2. ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
2.1 Риски и ответственности сторон
В с императивной нормой п. 1 741 ГК РФ риск гибели или объекта строительства подрядчик до приемки объекта заказчиком. законоположения, на первый четко разрешающие о распределении риска гибели или результата работ в строительного подряда, отмечает П.В. могут иметь толкование [44, с.
На практике чаще возникает вопрос о применения правил о указанных рисков, разъяснение со стороны Арбитражного Суда В п. 20 Обзора отмечалось, сфера применения о распределении рисков в обязательстве ограничена, и они не применяются в если гибель повреждение соответствующего произошли в связи с исполнением обязательства из сторон. Отсюда сделать вывод, данное правило в случае имеющего риска гибели повреждения соответствующего вследствие не только но и непреодолимой силы.
Положения п. 3 401 ГК РФ указывают на что, если не предусмотрено законом договором, лицо, не или ненадлежащим исполнившее обязательство осуществлении предпринимательской несет ответственность, не докажет, что исполнение оказалось вследствие непреодолимой т.е. чрезвычайных и при данных обстоятельств. Президиум Арбитражного Суда РФ издании Обзора к выводу о том, норма ст. ГК РФ является той закона, которая ссылку подрядчика на или повреждение строительства (результата вследствие действия непреодолимой силы. ответственность подрядчика за обязательства ограничивается случаями, когда обязательства вследствие или повреждения договора произошло неисполнения обязательств Кроме того, особому обсуждению не отраженные в Обзоре, указанные обстоятельства в связи с виновными третьих лиц. этом особо отметить, что норма ст. носит императивный исключающий иное договоров строительного
До Обзора суды толковали момент риска случайной на заказчика. В частности, неясно, что под приемкой работ, с которой связывает переход риска, так в подрядном обязательстве традиционно связывается с сторонами соответствующих в частности, по распространенной КС № 2. При этом в исполнения договора подряда стороны подписывать десятки актов. Проблемой регулирования является о том, означает ли указанных юридических во всех случаях риска случайной отраженных в них работ, отраженных в на заказчика.
Особенности строительства в продолжительности производственного и способов определения обусловили основную признания и распределения по отчетности выручки и по договорам строительного даты начала и по которым приходятся на отчетные периоды.
Основное на практике, как Н.С. Нечеухина и Якинфиева, вызывает достичь одновременного и отражения всех строительства при информации о выручке производства. Поскольку признания выручки юридического аспекта существенные ограничения в момента отражения основная задача - точки соприкосновения бухгалтерских и налоговых и способ применения их в политике [39, с.
Порядок признания в бухгалтерском учете регламентирует Положение по учету «Доходы ПБУ 9/99 [13].
в п. 12 ПБУ 9/99 условия, при выполнении которых может быть в бухгалтерском учете. выполнении работ по с длительным циклом из этих условий, в подп. «г» п. 12 9/99 - право (владения, пользования и на продукцию (товар) от организации к покупателю работа принята (услуга оказана)». выполнении работ подрядчика является результата работ, признание дохода именно с приемкой а не с переходом права
Согласно п. 3 ст. Гражданского кодекса РФ РФ) в случае результата этапа заказчик несет гибели или имущества, которые не по вине подрядчика. одновременно с принятием работ заказчик принять на себя и повреждения возведенного отремонтированного объекта.
Обычно на практике организации объем работ ежемесячно актами по форме КС № 2 и по форме КС № 3, поскольку дает возможность отслеживать выполненные за объемы, фиксировать их начисления заработной и списания материалов, а вести нарастающий выполнения объемов, предусмотрено формой Однако, информационным Президиума Высшего Суда РФ от 24 января года № 51 установлено, подписание промежуточных приемки работ не перехода к заказчику гибели объекта
Если в договоре работ не выделялись, то акты по форме КС № 2 и о стоимости выполненных по форме КС № 3 подтверждают выполнение промежуточных для проведения Они не являются предварительной приемки отдельного этапа с которыми закон переход риска на
Необходимо что ст. ГК РФ предусматривает два сдачи результатов от подрядчика заказчику: по выполнения всех по договору либо При этом - это завершенный строительно-монтажных работ и в этом случае быть определены существенные условия подряда применительно к этапу: перечень и результаты работ, выполнения и сроки Кроме того, корректного отражения этапа в учете определение цены по в разрезе каждого
Выделение в отдельных этапов на является проблемным и редко, поскольку соответствующих организации и выполнения работ. определение способа работ должно заказчиком на стадии проектно-сметной документации, в реальной российской строительство ведется по нескольким комплексам в связи с их определенной и фактическое завершение отдельного этапа происходит только с полным завершением объекта.
Документально передача результата работ, если будет предусмотрена договора подряда, признаваться для их реализацией как в бухгалтерского учета, и для целей Но при этом в с п. 3 ст. 753 ГК РФ случайной гибели повреждения принятого этапа должен перейти к нему с. 5].
Установленные в лице Президиума Арбитражного суда распределения рисков объясняются, во-первых, подрядчика на создаваемую в условиях, когда собственник по общему ст. 211 ГК РФ риск случайной или повреждения вещи, во-вторых, что подрядчик рассмотренные риски, предметом подрядного являются не сами а их результат.
Вместе с как отмечает Крашенинников, такой является спорным с. 167].
всего, вопрос о на объект строительства крайне дискуссионным. этом даже собственником объекта на время строительства подрядчик, то переход случайной гибели на с приемкой отдельного работ должен, по видимости, означать и «права собственности» на результат, что не быть юридически так как результат работ по этапу, например, строительно-монтажных работ на этажах при многоэтажного дома не быть признан как объектом прав, а следовательно, оснований утверждать права собственности на результат и связи распределения риска с собственности на объект (его части). также учитывать, переход права традиционно и в силу 223 ГК РФ связывается с вещи, а такой в рамках приемки по этапу не происходит, объект строительства находился, так и во владении подрядчика с. 168].
Кроме указанное распределение скорее не подтверждает, а то, что подрядного обязательства не работы, а их результат.
Очевидно, гибель объекта принятого заказчиком по сторонами этапу, не к достижению результата - новой вещи, но такой гибели не на подрядчика, который должен отвечать за например, за создание заказчиком вещи, а на на которого с момента акта перешел случайной гибели объекта.
Для этого вопроса признать подход, в с которым риск гибели или объекта договора лежит на подрядчике титульном владельце объекта, в отношении в силу характеристики обязательства как по выполнению работ, а не по имущества в собственность, он деятельность, связанную с опасностью. Возможно, в связи с этим внимание и на то, несение подрядчиком случайной гибели договора подряда до сдачи результата может служить того, что подрядного обязательства не только сами (процесс), но и их результат. В случае подрядчик не за неисполнение обязательства случайной гибели когда соответствующий лежит на заказчике с. 5].
Вопрос случайной гибели повреждения объекта был разрешен в п. 18 в которой при конкретного дела случай регулирования случайной гибели возведенного подрядчиком, в когда этот лежал на подрядчике Суд, рассматривая указал, что в случае фундамент быть восстановлен за подрядчика. Отсюда вывод, что риска не влияет на подрядчика выполнить работы. В случае риск случайной лежал на подрядчике, обязан выполнить по восстановлению погибшего за свой счет, же риск лежал на погибший объект восстановлению за счет заказчика.
Проанализированный материал сделать вывод о что правила о риска случайной сформулированные в ст. ГК РФ не в пользу заказчика определении в договоре подряда этапов работ, являются стимулом для объекта строительства. таком страховании учитывать, что должно осуществляться в лица (заказчика, которое имеет интерес.
Таким образом, риска в договор подряда обусловлено законодателя поставить в зависимость от надлежащего сторонами договора обязательств. Поскольку на возведения объекта он собственностью подрядчика, он несет риски, с повреждением объекта Составление акта по форме КС № 2 само по не является основанием перехода риска гибели на заказчика. если акт подписан по результатам предварительной приемки по сторонами этапу, случайной гибели подрядчиком результата в работы по соответствующему согласно п. 18 Обзора рассмотрения споров по строительного подряда», информационным письмом ВАС РФ от 24 января г. № 51, переходит на
Основанием для правовой позиции положения п. 3 ст. ГК РФ, в силу заказчик, предварительно результат отдельного работ, несет последствий гибели повреждения результата которые произошли не по подрядчика. Отсюда что при сторонами этапов работ заказчик риск случайной или повреждения части объекта - фактически на подрядчике риск лежит в отношении работ, им в рамках конкретного
2.2 Правовое регулирование оформления технической документации в договорах строительного подряда
Определение предмета договора строительного подряда отличается существенным своеобразием, вызванным тем, что строительство представляет собой сложный технический процесс. Именно поэтому предмет данного договора определяется согласованием сторонами технической документации, устанавливающей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, установленные в п. 1 ст. 743 ГК РФ. Отсюда следует, что отсутствие согласованной технической документации свидетельствует о незаключенности договора.
толкование основано на выделении в п. 1 ст. ГК РФ такого вида договорных обязательств со подрядчика, как или отступление от предусмотренных в технической и в обязательных для Строительных нормах. обязан вести строительные работы в строгом соответствии с технической документацией, а также СНиПами, ГОСТами и другими обязательными правилами. Поэтому любое отступление подрядчика от требований, предусмотренных названными документами, даже если оно, по мнению подрядчика, вполне разумно и не влечет ухудшения качества работ, поскольку оно не согласовано с заказчиком, представляет собой, как отмечает А.В. Беляев, нарушение договора.
В связи с что конкретных за это нарушение 754 ГК РФ в законодательстве не заказчик может любой из предоставленных п. 1 ст. 723 ГК РФ а именно потребовать допущенных отступлений в срок, соразмерного установленной за работу или возмещения расходов на устранение отступлений, если право предусмотрено в строительного подряда. договором могут предусмотрены и иные для подрядчика как данного, и любого другого им нарушения своих [23, с. 4].
с тем такой формальный подход не учитывать конкретных обстоятельств. Они, в могут указывать на что формальное согласованной сторонами документации не свидетельствует о предмета договора подряда. Кроме формальное применение при разрешении о незаключенности договора подтолкнуть его (прежде всего к недобросовестным действиям в заявления требования о договора незаключенным не в неопределенности в отношении предмета, но с целью взыскание подрядчиком по договору (о чем фабула дела, в п. 5 Обзора практики споров по договорам подряда). В связи с судебная практика вынуждена выработать гибкий подход к вопроса о незаключенности по причине несогласования сторонами технической дающий возможность принять не только но и справедливое решение по делу.
В соответствии с п. 5 Обзора отсутствие в установленном порядке документации не является основанием для договора незаключенным. правовая позиция раз и позволяет указанную задачу. этом, однако, иметь в виду, усмотрение суда разрешении соответствующего не безгранично. Как из описательной части пункта, суд не пр договор незаключенным, на отсутствие технической учитывая, что, подрядчик осуществил несложного в техническом объекта по типовому с которым заказчик во-вторых, у сторон в исполнения договора не споров в отношении предмета, в-третьих, принял результат Отсюда ясно, Президиум Высшего Суда РФ все же относится к строительству в отсутствие технической согласованной с заказчиком и понятно ввиду выше причин в законе специальных определения предмета строительного подряда).
Судебная практика лет нередко в основного обстоятельства, не признать договор в отсутствие технической допускает принятие заказчиком.
Так, ФАС округа в одном из от 22 сентября 2008 г. по № А40-12568/07-29-96 указал: то обстоятельство, что подписали акт взаимных расчетов по на 15.03.2007, акты № КС-2 и справки № КС 3, в соответствии с которыми сдал, а ответчик работы по договору, суд первой пришел к выводу о что отсутствие документации в виде № 8 к договору позволяет предмет договора, и по основанию он не может признан незаключенным» Тем самым развивают верный, по П.В. Крашенинникова, заключающийся в том, признать незаключенным только не исполненный договор. Стороны, образом, своими могут восполнить недостаток волеизъявления, имелся на момент договора. Таким принятие работ должно исключать договора незаключенным по несогласования сторонами документации 44, с.
об оплате дополнительных выполненных подрядчиком с правил, указанных в п. 3 743 ГК РФ на практике как правило, в подрядчиков, которые взыскать с заказчиков несогласованных и непротивоаварийных работ путем указанных работ в приемки. При подписание актов заказчиками расценивалось как последующее на проведение указанных
В п. 10 Обзора отрицательное отношение к такой практике, тем, что не сообщивший заказчику о выполнения дополнительных не учтенных в технической не вправе требовать этих работ в случае, когда работы были в акт приемки, представителем заказчика.
Однако в последнее распространилась практика, в с которой суды требования подрядчиков о стоимости дополнительных выполненных с нарушением ст. 743 ГК основываясь на правилах о обогащении 54. По П.В. Крашенинникова и специалистов по гражданскому такая практика неверной, так в п. 4 ст. 743 ГК РФ указано, что, в несоблюдения правил о дополнительных работ, лишается права их оплаты. Данное сформулировано в интересах и является санкцией за подрядчиком своих перечисленных в п. 3 ст. [44, с. 106]. В с этим следует позицию тех которые отказывают в случаях в исках о стоимости дополнительных в качестве неосновательного 53.
Из содержания п. 1 ст. в контексте норм 432 ГК РФ следует, как способ цены является условием договора подряда. Однако практика пошла по отрицания существенного условия о цене
Из п. 11 Обзора, всего, можно вывод, что встречного предоставления за выполненные работы быть не только средства, размер определен сметой, но и имущество. В подавляющем случаев воля прямо направлена на форму предоставления, которого действительно от предполагаемого объема, и из затрат на его стоимости работ. В и судебная практика, функцию обслуживания гражданского оборота, в пошла по пути установления в договоре подряда неденежной предоставления со стороны
ситуация обострила разграничения договора подряда от договора товарищества, так в итоге как так и иной установления цены на уже не выступают в существенного условия Распространенным случаем ситуация, при по условиям заключенного одна сторона выполнить работы, а - оплатить их путем подрядчику определенного квартир или метров в возведенном Такое условие может быть по-разному.
С одной такой договор быть квалифицирован договор простого имеющий своей создание нового недвижимости или существующего с условием не о права общей собственности, а о распределении между товарищами договора, возможность предусмотрена в п. 4 ст. ГК РФ. С другой обязанность по передаче, определенного количества может рассматриваться и неденежная форма заказчика, а, следовательно, может быть как договор подряда. Очевидно, рассматриваемая правовая обостряет проблему формы договора.
Таким образом, вопросом правового оформления технической в договорах строительного следует считать между законодательным учета норм документации и правил ее в качестве существенного договора и судебной по сути игнорирующей гражданского законодательства в санкционирования обязательности произведенных подрядчиком, но не в договоре, дополнительных Однако аргументом в такого подхода опора на факт заказчиком результата Вопрос об оплате работ, выполненных с нарушением правил, в п. 3 ст. 743 ГК РФ на решается, как в пользу подрядчиков, пытаются взыскать с стоимость несогласованных и дополнительных работ включения указанных в акты приемки. этом подписание приемки заказчиками подрядчиками как согласие на проведение работ.
3. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО
Проблема юридического работ, составляющих договора строительного
В ст. 1 Градостроительного РФ строительство определяется процесс создания строений и сооружений, строительство на местах объектов капитального В качестве объекта строительства может наряду со зданиями, и сооружениями также незавершенного строительства, не навесов, временных киосков [5].
Проблема юридического объектов капитального в договорах строительного заключается в том, в Градостроительном кодексе «строительные работы» Содержание термина работы» в иных документах, например, в рекомендациях по страхованию ответственности членов организаций (СРО), на членстве лиц, строительство» 16 не позволяет их с целью закрепления договора строительного
Для целей практики необходимо определение понятия для юридического предмета договора подряда. На основе необходимости соблюдения единства в нормативных актах Е.Б. предлагает закрепление в 740 ГК РФ понятия договора строительного в качестве которого капитальное строительство, которым следует «создание зданий, 36, с. 98. и такой путь правового регулирования заключения договора подряда затруднен в содержании понятий и «сооружение» в гражданском
В 2 Федерального закона регламент зданий и от 30.12.2009 № 384-ФЗ определяется как строительная система, в себя надземную и подземную части, сети инженерно-технического и системы инженерно-технического выступающая в качестве строительства, и предназначенная проживания и (или) людей, хранения размещения производства содержания животных
отличается от здания объемной, плоскостной линейной строительной имеющей наземную, и (или) подземную состоящую из несущих и строительных конструкций, для осуществления вида производственных а также хранения временного пребывания перемещения людей и 36, с. 98.
Коведяев предлагает на данных формулировок сооружение как или недвижимый На основе такого предлагается внести в содержание ст. ГК РФ, в котором договора строительного будет определяться недвижимые и движимые возникшие в результате деятельности подрядчика на участке или на строении, расположенном на участке, принадлежащем 35, с. 21.
Указанное не решает проблемы комплекса работ, за которых берет на ответственность подрядчик по строительного подряда. Не смысла определение работ, связанных с участком, находящемся в заказчика, которые на «движимом объекте».
Однако целей правового гражданского оборота, по Е.Б. Козловой, приемлемыми следует определения зданий и в утвержденном Правительством РФ Госстандарта РФ от 26.12.1994 № «ОК 013-94. классификатор основных согласно которому не считая жилых определяются как объекты, предназначенные трудовой деятельности, от атмосферных воздействий, материальных ценностей, социально-культурного обслуживания и имеющие стены и в качестве основных частей. Согласно Постановлению сооружения собой инженерно-строительные служащие для необходимых для процесса производства через выполнение технических функций, не с изменением предмета а также для каких-либо непроизводственных 17.
определения закреплены в Положении о порядке стимулирования мобилизационной экономики, утвержденном РФ 18.
Большие для унификации содержания договоров подряда имеет единообразного применения строительства «под В Порядке государственного за строительством объектов фирмами на территории Федерации, введенного в приказом МВД РФ от № 521, под объекта «под понимались строительно-монтажные оснащение сооружения инженерно-техническим оборудованием и коммуникациями, а также мебелью и прочим, возможность немедленного объекта в эксплуатацию сдачи его заказчику 19.
В справочной литературе объекта «под определяется как содержанием которого считать строительно-монтажные оснащение сооружения оборудованием и инженерными а также всем необходимым для возможности немедленного объекта строительства в после сдачи заказчику подрядчиком с. 344.
В. В. отмечает, что строительства «под означает ситуацию, которой подрядчик на себя обязательство по полного цикла обеспечивающих создание объекта: от его до сдачи заказчику и принятого в эксплуатацию строительства. Причем в особой форме, по автора, наиболее выражается специфика строительного подряда с. 4.
Согласно мнению П. Н. условием строительства ключ» следует гражданско-правовое обязательство не только построить и формально сдать заказчику по акту но и гарантировать достижение эксплуатационных параметров и технических возможностей на нем оборудования. указанное обязательство не только передачу подрядчиком технической инструкций по обслуживанию и оборудования, но и обучение заказчика штатным и методам обслуживания и указанного оборудования, в обязательном порядке в случае аварийных 28, с. 126.
В диссертационном исследовании Г. М. в законодательное определение строительства «под предлагается дополнительно пункты об обязанностях в рамках общепринятых по организации и обеспечению обеспечить разработку раздела проектно-сметной надлежащее выполнение работ, комплектация строительства конструкциями, и материалами и введение в действие в срок, договором [34, с.
Общим содержания всех в юридической литературе к определению понятия «под ключ» принятие подрядчиком на обязательств по выполнению цикла работ, создание необходимого и сдачу его в
Е.Б. Козлова на обобщающего анализа практики отмечает случаев возникновения использовании сторонами строительного подряда в определении предмета понятия «строительства «под ключ»» ситуаций, требующих решения вопроса о в предмет договора или иных строительных работ с. 99].
Содержательной основой решения могут положения Общероссийского видов экономической (ОКВЭД) 029-2001 Ред. 1), в силу в результате Госстандарта РФ от 06.11.2001 № [14]. В разделе F и услуги строительства» Общероссийского кодификатора специфические для строительного подряда по подготовке строительного осуществлению общих работ по возведению и сооружений, монтажу завершению строительства, по проектной документации и обоснованию продукции.
Пробелы содержания классификатора видов деятельности ОК 029-2007 целей юридического договоров строительного обусловлены тем, его положения для целей статистического наблюдения по видам хозяйственной за развитием экономических и для подготовки информации, позволяющей показатели социально-экономического на международном уровне, нормативно-правовых актов в государственного регулирования видов экономической
Однако, при отсутствии других классификаторов хозяйственной деятельности, применимых при заключении договоров строительного подряда используется указанный нормативный акт, позволяющий решать задачи, связанных с классификацией различных видов экономической деятельности, заявляемых хозяйствующими субъектами при регистрации [36, с. 103].
В настоящее время сохраняет юридическую силу также Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 № 17, в рамках которого в разделе F «Продукция и услуги строительства» пункты с 4520500 по 4520529 включают понятия «строительство «под ключ»» [15].
Согласно предписаниям п. 3 ст. 15 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации представляют собой нормативные документы, составленные с целью распределения технико-экономической и социально значимой информации согласно ее классификации, из чего следует обязательность правоприменения содержащихся в них норм при формировании официальных информационных ресурсов, государственных информационных систем и в процессе межведомственного обмена информацией [8].
Соответствующая норма продублирована в п. 6 Положения о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.11.2003 № 677 «Об общероссийских классификаторах технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области» [12].
Необязательный характер применения общероссийских классификаторов в иных правоотношениях подтвержден определением Верховного Суда РФ от 27.01.2011 № КАС10-710 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 11.11.2010 № ГКПИ10-1213, которым было оставлено без удовлетворения заявление о признании недействующим Приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624» [47].
Из содержания рассмотренных нормативных актов следует вывод о том, что в настоящее время злободневным для правоприменительной практики остается вопрос о выборе сторонами договора строительного подряда нормативного акта, на основании содержания которого юридически допустимо установления в договорных обязательствах определенных видов строительных работ, в совокупности составляющих содержание выполнения строительства «под ключ» [36, с. 103].
Юридическую проблему составляет правовое регулирование включения в предмет договора строительного подряда обязательств подрядчика по разработке технической документации, так как сам факт такого включения порождает сложность в классификации предмета данного договора как относящегося к договору строительного подряда или подряда на выполнение проектных работ [33, с. 31].
Согласно ст. 743 ГК РФ осуществление обязательств подрядчика по договору по строительству и связанным с ними работами должно соответствовать технической документации. То есть в договоре строительного подряда должны быть закреплены состав и содержание технической документации, а также установлены обязательства сторон по содержанию и срокам предоставления друг другу необходимой для осуществления содержания договора технической документации.
Но правовой режим разработки технической документации закреплен в § 4 главы 37 ГК РФ, регулирующей договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ.
Д. О. Булдаков выделяет следующие различия договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ:
- материальный результат осуществления работ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не представляет собой объект недвижимости;
- различаются характер прав и объем полномочий подрядчика по отношению к результату выполненных по договору работ;
- в процессе выполнения условий договора различаются правовой статус сторон;
- особенности оснований юридической ответственности подрядчика [26, с. 13].
Итак, другой проблемой правового регулирования предмета договора строительного подряда следует считать недопустимый с юридической точки зрения случай, при котором выполнение одних и тех же по содержанию работ подпадает под режимы правового регулирования различных типов договоров, что обусловлено включением этих работ либо в самостоятельный предмет договора на выполнение проектных работ, либо в качестве элемента в состав сложного предмета договора строительного подряда.
В связи с этим целесообразно дополнить Гражданский кодекс РФ в части, регулирующей договор строительного подряда, положением о том, что при строительстве объекта «под ключ» на договорные отношения, связанные непосредственно с разработкой технической документации, распространяются предписания § 4 главы 37 ГК РФ «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» об обязанностях сторон и ответственности подрядчика за ненадлежащее выполнение работ.
Необходимо отметить, что в силу п. 2 ст. 740 ГК РФ в качестве элементов предмета договора строительного подряда могут выступать отдельные работы. Но эти - же работы могут являться предметом договора, подпадающего под действие общих положений о подряде, а также выступать предметом других типов гражданско-правовых договоров. В качестве примера следует привести случай, при котором пусконаладочные работы являются предметом договора поставки [36, с. 103].
Наибольшую актуальность представляет собой проблема правового определения предмета договора строительного подряда при выполнении работ по капитальному ремонту зданий и сооружений.
В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ содержит диспозитивную норму о том, что правила о договоре строительного подряда имеют силу при выполнении работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иной порядок не предусмотрено договором.
Нормативно-правовое толкование термина «капитальный ремонт» также отсутствием единого подхода в юридической литературе, из которого следуют проблемы правоприменительной практики, поскольку в законодательных дефинициях оно носит обязательный характер.
В ст. 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства, не считая линейных объектов, определяется как замена и (или) восстановление строительных конструкций, систем и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или элементов указанных конструкций, не считая несущих строительных конструкций [5].
Под проведением капитального ремонта линейных объектов в ГрК РФ понимается такое изменение параметров линейных объектов или их частей, результатом которого не являются изменения в классе, категории и первоначально установленных показателей функционирования таких объектов.
В Федеральном законе от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» капитальный ремонт многоквартирного дома определяется как предусмотренные данным законом работы с целью устранения поломок изношенных конструктивных элементов общего имущества собственников помещений многоквартирного дома, включая работы по их замене или восстановлению, для улучшения эксплуатационных показателей общего имущества в коллектива жильцов многоквартирного дома [10].
В юридической литературе оптимальное для правоприменения определение капитального ремонта принадлежит О.Г. Ершову, утверждающему, что капитальный ремонт представляет собой ремонт здания или сооружения, цель которого заключается в восстановлении работоспособности его конструкций и систем инженерного оборудования и сохранении при износе эксплуатационных показателей [33, с. 32].
Подобное определение невозможно использовать в нормативно- правовом регулировании предмета договора строительного подряда. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), введенный в действие постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 № 454-ст, включает работы по капитальному ремонту в раздел F «Продукция и услуги строительства».
Из анализа нормативного материала в области регулирования капитального ремонта следует, что закрепленное в п. 2 ст. 740 ГК РФ положение, допускающее по соглашению сторон отступление от правила, в силу которого к выполнению работ по капитальному ремонту применяются нормы о строительном подряде, может привести к ситуации, когда комплекс строительных работ, выполнение которых должно опосредоваться договором строительного подряда, называется сторонами капитальным ремонтом и выводится из-под действия норм о строительном подряде.
В результате, как подчеркивает Е.Б. Козлова на отношения по организации строительства не распространяются нормы о распределении рисков, об обеспечении строительных работ материалами, о контроле и надзоре заказчика за выполнением работ, о сотрудничестве сторон и др. То есть, выполнение одних и тех же строительных работ может подпадать под различный правовой режим, что недопустимо, так как именно характер таких работ, особая сфера их осуществления и является одним из оснований введения в отношении них особого правового режима [36, с. 104].
Следовательно, правила о договоре строительного подряда должны применяться к работам по капитальному ремонту без каких-либо оговорок.
Таким образом, обобщающий анализа юридической литературы правоприменительной практики отражает распространенность случаев возникновения в договорахстроительного подряда формулировок, не до конца конкретизированных в законодательстве, что неизбежно ведет возникновению спорных ситуаций, требующих нормативного решения вопроса о включении в предмет договора тех или иных видов строительных работ.
3.2 Договор подряда и гражданско-правовой режим объектов незавершенного строительства
В соответствии со ст. 130 ГК РФ, к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Отсутствие законодательного определения объекта незавершенного строительства обусловило появление соответствующих доктринальных гражданско-правовых разработок. Так, Р.А. Валеев отмечает, что объект незавершенного строительства - это создаваемое или реконструируемое здание (сооружение), на которое отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в установленном законодательством порядке [27, с. 8].
В.М. Ланда полагает, что «объектом незавершенного строительства является учтенный в государственном кадастре недвижимости объект недвижимого имущества, являющийся результатом незавершенного процесса по созданию и (или) реконструкции здания, сооружения, в отношении которого не получено разрешение на ввод его в эксплуатацию» [37, с. 10].
К.К. Шалагинов считает, что объект незавершенного строительства представляет собой сложную недвижимую вещь, возникающую в результате соединения стройматериалов с господствующим объектом недвижимого имущества - земельным участком, в целях создания новой недвижимой вещи (здания или сооружения, завершенного строительством), в отношении которой не получено разрешение на ввод в эксплуатацию, качественно и количественно изменяющейся в процессе ее существования в процессе строительства» [45, с. 9].
Отсюда следует, что большинство авторов в качестве главной характеристики объекта незавершенного строительства указывают на отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не учитывая, что согласно ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ (ред. от 27.07.2010) до 1 марта 2015 года не требовалось получение разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) указанного объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта такого объекта [9].
В научной литературе существует мнение, что под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке.
Однако такому выводу противостоит содержание Приказа Минюста РФ от 18 февраля 2008 г. № 32 «Об утверждении форм кадастровых паспортов здания, сооружения, объекта незавершенного строительства, помещения, земельного участка», согласно которому объекты незавершенного строительства, как и прочие объекты недвижимости, подлежат постановке на кадастровый учет. Другое дело, что такие объекты не фиксируются в кадастре какпостроенныеобъекты недвижимости, тем более, что регистрация прав на строящийся объект - это право, а не обязанность его владельца [41, с. 100].
В. А. Алексеев считает, что объект незавершенного строительства можно определить как «изменения на земельном участке, непосредственно направленные на создание нового здания или сооружения, а равно реконструируемое здание или сооружение». В других своих работах он пишет, что незавершенный строительством объект существует с того момента, «как на строительной площадке начались действия, непосредственно направленные на создание объекта и приведшие к такому изменению этого земельного участка, которое становится от этого участка неотделимым без существенного ущерба для достижения цели создания планируемого объекта. В этом смысле не может считаться объектом недвижимости оборудованная строительная площадка, проведение геодезических работ, строительство забора и т.д. Однако с того момента, как началось рытье котлована или забита в соответствии с проектом хотя бы одна свая, объект может быть признан объектом недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства» [20, с. 10]. Между тем, одно лишь наличие котлована едва ли можно признать достаточным основанием для регистрации права собственности на объект незавершенного строительства как недвижимость.
Анализ различных точек зрения относительно понятия объекта незавершенного строительства позволяет сделать вывод о том, что большинство исследователей объединяет мнение о неопределенности гражданско-правового статуса объектов незавершенного строительства, порождающая противоречивость нормативной возможности для них выступать объектом гражданско-правовых договоров, например, в форме аренды, ипотеки и ряда иных [21, с. 31].
По данному вопросу в юридической литературе нет единства мнений. Многие авторы считают, что объекты незавершенного строительства, прочно связанные с землей, относятся к недвижимости и могут быть объектом гражданского оборота только при условии государственной регистрации соответствующего вещного права на них. В противовес им объекты, не имеющие прочной связи с землей, рассматриваются как движимое имущество - совокупность строительных материалов.
Данный вывод подтверждается и содержанием п. 7 Информационного письма ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21, где было указано, что «не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации» [49]. В.А. Алексеев полагает, что наличие действующего договора подряда в отношении объекта не может влиять на его признание недвижимым имуществом, но может и должно препятствовать регистрации прав застройщика на такой объект [21, с. 31]. Последняя позиция, разделяющая объективную оценку строящегося объекта как недвижимости и субъективное признание прав на него посредством регистрации разделяется и Т.С. Пхалаговым [41, с. 102].
Ю.В. Романец считает, что объекты незавершенного строительства следует «относить к такому виду недвижимости, как здание (сооружение), с распространением на них соответствующей правовой регламентации. В противном случае будет искусственно исключена возможность применения к незавершенному строительству тех норм, которые позволяют эффективно регулировать данные правоотношения» [42, с. 218].
Третья группа авторов считает, что до момента государственной регистрации недостроенные объекты «не могут оцениваться в качестве недвижимостей, а представляют собой известную совокупность строительных материалов и конструкций, в которую вложен также труд строителей» [22, с. 94]. О.М. Козырь отмечала, что «с точки зрения закона в настоящее время незавершенный строительством объект по общему правилу является движимым имуществом», хотя не исключено законодательное решение, «когда незавершенный строительством объект после достижения определенной стадии строительства мог бы получить статус не просто совокупности строительных материалов и вложенного труда, а самостоятельного объекта».
По мнению Е.А. Суханова, «если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью - право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих материалов» [43, с. 417].
Данный подход получил ряд обоснованных критических замечаний в научной литературе. Так, М.И. Брагинский указывал, что не сданный в эксплуатацию объект (равно как и сданный) прочно связан с землей, что является необходимым и достаточным признаком недвижимости в ст. 131 ГК РФ. Кроме того, ст. 76 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», посвященной правовому регулированию ипотеки строящихся жилых домов, указывает в числе предметов обеспечения также и «незавершенное строительство», причем данные отношения складываются также в период действия подрядного договора [6].
Также ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ не случайно умалчивает о договоре подряда, что свидетельствует о том, что закон, признавая объекты незавершенного строительства недвижимостью, не делает различий между тем, является тот или иной объект незавершенного строительства предметом действующего договора строительного подряда или нет [25, с. 145].
Наконец, четвертая группа ученых считает, что «незавершенные строительством объекты, не являющиеся предметом договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу и могут являться предметом договора купли-продажи нежилых помещений и при отсутствии государственной регистрации права собственности продавца этого имущества» [25, с. 148]
С.П. Гришаев обращает внимание на то, что государственная регистрация представляет собой не признак, а последствие отнесения имущества и к недвижимости [31, с. 102]. Как справедливо отмечал М.И. Брагинский, правом собственности на объект незавершенного строительства лицо обладало и до регистрации, но она понадобилась ему для подтверждения своего права, без которой он не владел правомочием распоряжения своим правом. Во всем, что не связано со спецификой незавершенного строительства, его участие в обороте подчиняется общему, созданному для недвижимости режиму [25, с. 148].
Т.С. Пхалагов предлагает рассматривать объекты незавершенного строительства в качествеспециального вида недвижимости, так каких тесная связь с землей как один из основных признаков недвижимости очевидна), однако они по общему правилу не подлежат самостоятельной государственной регистрации в качестве недвижимости. Весьма сложен для определения и момент их фактического создания. Будучи предметом договора строительного подряда, они остаются известной совокупностью строительных материалов и конструкций, в которую вложен труд строителей (т.е. движимым имуществом), а право собственности на них, по общему правилу, принадлежит подрядчику. Их можно считать недвижимостями лишь за рамками подрядных отношений, в частности, после консервации строительства [41, с. 99].
Относительно объекта незавершенного строительства, по которому не действует договор строительного подряда, можно сказать однозначно: если данный объект отвечает признакам недвижимого имуществом, то он им и является. Сложнее решается вопрос в отношении объекта, который остается предметом действующего договора строительного подряда или возводится силами застройщика. Следует обратить внимание на тот факт, что гражданско-правовой статус объекта незавершенного строительства имеет, как минимум, три юридически значимых разновидности.
Во-первых, есть особенности у возводимого объекта, который в будущем станет жилым домом.
Во-вторых, своя специфика у объекта незавершенного строительства - индивидуального жилого дома.
В-третьих, есть ряд особенностей у промышленных и иных объектов.
Например, в отличие от индивидуального жилого дома как единого (целостного) объекта незавершенного строительства, в возводимом многоквартирном доме нельзя признать квартиру в качестве объекта незавершенного строительства. Такой вывод следует из п. 10 ст. 1 ГрК РФ, в которой говорится только о зданиях, строениях, сооружениях какобъектах, строительство которых не завершено.Поэтому возведение многоквартирного дома - это строительство дома- здания, а не совокупности отдельно взятых квартир.
Как отмечала А.В. Борисенко, дома, не завершенные строительством, не являются жилой недвижимостью, хотя относятся к недвижимому имуществу. В отношении их должен быть закреплен особый правовой статус, заключающийся в следовании данных объектов судьбе земельного участка. Из этого делается вывод о том, что правильнее вести речь не о купле-продаже недостроенного дома, а об уступке права застройки[24, с. 151]. Такой вывод подтверждается положениями ЗК РФ, который рассматривает право застройки в качестве ограничения прав на землю (п. 2 ст. 56), а неосуществление строительства в течение трех лет с момента предоставления земельного участка на праве аренды для строительства влечет за собой возможность расторжения данного договора арендодателем в одностороннемпорядке (п. 2 ст. 46 ЗК РФ) [4].
В соответствии с п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 со ссылкой на нормы ст. 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу. Исходя из содержания п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой признается не только жилой дом, другое строение, сооружение, но и иное недвижимое имущество. Следовательно, объект незавершенного строительства как недвижимое имущество также может признаваться самовольной постройкой. При этом презюмируется самостоятельность данных объектов во взаимосвязи с земельным участком. А.В. Борисенко не разделяет данную позицию, которая приравнивает правовой режим недостроенных жилых домов к домам, законченным строительством, и допускает неоднократную продажу фундамента от запроектированного жилого дома как жилую недвижимость. Законодателю следует определить критерий отнесения объекта незавершенного строительства к категории жилых. Вряд ли им может быть наличие одного фундамента. Отчуждаемый объект должен быть выполнен минимум на 90% от запроектированных работ, т.е. допускается отсутствие только отделочных работ [24, с. 151].
Спорность последней позиции обусловлена тем, что у объектов незавершенного и завершенного строительства в силу их неразрывной связи с землей есть много общих черт, на основании которых их можно считать объектами недвижимости. Критерием же отнесения объекта к числу жилых является возможность его использования в соответствии с установленным для него градостроительным законодательством видом разрешенного использования, возникающая только после ввода объекта в эксплуатацию. До получения такого разрешения с юридической точки зрения есть просто объект незавершенного строительства, даже в том случае, если он готов на 100 %.
В практике заключения договоров строительного подряда и судебных споров часто возникает вопрос о степени оборотоспособности объектов незавершенного строительства. Типичным примером такой проблемы является возможность передачи в аренду объекта незавершенного строительства или его части. В существующих обзорах судебной практики отмечается, что по данному вопросу имеется две позиции. Первая заключается в том, что объект незавершенного строительства, право собственности на который зарегистрировано в установленном законодательством РФ порядке,может бытьсдан в аренду.
Согласно второй позиции, объект незавершенного строительства, право собственности на который зарегистрировано в установленном законодательством РФ порядке,не может бытьсдан в аренду, в связи с чем договор аренды указанного объекта недвижимости является незаключенным. Как отмечалось в одном из решений арбитражного суда, спорный объект зарегистрирован как незавершенный строительством, следовательно, не принят в эксплуатацию, соответственно он может быть использован только с целью завершения строительства (реконструкции) и последующего ввода в эксплуатацию и не может быть использован для иных целей.
По мнению Т.С. Пхалагова, если в отношении объекта незавершенного строительства не действует договор строительного подряда, указанный объект является свободным в обороте и может быть передан собственником в аренду [41, с. 102].
На фоне развития законодательной тенденции формирования единого объекта недвижимости, включающего земельный участок с расположенным на нем объектом следует считать недопустимым пробелом земельного права, в результате которого однозначно определить возможность выкупа земельного участка под объектом незавершенного строительства представляется невозможным.
Так, согласно п. 1 ст. 36 ЗК РФ, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены ЗК РФ и иными федеральными законами [4].
Об этом же идет речь и в ст. 2 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» [7]. Но если объект незавершенного строительства - это объект недвижимости, как это однозначно следует из ГК РФ и иных федеральных законов, то должен действовать и принцип ст. 1 ЗК РФ о единой судьбе недвижимости и земельного участка. В данном случае налицо расхождение между принципом земельного законодательства и нормой, направленной на его реализацию.
Объект незавершенного строительства - это не здание, не строение и не сооружение. Это отдельный и самостоятельный вид объектов капитального строительства (объектов недвижимости). Следовательно, формально говоря, все сделки по приватизации земельных участков под объектами незавершенного строительства являются не совсем законными. Необходимо внесение дополнений в ЗК РФ и Федеральный закон о введении его в действие, в которых по тексту необходимо после слов «зданий, строений, сооружений» добавить «объектов незавершенного строительства».