих требований в судебном порядке.
Что касается заказчика, который в период действия договора прекратил свою деятельность в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя и решил вернуть себе пропорциональную часть уплаченных по договору денежных средств, то этот риск несет сам заказчик, ведь прекращение юридического лица может быть вызвано решением его участников (или действием третьих лиц, например, государственных органов, когда ликвидация осуществляется судом по их инициативе согласно п. п. 2 и 3 ст. 61 ГК РФ), а индивидуального предпринимателя - им самим, и к прекращению их деятельности исполнитель не имеет никакого отношения. Если вопрос об удалении рекламы должен разрешаться положительно - реклама должна быть удалена, то решение вопроса о возврате заказчику денежных средств не столь однозначен. Представляется, что к решению в пользу заказчика этого вопроса не могут быть применены положения ст. ст. 416, 417, 451 ГК РФ.
Положения ст. 451 ГК РФ, устанавливающие правила разрешения договорного спора при «экономической невозможности» исполнения обязательства, не могут быть применены в данном случае, поскольку риск имущественных потерь, вызванных существенным изменением обстоятельств, как это предусмотрено п. 2 ст. 451 ГК РФ, в рассматриваемом случае несет юридическое лицо, органы которого приняли решение о ликвидации. Вряд ли его можно признать риском рекламораспространителя, поскольку действия органов юридического лица - его контрагента, являются действиями самого контрагента (рекламодателя), но не рекламораспространителя.
Этот риск несет сам рекламодатель и в том случае, когда его ликвидация инициирована органами государственной власти. Представляется, что также неприменимы к рассматриваемой проблеме и другие условия, предусмотренные п. 2 ст. 451 ГК РФ. Даже если рекламодатель обратится в суд по основаниям, предусмотренным ст. 451 ГК РФ, то следует иметь в виду, что при расторжении договора законодатель не предусматривает возможности возмещения убытков потерпевшей стороне. Суд вправе лишь решить вопрос о справедливом распределении между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ).
Такая ликвидация юридического лица - рекламодателя не может считаться также «юридической невозможностью» исполнения обязательства, предусмотренной ст. 417 ГК РФ, поскольку указанная статья регулирует отношения, когда исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично в результате издания акта государственного органа.
В этом случае обязательство прекращается полностью или в соответствующей части, но может быть восстановлено в случае признания в установленном порядке недействительным акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось.
Не может считаться такая ликвидация и «фактической невозможностью» исполнения обязательства, предусмотренной ст. 416 ГК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В каждом случае стороны должны доказывать, что те или иные обстоятельства действительно сделали невозможным исполнение обязательства, причем должны учитываться все конкретные обстоятельства, намерения и действия сторон.
В рассматриваемой ситуации рекламораспространитель надлежащим образом исполнил обязательство, и реклама распространяется, поэтому не может быть речи, что исполнение обязательства далее фактически для него невозможно. Оно скорее может стать невозможным - а точнее, коммерчески не выгодным - для самого рекламодателя. Но в этом отношении вопросы коммерческой выгоды остаются за рамками гражданского законодательства, оно лишь определяет, что предпринимательской деятельностью является рисковая деятельность лица, ее осуществляющего (ст. 2 ГК РФ). Законодательством предусматривается еще один способ прекращения обязательства - ликвидация юридического лица. Статья 419 ГК РФ устанавливает, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).
Отношения ликвидируемого юридического лица и его кредиторов в период ликвидации (т. е. с момента ее объявления до внесения соответствующей записи в государственный реестр) регулируют ст. ст. 63 и 64 ГК РФ. Поскольку согласно п. 8 ст. 63 ГК РФ ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц, то и обязательство прекращается с момента исключения записи о юридическом лице из Единого государственного реестра юридических лиц.
Согласно ст. 63 ГК РФ в случае ликвидации организации ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица. Вопрос об отнесении рекламораспространителя по договору о размещении и распространении рекламы к дебиторам ликвидируемого рекламодателя, а денежных средств, которые ему уплатил, а теперь намерен в соответствующей части потребовать обратно рекламодатель, - к его дебиторской задолженности, весьма спорен. Наиболее распространенный вид дебиторской задолженности - задолженность покупателей и заказчиков за отпущенные им товары, материалы, услуги, выполненные и неоплаченные в срок работы. В договоре оказания рекламных услуг рекламораспространитель является исполнителем (а не заказчиком). Кроме того, из-за отказа суда рекламодателю во взыскании соответствующей части денежных средств указанная дебиторская задолженность может стать безнадежной, следовательно, денежные средства, которые рекламодатель пожелает вернуть себе, априори не считаются безусловной задолженностью.
Таким образом, если в практической деятельности рекламодатель посчитает эти средства дебиторской задолженностью и предъявит соответствующие требования о возврате денежных средств в суд, рекламораспространитель может доказать их необоснованность со ссылкой на вышеуказанные нормы права.
В соответствии с ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства о государственном языке Российской Федерации. Федеральный закон от 1 июня 2005 года N 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее - Закон о государственном языке) в п. п. 2 и 10 ч. 1 ст. 3 устанавливает, что государственный язык Российской Федерации (русский язык) подлежит обязательному использованию, в числе прочего, также в наименованиях организаций всех форм собственности и в рекламе.
В соответствии с ч. 2 указанной статьи в случаях использования в наименовании организации или рекламе наряду с государственным языком Российской Федерации государственного языка республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языков народов Российской Федерации или иностранного языка тексты на русском языке и на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво, звуковая информация (в том числе в аудио - и аудиовизуальных материалах, теле - и радиопрограммах) на русском языке и указанная информация на государственном языке республики, находящейся в составе Российской Федерации, других языках народов Российской Федерации или иностранном языке, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, также должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи.
При этом положения, установленные ч. 2 ст. 3 указанного Закона, не распространяются на фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, а также теле - и радиопрограммы, аудио - и аудиовизуальные материалы, печатные издания, предназначенные для обучения государственным языкам республик, находящихся в составе Российской Федерации, другим языкам народов Российской Федерации или иностранным языкам (см. ч. 3 ст. 3 Закона).
Таким образом, применительно к отношениям в сфере рекламы можно сделать вывод о том, что использование в рекламе фирменных наименований, зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания на иностранном языке допускается, однако нужно учитывать положения законодательства. Согласно п. 3 ст. 1473 ГК РФ юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке.
Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. В соответствии с п. 1 ст. 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов Российской Федерации и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в Единый государственный реестр юридических лиц. В соответствии со ст. 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона.
Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. В связи с этим никакие ограничения урегулированных в соответствии с Законом о рекламе отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы, не могут предусматриваться актами субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.
Об отнесении правового регулирования рекламы к предмету исключительного ведения Российской Федерации (т. е. исключительно федерального законодателя), когда проблема возникла еще во время действия прежнего Закона о рекламе, упомянуто в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1997 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе», а также в особом мнении судьи Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькина к этому Постановлению, изложенном в соответствии со ст. 76 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации <5>. В соответствии с п. 6 указанного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации правовое регулирование вопросов в области рекламы, относящихся к общефедеральному законодательству, иными видами законодательства способно создать препятствия для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, ограничить добросовестную конкуренцию, что несовместимо с обязанностью государства гарантировать единство экономического пространства.
Вместе с тем рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ст. ст. 72, 73, 76 (ч. ч. 2, 4, 5 и 6).
В силу положений ст. ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью. Согласно ст. 76 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации судья Конституционного Суда Российской Федерации, не согласный с решением Конституционного Суда Российской Федерации, вправе письменно изложить свое особое мнение. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации. Существуют некоторые правила, введенные подзаконными актами субъектов Российской Федерации для распространения наружной рекламы, которые связаны с использованием иностранного языка. Например, Правила установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве, утвержденные Постановлением правительства Москвы от 21 ноября 2006 года N 908-ПП, устанавливают следующие положения, касающиеся использования иностранного языка на объектах информационного и рекламного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения. В соответствии с п. 2.4.5 указанных Правил надписи на объектах информационного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения выполняются на русском языке.
Допускается установка на информационных конструкциях декоративных элементов, а также словесных, графических обозначений или их комбинаций (на русском языке или в русской транслитерации), зарегистрированных в установленном порядке в качестве товарных знаков или знаков обслуживания.
При этом владелец информационной конструкции должен обладать правом на использование товарного знака или знака обслуживания, зарегистрированным в установленном законом порядке. Допускается использование в текстах информационного оформления предприятий и организаций по обслуживанию населения товарных знаков и знаков обслуживания в оригинальном написании (на иностранном языке) при условии их регистрации в установленном порядке на территории Российской Федерации при наличии у владельца конструкции исключительного права на использование товарного знака или знака обслуживания, а также коммерческого обозначения.
Изображение таких декоративных элементов, товарных знаков и (или) знаков обслуживания не должно доминировать над информацией, размещенной в целях ориентирования потребителей. Недопустимо использование в текстах информационного оформления предприятий иностранных слов, выполненных в русской транслитерации (за исключением зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания, правом на использование которых обладает владелец информационной конструкции), а при обозначении типа или профиля деятельности предприятия - сокращений и аббревиатур. Согласно п. 2.4.7 Правил предприятия и организации по обслуживанию населения вправе устанавливать на информационных конструкциях дополнительную рекламную информацию (рекламное оформление).
В соответствии с Законом о государственном языке Российской Федерации тексты рекламного оформления должны выполняться на русском языке, за исключением зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания. Зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания на иностранных языках могут быть выполнены в оригинальном виде и размещаться только при наличии русского текста, раскрывающего тип и профиль предприятия. В этом случае высота букв в написании товарных знаков и знаков обслуживания должна быть как минимум в два раза меньше по отношению к высоте основного шрифта русского текста, раскрывающего тип и профиль предприятия.
Количество и методы реализации изображений товарных знаков и знаков обслуживания на иностранных языках не должно доминировать над текстом с информацией о профиле деятельности предприятия. Таким образом, использование иностранного языка в рекламе допускается. Важно, чтобы соответствующее средство индивидуализации юридического лица или товара (работы, услуг) было зарегистрировано в установленном порядке, как это предусмотрено частью четвертой ГК РФ для фирменных наименований юридических лиц и товарных знаков (знаков обслуживания).
Частью 9 ст. 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.
В практической деятельности могут возникнуть ситуации, когда договор о размещении и распространении рекламы заключается до получения разрешения на установку рекламной конструкции. В целом заключение договора до получения такого разрешения допускается, однако в договоре должны быть предусмотрены обязательства исполнителя по изготовлению и установке рекламной конструкции. Договор, в котором содержится лишь условие о размещении и распространении рекламы предполагает, что рекламная конструкция к моменту заключения договора фактически установлена. При отсутствии в договоре таких обязательств может возникнуть проблема толкования договора: будет ли считаться такой договор заключенным, можно ли его рассматривать в качестве предварительного договора?
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенные условия - те, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор не считается заключенным, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких существенных условий. Таким образом, если в договоре будет отсутствовать условие об изготовлении и установке исполнителем рекламной конструкции, перед тем как разместить и распространять на ней рекламу, а фактические отношения сторон предполагают такое изготовление и установку, может встать вопрос о признании договора не заключенным.
При этом, конечно, судом будут приняты во внимание правила толкования договора, предусмотренные ст. 431 ГК РФ. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
Следовательно, если судом не будут установлены предусмотренные указанной статьей обстоятельства, договор в этом случае может быть признан незаключенным. В практической деятельности место установки рекламной конструкции (в случаях, когда после заключения договора установить рекламную конструкцию становится невозможно по причине отказа от согласования заявленного рекламного места, на котором предполагается размещение рекламы и установка рекламной конструкции, и исполнитель предлагает заказчику изменить это место установки) должно изменяться по согласованию с заказчиком.
В интересах заказчика требовать при согласовании договора включения в него именно такого условия, поскольку последующее одностороннее изменение исполнителем согласованного сторонами места установки, когда им будет получен отказ от выдачи разрешения, может причинить ущерб интересам заказчика. Иначе в определенных ситуациях отсутствие такого условия не поможет заказчику истолковать договор как незаключенный, и даст возможность недобросовестному исполнителю попытаться истолковать его как предварительный. Согласно ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.
Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Как видно исходя из смысла и буквального толкования указанных Положений, если в договоре о размещении и распространении рекламы на рекламной конструкции, не установленной к моменту заключения договора, отсутствует условие об ее изготовлении и установке, либо если при толковании договора не будут установлены необходимые обстоятельства, все это при определенных условиях может не позволить истолковать такой договор как предварительный. Этот договор будет считаться незаключенным.
При составлении договора контрагенты нередко пытаются дать определение понятиям, которые носят условный характер. Например, стороны демонстрационной поверхности рекламной конструкции могут носить условные названия «сторона А» и «сторона Б». В практике наружной рекламы встречаются следующие определения: «Сторона А рекламной конструкции - сторона, при обзоре которой между транспортными средствами и рекламной конструкцией отсутствует полоса встречного движения; сторона Б рекламной конструкции - сторона, при обзоре которой по ходу движения между транспортным средством и рекламной конструкцией имеется полоса встречного движения».
Однако эти определения не учитывают того, что рекламная конструкция может быть расположена не справа у проезжей части перпендикулярно направлению движения транспорта, но и находиться с соблюдением установленных требований сбоку, параллельно к ней, и изображением лицевой стороны быть обращенной к проезжей части, а изображением тыльной стороны (на которой тоже может размещаться реклама) - к тротуару, строениям, пустырю либо жилой зоне. Еще такое определение понятий позволяет в одном случае считать «сторону А» как непосредственно «стороной А», так и «стороной Б». Например, для транспорта, движущегося в одну сторону, лицевая сторона рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги, будет являться «стороной А», а тыльная «стороной Б». Для транспорта же, движущегося в это время в противоположном направлении, эти стороны поменяются местами: та сторона, которая для одного транспортного средства считается «стороной А», для другого будет считаться «стороной Б», и наоборот - ведь в определении не уточняется, где должно находиться транспортное средство, а также не учитывается, что конструкция может обозреваться не из транспортного средства, а пешеходом, стоящим на «островке безопасности» (т. е. между потоками встречного движения).
Кроме того, рекламные конструкции также могут вообще не находиться вблизи проезжей части, а дороги бывают и с односторонним движением.
Между тем в практике вопрос установления стороны рекламной конструкции может возникнуть при толковании договора в ходе рассмотрения судебного спора, когда одна сторона будет утверждать, что она понимает определенную сторону под стороной А, а другая будет утверждать, что эта сторона стороной А не является, а является стороной Б. Как видно, на все случаи жизни, данные таким образом определения не подходят. Все это говорит об условности этих понятий и, возможно, нецелесообразности давать их исчерпывающее определение в договоре, либо следует это делать лишь для рекламных конструкций, расположенных вдоль проезжей части и обращенных изображением к движущемуся транспорту, но соответствующим образом пояснять это.
Чтобы не сталкиваться с аналогичными ошибками и не учитывающей многогранность человеческой жизни и отношений казуистикой, вероятно, не стоит стремиться закрепить в договоре «все, что только можно». Для приведенного случая, например, стоит лишь указать в параметрах рекламного места (например, после указания улицы и владения, возле которого расположена конструкция) следующие ориентиры: «движение в центр», «движение из центра», «движение к улице такой-то», «движение от улицы такой-то», «лицевая сторона при движении в центр города», либо «лицевая сторона, направленная к проезжей части», и т. п.
Заключение
Нередко в практической рекламной деятельности при заключении договора внесение изменений в его текст сводится к наполнению проекта договора казуистическими положениями, например, замене слов «выполнить услуги» словами «оказать услуги», слов «выполнить обязательства» словами «исполнить обязательства» и прочему редактированию текста (исправлению ошибок, восполнению отсутствующих запятых), либо к стремлению загромоздить договор условиями, содержащими заведомо неисполнимые обязательства. Иногда и вовсе можно встретить случаи, когда в договор, подготовленный на высоком профессиональном уровне, вносятся скороспелые и непродуманные изменения. Все это представляет собой излишнюю и бессмысленную трату энергии, а также собственного и чужого времени. Большинство арбитражных споров в сфере договорного права объясняются низким уровнем договорной грамотности <9>. Разумнее было бы взаимодействовать лишь по существенным деталям, которые требуют отражения в договоре, а сами договоры формулировать должным образом.
Составление договора - процесс ответственный, и его условия не должны противоречить закону. Если договор или его отдельные положения не соответствуют закону, то их можно признать недействительными в судебном порядке или без обращения в суд (когда они являются ничтожными). Это нужно иметь в виду и относиться к составлению договора внимательно, прежде всего думая, какие из условий допустимо включать в договор, а какие - нет, чтобы эти условия не давали возможности участнику правоотношений необоснованно полагать, что он юридически защищен и что они дают ему право требовать от другой стороны соответствующего предоставления либо обеспечивают возможность исполнить свои обязательства, на самом же деле быть уязвимым и не иметь реальной возможности ни исполнить свои обязательства, ни истребовать встречное предоставление.
Список использованной литературы
- Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ
- «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.02.2017)
- Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ (последняя редакция)
- Федеральный Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 03.07.2016) «О защите прав потребителей»
- Бакулин А.Ф. Реклама и заключение гражданско-правового договора. // Актуальные проблемы юридических наук. № 1. - 2015. - с. 113-116.
- Брызгалин А.В., Федорова О.С. Налог на прибыль: сложные вопросы из практики налогового консультирования. // Налоги и финансовое право. № 8. - 2012. - с. 37-217.
- Зоркольцев Р. Наружная реклама: исполнение договора на оказание рекламных услуг. // Хозяйство и право. № 1. - 2012. - с. 84-91.
- Зоркольцев Р. Отказ от исполнения договора о размещении и распостранении наружной рекламы. // Хозяйство и право. № 10. - 2006. - с. 57-65.
- Зоркольцев Р. Д. Юридические секреты рекламной деятельности: как грамотно управлять рекламным агентством, вести с ним переговоры и заключать контракты: Практическое пособие. М.: Wolters Kluwer, 2011.
- Измайлова Е.В. Договоры, содействующие торговле. // Коммерческое право. Научно-практический журнал. Т. 3. № 2. - 2008. - с. 64-79.
- Измайлова Е.В. Договоры в сфере рекламы. // Коммерческое право. Научно-практический журнал. № 1. - 2009. - с. 42-51.
- Казаченок О.П. Правовые проблемы разграничения договоров аренды и возмездного оказания услуг. // Вопросы современной юриспруденции. № 36. - 2014. - с. 22-27.
- Кратенко М. Договор «аренды» нетипичных объектов. // Хозяйство и право. № 6. - 2007. - с. 19-29.
- Леонкина К.Д. Договор возмездного оказания услуг. // Реклама и право. № 2. - 2011. - с. 2-3.
- Нечуй-Ветер В.Л. Основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг. // Реклама и право. № 1. - 2003. - с. 30-31.
- Нюняев В.О. Проблемы классификации договорных обязательств на примере некоторых обязательств, возникающих в сфере рекламной деятельности. // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. № 1. - 2007. - с. 353-367.
- Нюняев В.О. Смешанные договоры в сфере рекламы. // Законы России: опыт, анализ, практика. № 1. - 2009. - с. 37-42.
- Сафонова К.В. Гражданско-правовое регулирование рекламных правоотношений в сфере прямых продаж. // Бизнес, менеджмент и право. № 2 (22). - 2010. - с. 158-161.
- Ситдикова Л.Б. Нормативно-правовое и договорное регулирование отношений на возмездное оказание информационных услуг. // . Москва, 2007.
Приложение А