Введение3
1. Общая характеристика контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд6
1.1 История развития законодательства о государственных закупках6
1.2 Понятие и сущность контрактной системы в сфере закупок19
2. Правовой статус субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд33
2.1 Правовой статус государственного (муниципального) заказчика33
2.2 Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)44
2.3 Иные участники контрактных правоотношений47
3. Правовое регулирование организации размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных нужд56
3.1 Процедура формирования и государственного заказа56
3.2 Порядок размещения государственного заказа60
3.3 Реализация государственного заказа73
Заключение89
Список использованной литературы91
Введение
Актуальность. Задача создания контрактной системы была поставлена Президентом России в Послании о бюджетной политике на 2010-2012 гг. Такая система должна воплотить в себе результаты работы по созданию действенного инструмента концентрации материальных, трудовых ресурсов, научного и промышленного потенциала для осуществления инновационных научно-технических и социально-экономических программ развития страны. Для реализации этой важной стратегической цели необходим новый виток в процессе развития взаимоотношений государства и рынка на основе качественного изменения институтов государственного управления, инструментов и технологий реализации государственных функций, в том числе институтов и механизмов системы государственных закупок как неотъемлемой части общественного регулирования.
С 1 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Для отдельных норм предусмотрены более поздние сроки вступления в силу. Полностью закон о контрактной системе начнет действовать с 1 января 2017 г. Согласно закону № 44-ФЗ предусмотрены значительные изменения правил осуществления госзакупок. Поправки затрагивают как деятельность государственных и муниципальных заказчиков по организации и проведению закупок, так и деятельность участников госзакупок. В России создана контрактная система в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которая включает участников контрактной системы и осуществляемые ими действия, направленные на удовлетворение государственных и муниципальных нужд. Федеральный закон о контрактной системе регулирует государственные закупки от этапа планирования и до этапа оценки их эффективности. Следует отметить, что немалая часть положений закона № 94-ФЗ сохранена в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в той или иной форме. Все эти изменения системы распоряжения государственными финансами направлены на достижение «прозрачности» управленческих решений по расходованию бюджетных средств их распорядителями.
Однако, несмотря на принятие нового Закона в настоящее время наблюдается большое число коллизий правовых норм, регулирующих контрактную систему в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд. В связи с этим актуальность выбранной темы обусловлена противоречивым состоянием действующего законодательства и неоднообразной практикой по решениям контролирующих органов, выявляющей недостатки нормативной правовой базы.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в процессе реализации контрактной системы в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд.
Предметом исследования выступили нормативно-правовые акты, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, научная литература, посвященная рассматриваемой теме исследования, материалы правоприменительной и опубликованной судебной практики.
Целью исследования является проведение комплексного исследования контрактной системы в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд в истории российского законодательства и в на современном этапе развития.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие основные задачи:
1) охарактеризовать основные этапы развития законодательства о государственных закупках;
2) дать понятие и раскрыть сущность контрактной системы в сфере закупок;
3) проанализировать правовой статус субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд;
4) рассмотреть организацию и порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных нужд.
Методологическую основу исследования составили как общенаучные (диалектический, исторический, системно-структурный, логический, анализа и синтеза и другие), так и частнонаучные (сравнительно-правовой, формально- юридический, межотраслевой и другие) методы познания.
1. Общая характеристика контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд
1.1 История развития законодательства о государственных закупках
Распад СССР и образование нового российского государства послужили развитию отношений в сфере государственных заказов, а упразднение административно-командной системы управления экономикой, разрыв устоявшихся экономических связей между регионами вследствие образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.
Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям начиная с 1992 г. должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон (п. 1). Вместе с тем Указ от 15 октября 1991 г. сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР (п. 2).
Одновременно с отменой централизованной системы планирования и распределения государственного заказа Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. устанавливал запрет на принудительное одностороннее сохранение хозяйственных связей по требованию покупателя, за исключением районов Крайнего Севера и приравненным к ним местностям (п. 1).
Во исполнение Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. было принято Постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе Постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и утвержденного Постановлением «Порядка материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» предприятия должны были самостоятельно определять баланс между потребностями и производственными программами на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения (п. 1).
Функции государственных заказчиков выполняли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, которые должны были размещать заказ на поставку продукции, согласовывать условия исполнения заказов и заключать контракт на выполнение заказа (п. 4).
В Постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. ответственность была установлена только для поставщика, который за недопоставку продукции должен был выплатить потребителю неустойку в размере 50% от стоимости недопоставленной продукции вплоть до фактического исполнения обязательств, возместить убытки, а государственному заказчику было предоставлено право лишить поставщика льгот, которые были представлены в соответствии с условиями контракта (п. 11).
Повышенный размер неустойки был, скорее всего, заимствован разработчиками Постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. из Постановления Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления», в соответствии с которым поставщик должен был уплатить штраф в размере 50% стоимости продукции за нарушение приоритетов и графиков отгрузки (п. 89), а по решению органа государственного арбитража за грубое нарушение обязательств размер неустойки мог быть повышен до 50% (п. 101). Для сравнения: за недопоставку продукции поставщик, согласно Постановлению Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8% стоимости недопоставленной продукции (п. 68).
Неустойка в размере 8% стоимости недопоставленной продукции была сохранена и в Постановлении Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, которым было утверждено новое Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также установлены Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций.
В Положении «О поставках продукции производственно-технического назначения» размер штрафа за нарушение приоритетов разгрузки был снижен по сравнению с ранее действовавшим с 50% до 20% (п. 63). Отметим, что Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 было признано утратившим силу только с изданием Постановления Правительства РФ № 532 от 30 мая 2012 г.
В этой связи заслуживает поддержки точка зрения В.В. Витрянского, полагавшего, что даже после распада СССР законодатель с трудом преодолевал тенденцию 1970 - 1980-х гг., заключавшуюся в широком использовании законных неустоек, в которых законодатель видел «панацею от всех бед и средство для упорядочения экономических отношений».
Применительно к предусмотренным в Постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. мерам гражданско-правовой ответственности полагаем, что размер неустойки был необоснованно завышен. Серьезным недостатком было и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.
Первым законом, принятым в постсоветское время и регулировавшим сферу государственного заказа, стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее - Закон № 2859-1).
В преамбуле Закона № 2859-1 было закреплено положение о том, что Закон регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд. Вместе с тем в Законе № 2859-1 отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч. 6 ст. 3).
В соответствии с Законом № 2859-1 под государственным контрактом понимался документ, определявший права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд (ч. 2 ст. 3). Стороны контракта могли его изменить либо расторгнуть только по согласованию между собой. Отбор поставщиков должен был проводиться «путем конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и иных мероприятий» (ч. 4 ст. 3).
По сравнению с Постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в Законе РФ № 2859-1 нормы, посвященные гражданско-правовой ответственности, были изложены более подробно. Закон № 2859-1 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной государственного контракта обязательств такая сторона была обязана возместить убытки, а также могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч. 1 ст. 5).
Положение о неустойке в размере 50% недопоставленной продукции, взыскиваемой с поставщика в пользу покупателя, было заимствовано из Постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и оставлено в Законе № 2859-1 без каких-либо изменений (п. 3 ст. 5).
Как отмечается в научной юридической литературе, нормы об ответственности, предусмотренные Законом № 2859-1, на практике не применялись, поскольку в Законе № 2859-1 был предусмотрен высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту.
Во исполнение Закона № 2859-1 было издано Постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд». Именно Постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. окончательно закрепило отказ от централизованного распределения материально-технических ресурсов начиная с 1993 г., а не Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г., как иногда ошибочно отмечается в научной юридической литературе.
Значение Постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. заключается и в том, что в нем впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов.
Согласно п. 7 Постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. государственные заказчики должны были обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. При этом ни Закон № 2859-1, ни Постановление Правительства от 27 августа 1992 г. не содержали легальных определений понятий «торги», «тендер», «конкурс».
Основываясь на Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, каждый государственный заказчик самостоятельно определял условия конкурса и порядок его проведения, что уже изначально ставило участников размещения заказа в неравные условия. Не запрещалось проведение переговоров между государственным заказчиком и участниками конкурса, что должно было способствовать «развитию рыночных процессов и развитию конкуренции». Помимо конкурса допускалось проведение конкурсов в несколько этапов, а также закрытых переговоров.
В целях реализации Закона РФ № 2859-1 от 28 мая 1992 г. был издан Указ Президента РФ № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» - первый в истории постсоветской России нормативный правовой акт, содержавший термин «федеральная контрактная система».
На основе Указа было создано два акционерных общества - «Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» (для участия в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления) и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт» (для участия в государственных закупках зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения).
Предполагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства РФ и других заказчиков осуществлять отбор подрядчиков и заключать с ними контракты путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов.
Однако, как отмечает И.И. Смотрицкая, «опыт деятельности ФКК «Росконтракт» показал несовершенство механизма ее взаимодействия с государственными заказчиками и организациями, вошедшими в Федеральную контрактную систему... В итоге в 1994 г. было проведено реформирование Федеральной контрактной системы и ее приватизация».
Анализ нормативных правовых актов, принятых на первом этапе развития отечественного законодательства о государственном заказе (1991 - 1993 гг.), позволяет утверждать, что отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа не способствовала созданию целостного, непротиворечивого законодательства о государственном заказе.
В приведенных нормативных правовых актах рассматриваемого периода так и не нашла своего места продуманная модель отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не получил удовлетворительного решения вопрос о балансе прав, обязанностей и ответственности как поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и государственных заказчиков, отсутствовало регулирование отношений по планированию и исполнению государственного заказа.
Соглашаясь с мнением Л.В. Андреевой о том, что принятие Закона РФ № 2859-1 «имело большое значение для формирования новых принципов осуществления государственных закупок на добровольной и конкурсной основе», тем не менее полагаем, что основным недостатком Закона № 2859-1 была его декларативность.
Высказанная в научной юридической литературе точка зрения о том, что Закон № 2859-1 и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты так и не получили широкого применения по причине отсутствия четкого правового механизма реализации положений, свидетельствует о справедливости сделанного вывода о месте и роли Закона № 2859-1.
Период 1991 - 1993 гг. отличался и большим количеством неоправданных заимствований иностранной терминологии (тендер, тендерный комитет, контракт, оферент и т.д.), а также путаницей в самой терминологии (в названии Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. отдельно говорится о «продукции» и «товарах», несмотря на то что продукция как раз и включает товары, работы и услуги); в Постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. используется не только традиционный термин «договор», но и вводится новый зарубежный аналог - «контракт» (п. 4, 11).
Переход на договорную основу в рамках государственного заказа, осуществленный в течение октября - декабря 1991 г., представляется преждевременным по нескольким причинам.
Так, И.И. Смотрицкая справедливо полагает, что в период становления законодательства о государственном заказе «необходимых предпосылок для перехода от обязательного к договорному государственному заказу не существовало».
Другой причиной является то, что введение договорных начал регулирования в рамках отношений по размещению и исполнению государственного заказа осуществлялось в отсутствие нового гражданского законодательства, которое не могли заменить ни декларативный Закон № 2859-1, ни принятые в его развитие подзаконные нормативные правовые акты.
Очевидно, что в условиях «шоковой терапии цен», экономического кризиса и резкого спада производства, имевших место в России в 1990-е гг., уничтожение существовавших длительное время производственных связей между предприятиями, повсеместное введение договорных начал регулирования экономики в отсутствие нового гражданского законодательства способствовали не развитию имущественных отношений в рамках перехода к рыночной экономике, а создавали идеальные условия для произвола государственных заказчиков, бесконтрольного использования бюджетных средств, небывалого роста коррупции в сфере государственного заказа.
Упразднив систему планирования и централизованного распределения государственного заказа, новое российское государство не представило старой советской системе никакой альтернативы, ограничившись туманными фразами об экономической заинтересованности и ответственности сторон и продекларировав договор как основу рыночных отношений.
Иными словами, рассматриваемый период оказался временем упущенных возможностей, когда в сфере государственного заказа было заложено большинство из тех проблем, которые отечественному законодателю не удается решить и по настоящее время.
Принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 г. ознаменовало собой начало второго этапа в развитии российского законодательства о государственном заказе (1994 - 1996 гг.).
13 декабря 1994 г. был принят действующий в настоящее время Федеральный закон № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». Как следует из преамбулы Закона № 60-ФЗ, данный нормативный правовой акт регулирует отношения по поставкам для федеральных государственных нужд. По сравнению с Законом РФ № 2859-1 нормы об ответственности сторон государственного контракта в Законе № 60-ФЗ были изложены без каких-либо изменений.
Порядок осуществления закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, а также Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд были утверждены действующим в настоящее время Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594, в связи с принятием которого Постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» было признано утратившим силу.
В рассматриваемый период была принята часть первая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 1995 г. и закрепившая ряд норм, регулирующих порядок проведения торгов (ст. 447 - 449 ГК РФ). С 1 марта 1996 г. вступила в силу часть вторая ГК РФ, урегулировавшая отношения по поставке товаров для государственных нужд (§ 4 гл. 30), подрядным работам для государственных нужд (§ 5 гл. 37) и выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд (гл. 38).
Второй этап развития отечественного законодательства о государственном заказе (1994 - 1996 гг.), несмотря на вступление в силу Закона № 60-ФЗ, не привел к созданию законодательной основы развития российского законодательства о государственном заказе.
Период с 1997 по 2005 г. можно отнести к третьему этапу развития российского законодательства о государственном заказе.
Неудовлетворительное состояние законодательства обусловило принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и утверждение Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.
По мнению С.В. Савиной, «Указ № 305 кардинально изменил всю систему закупок», и с данной позицией трудно не согласиться. Согласно п. 4, 5 Указа № 305 Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд было обязательным для муниципального, регионального и федерального уровней публичной власти, что было сделано впервые, поскольку до принятия Указа № 305 порядок размещения и исполнения государственного заказа на уровне субъектов РФ и муниципалитетов устанавливался ими самостоятельно. Утвержденное Указом № 305 Положение должно было действовать до принятия федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.
Отсутствие широкого применения конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг до принятия Указа № 305, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, было вызвано «отсутствием прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения».
Спустя два года после принятия Указа № 305 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд».
Закон № 97-ФЗ полностью исказил содержание и смысл Указа № 305. Так, Закон № 97-ФЗ не распространял свое действие на региональный и муниципальный уровень, регулировал порядок проведения только конкурса (другие способы размещения государственного заказа, установленные в Указе № 305, были исключены из сферы действия Закона), допускал к участию в конкурсе только лиц, обладающих производственными мощностями, оборудованием и трудовыми ресурсами, тем самым существенно затруднив допуск к участию в размещении государственного заказа других лиц. Не предусматривал Закон № 97-ФЗ способы обеспечения исполнения обязательств, неполно раскрывал перечень информации, которая должна была в обязательном порядке содержаться в конкурсной документации, а также не содержал перечня квалификационных требований к участникам (отсутствие задолженности по налогам и сборам, банкротства и т.п.).
Результатом принятия Закона № 97-ФЗ стало необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам, ограничение самостоятельности поставщиков, установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер, нарушения государственными заказчиками основных положений торгов и многие другие злоупотребления.
Таким образом, к началу XXI в. в России так и не было создано целостное законодательство о государственном заказе, что свидетельствовало, как отмечают Н.В. Нестерович и В.И. Смирнов, о необходимости «принятия нового закона о государственных закупках, устраняющего имевшиеся противоречия между целым рядом нормативных документов».
Принятие Закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) ознаменовало собой начало четвертого этапа развития законодательства РФ о государственном заказе (2006 - 2013 гг.).
Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.
Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом Законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).
Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.
В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков». Последними изменениями в Закон № 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств.
Выводы по разделу:
1) современное состояние правового регулирования процедур закупок товаров, работ, услуг представляет собой совокупность норм, регламентирующих процедуры проведения закупок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в контрактной системе, образовавшихся в результате процесса сложных преобразований и изменений, отразивших особенности развития различных периодов становления российской государственности и находящихся в постоянном развитии.
2) развитие правового регулирования процедур закупок включает в себя следующие основные периоды: период российской империи, советский период, современный период.
3) развитие нормативной базы демонстрирует все более точное регулирование процедур размещения государственных заказов, с одной стороны, а с другой - постоянное изменение перечня разрешенных закрытых процедур. По итогам «работы» Закона № 94-ФЗ можно констатировать перманентные изменения данного Закона (в принципе, жалобы на правовую «некачественность» данного акта и стали причиной принятия нового акта).
1.2 Понятие и сущность контрактной системы в сфере закупок
Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд является продолжением системы государственного заказа на основе прежнего Федерального закона № 94-ФЗ.
Проанализировав множество мнений ученых относительно категории «государственный заказ» и с учетом самой сущности государственного заказа, можно сделать вывод, что государственный (муниципальный) заказ это деятельность государства (муниципальных образований) по удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, возникающих в связи с реализацией ими своих задач, целей и функций в процессе распределения и использования публичных финансовых ресурсов посредством заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов и иных гражданско-правовых договоров, а также по проведению контроля за их реализацией.
Государственный (муниципальный) заказ в свою очередь представляет собой определенную систему, включающую в себя ряд взаимосвязанных элементов, таких как: определение (формирование) государственных нужд в зависимости от целей, задач и функций государства; финансирование государственных нужд (из бюджетных и внебюджетных источников); удовлетворение выявленных потребностей путем размещения заказа, заключения соответствующего контракта или гражданско-правового договора и выполнения обязательств по заключенному контракту или договору; отчетность об исполнении контрактов, договоров; проведение контроля (в том числе финансового) за правильностью применения норм о государственном заказе, эффективностью и качеством удовлетворения государственных и муниципальных нужд, экономностью и целенаправленностью использования финансовых ресурсов страны.
Как правильно отмечено в юридической литературе, «государственные нужды основной элемент контрактной системы в сфере закупок и один из самых важных, так как от правильного и своевременного установления государственных потребностей зависят целенаправленное и эффективное распределение и использование финансовых ресурсов страны, а также результативность удовлетворения публичных интересов».
Следует отметить, что не все потребности можно отнести к государственным (муниципальным) нуждам, а только те, которые обладают определенными признаками. Так, А.Н. Борисов и Н.А. Краев определяют следующую совокупность признаков, характеризующих потребности в качестве федеральных нужд и нужд субъектов РФ: 1) субъект потребности Россия, субъект РФ как публично-правовое образование или государственный и региональный заказчик федерального и, соответственно, регионального уровня; 2) источник обеспечения потребности средства федерального бюджета, бюджета субъекта РФ или внебюджетного источника финансирования; 3) предмет потребности товары, работы, услуги, необходимые для осуществления функций и полномочий России, субъектов РФ, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных и региональных целевых программ), для исполнения международных обязательств России, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Россия.
Аналогичные признаки присущи и потребностям, относимым к муниципальным нуждам. Л.В. Андреева делит признаки, которые характеризуют потребности как государственные нужды, на сущностные признаки государственных нужд и формально-юридические и относит к ним: потребности государства в товарах; финансирование из средств бюджета и привлекаемых внебюджетных источников; осуществление государственных закупок субъектами, получившими статус государственных заказчиков; удовлетворение государственных нужд посредством разработки и утверждения специального правового механизма взаимодействия государства и предпринимателей, включая использование установленных законом способов размещения заказов государства и применения особой договорной конструкции государственного контракта.
Таким образом, важность законодательного закрепления такого основного понятия для контрактной системы в сфере закупок, как «государственные (муниципальные) нужды», не вызывает сомнений, его отсутствие приведет на практике к проблеме правильного толкования норм относительно того, что и кто подпадает под действие нормативно-правовых актов о государственных закупках.
Легальное определение контрактной системы содержится в ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Согласно указанной норме контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими (в том числе) с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой системы не предусмотрено настоящим Федеральным законом), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.
Следует отметить, что в процессе разработки Закона о контрактной системе законодателем изначально было предложено совсем иное определение данного понятия. Так, предполагалось данную систему именовать федеральной контрактной системой и понимать под ней «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона».
Затем законодатель исключил слово «федеральная», что, думается, является правильным, так как нормы данного Закона регулируют не только отношения по осуществлению закупок для удовлетворения федеральных нужд, но и муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений.
Как справедливо отмечает Л.В. Андреева, из данного определения не понятно, какие из субъектов осуществляют перечисленные в определении действия, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, и соответственно не были очерчены границы создаваемой контрактной системы.
Существующее легальное понятие «контрактная система в сфере закупок», думается, не вполне соответствует сущности данного механизма, поскольку из него не ясно, какие именно действия осуществляют субъекты, а также четко не указаны составные элементы данной системы, что весьма нелогично, так как само понятие «система» означает «множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определенную целостность, единство». Кроме того, приведенное в Законе определение является очень сложным для понимания из-за перечисления в нем всех субъектов, участвующих в реализации контрактной системы.
В связи с этим видится необходимым внести следующие изменения в ст. 3 Закона о контрактной системе:
- Пункт 1 изложить в следующей редакции: «Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее контрактная система в сфере закупок) совокупность участников контрактной системы в сфере закупок и осуществляемых ими в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий (в пределах своих полномочий) по определению (формированию) государственных (муниципальных) нужд, финансированию данных нужд из бюджетных и внебюджетных источников, их удовлетворению посредством осуществления закупок товаров, работ, услуг, проведению мониторинга и аудита закупок, осуществлению контроля в сфере закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд».
- Дополнить п. 1.2 следующего содержания: «Участники контрактной системы в сфере закупок федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок».
Относительно содержания контрактной системы в сфере закупок необходимо указать, что из определения понятия данной системы, приводимого в п. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе, можно сделать вывод, что данная система включает следующие основные элементы:
субъекты контрактной системы в сфере закупок;
осуществляемые данными субъектами действия, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд;
единая информационная система (далее ЕИС) как инструмент реализации контрактной системы в сфере закупок.
В предмет (сферу) правового регулирования контрактной системы (согласно ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе) входят следующие группы общественных отношений, возникающих в процессе:
- планирования закупок товаров, работ, услуг;
- определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
- заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетного учреждения либо иного юридического лица в соответствии с ч. 1, 4 и 5 ст. 15 Закона о контрактной системе;
- исполнения контрактов;
- мониторинга закупок товаров, работ, услуг;
- аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;
- контроля за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее контроль в сфере закупок).
Следует отметить, что предметом правового регулирования системы государственного заказа по Закону о размещении заказов выступали только общественные отношения в процессе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений. Таким образом, Закон о контрактной системе значительно расширил сферу своего применения, затрагивая более широкий перечень этапов реализации данной системы, что является абсолютно верным и обоснованным, так как это послужит существенному повышению качества обеспечения государственных (муниципальных) нужд за счет реализации системного подхода к формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) контрактов, обеспечит прозрачность всего цикла закупок от планирования до приемки и анализа контрактных результатов, предотвратит коррупцию и другие злоупотребления в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В процессе осуществления контрактной системы в сфере закупок поэтапно реализуется каждый из обозначенных элементов, но, кроме того, необходимо отметить, что после проведения планирования публичных нужд и соответственно предстоящих закупок по их удовлетворению возникают общественные отношения по финансированию данных закупок.
Думается, что для правильного теоретического и практического осмысления контрактной системы в нее, помимо вышеперечисленных элементов, также следует включить процесс финансирования государственных и муниципальных нужд в соответствии с бюджетным законодательством РФ и рассматривать данную систему как совокупность следующих взаимосвязанных элементов: определение (формирование) государственных (муниципальных) нужд в зависимости от целей, задач и функций государства (муниципальных образований) посредством применения метода планирования закупок; финансирование государственных (муниципальных) нужд (из бюджетных и внебюджетных источников); удовлетворение выявленных потребностей путем осуществления закупок товаров, работ, услуг; осуществление мониторинга и аудита в сфере закупок; проведение контроля (в том числе финансового) за правильностью применения норм, регулирующих контрактную систему в сфере закупок, эффективностью и качеством удовлетворения государственных и муниципальных нужд, экономностью и целенаправленностью использования публичных финансовых ресурсов.
В соответствии с Законом о контрактной системе цели контрактной системы заключаются в следующем:
повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг;
обеспечение гласности и прозрачности осуществления закупок; предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок. Необходимо отметить, что в Законе о размещении заказов цели системы государственного заказа были значительно шире и, думается, более справедливы, поскольку включали такие задачи, являющиеся приоритетами в регулировании отношений в данной сфере, как:
обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;
эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования (одно из главных направлений финансовой деятельности государства и муниципальных образований); развитие добросовестной конкуренции.
Думается, что ст. 1 Закона о контрактной системе следует изменить в части указания целей осуществления контрактной системы, и изложить в следующей редакции: «Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях достижения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, повышения эффективности и результативности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, соблюдения гласности и прозрачности закупок, развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок ...».
Следует отметить, что в 2016 году начали функционировать новые институты контрактной системы в сфере закупок и вступил в силу ряд существенных изменений законодательства о контрактной системе в сфере закупок:
- начала функционировать единая информационная система в сфере закупок (ЕИС);
- введены в действие подсистемы нормирования, планирования и обоснования закупок;
- приняты нормативные правовые акты Правительства РФ об антикризисных мерах в сфере закупок;
- механизм ограничения доступа товаров иностранного происхождения распространен на закупки лекарственных препаратов;
- при планировании и осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд применяются новые классификаторы продукции по видам экономической деятельности;
- продлен до 1 января 2017 г. срок переходного периода осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Республики Крым и города федерального значения Севастополя в целях надлежащего формирования правительствами Республики Крым и города федерального значения Севастополь контрактной системы.
Основываясь на статистике и анализе нормативной правовой базы, можно выделить три основные тенденции в развитии контрактной системы России.
1. Усиление роли государства приводит к ужесточению требований к процедурам проведения государственных закупок, что отражается в законодательстве. Как следствие, разрастается нормативная правовая база.
Так, за 3 года действия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ о контрактной системе в него было внесено 24 существенных изменения, т.е. Закон правится в среднем каждые полтора месяца. И каждый месяц появляются десятки нормативных правовых актов, различных рекомендаций, разъяснений, судебных решений. Это обстоятельство отрицательно сказывается на правоприменительной практике, так как затрудняет процессы единообразного применения закона.
Совершенствование нормативной правовой базы в сфере контрактной системы нередко мотивируется необходимостью внесения технических правок, подготовленных по итогам мониторинга контрактной системы и направленных на устранение правовых пробелов и в целом необходимостью развития законодательства о контрактной системе. Это касается, например, уточнения сроков внесения изменений в планы-графики для отдельных случаев осуществления закупок, уточнения порядка возврата обеспечения исполнения контракта, конкретизации положений о заключении контрактов с единственным поставщиком и т.д., и т.п. В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе находится проект Федерального закона, согласно которому государственные и муниципальные унитарные предприятия обязаны будут осуществлять закупки в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ. Исключение составят закупки за счет грантов. Минэкономразвития России подготовило проект, согласно которому с 1 января 2017 г. автономным учреждениям и хозяйственным обществам с долей государственного участия более 50% при осуществлении закупок предстоит руководствоваться Федеральным законом № 44-ФЗ. При этом положения Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» можно будет применять только при закупках за счет грантов и субсидий, а также для привлечения третьих лиц к исполнению контракта, по которому учреждение является исполнителем.
2. Вторая тенденция заключается в усилении правовых мер борьбы с коррупцией, что обусловливает усиление контроля за расходованием бюджетных средств и повышение прозрачности закупочных процедур. Здесь можно выделить:
- внедрение различных электронных процедур и использование Интернета (один из последних примеров: в соответствии с Приказом Казначейства России от 30.12.2015 № 27н, который вступил в силу 30.05.2016, все заказчики в целях размещения информации о размещении заказов должны зарегистрироваться в единой информационной системе до 1 января 2017 года. Это, по сути, детализация статьи 4 Федерального закона № 44-ФЗ об информационном обеспечении контрактной системы в сфере закупок);
- проведение оптимизации деятельности контрольных органов в сфере закупок, включая перераспределение полномочий и повышение эффективности контроля;
- планируется развитие норм, регулирующих раскрытие информации о субподрядчиках.
3. Третья тенденция связана с защитой национальных интересов России. Например, в прошлом году приняты нормы, направленные на поддержку импортозамещения. В частности, были введены запреты на закупку 97 видов иностранных товаров, ограничения - на закупку 47 видов иностранных товаров, определены дополнительные условия допуска иностранных поставщиков в отдельных сферах.
Отдельно следует отметить ряд актуальных общих проблем применения законодательства о контрактной системе, которые требуют экспертного обсуждения и выработки предложений по их разрешению:
- сложность процедур формирования планов-графиков и внесения в них изменений, необходимость двойного обоснования начальной цены контракта (сначала на этапе планирования, затем перед началом закупки);
- отсутствие правовых процедур для исключения недобросовестного субъективизма при оценке конкурсных заявок;
- проблемы, связанные с оплатой штрафов, пени (например, возможно ли удержание из обеспечения исполнения контракта);
- отсутствие надлежащей регламентации и единообразия в проверках, проводимых контрольными органами, что порождает субъективизм при проведении контрольных мероприятий;
- дублирование полномочий контрольных органов при проведении проверок, что создает дополнительные барьеры для заказчиков и субъектов предпринимательства.
Таким образом, рассматривая основные понятия контрактной системы в сфере закупок (в том числе государственного (муниципального) заказа) и подводя итог, можно сделать следующие выводы:
одним из основных элементов контрактной системы в сфере закупок, от правильного установления которого зависит целенаправленное и эффективное расходование финансовых ресурсов страны, являются государственные (муниципальные) нужды, в связи с чем необходимо на законодательном уровне в ст. 3 Закона о контрактной системе закрепить понятие «государственные (муниципальные) нужды»;
необходимо внести изменения в понятие «контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», потому что закрепленное в настоящее время понятие не в полной мере отражает содержание данной системы, кроме того оно является достаточно сложным для восприятия;
в процессе теоретического изучения контрактной системы в сфере закупок необходимо также рассматривать и такой важный элемент данной системы, как финансирование государственных (муниципальных) нужд в соответствии с бюджетным законодательством РФ;
следует расширить цели осуществления контрактной системы в сфере закупок путем внесения изменений в ст. 1 Закона о контрактной системе.
2. Правовой статус субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд
2.1 Правовой статус государственного (муниципального) заказчика
Обязательным субъектом отношений по размещению заказов выступает заказчик, поскольку «он наделяется публично-правовым образованием правом на расходование бюджетных средств и средств, полученных от приносящей доход деятельности и несет обязанности перед участниками размещения заказов при проведении торгов». В свою очередь «публично-правовое образование принимает на себя финансовые обязательства перед поставщиком, исполнителем, подрядчиком лишь после заключения контракта и не обладает какими-либо правами и не несет обязанностей при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд».
Впервые Законодатель сформулировал легальное определение понятия государственного заказчика путем перечисления круга субъектов, к которым отнесены государственные органы, включая органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ). Сходное понятие государственных заказчиков получило свое закрепление в Законе № 44-ФЗ, в котором иные получатели бюджетных средств были исключены из определения государственных заказчиков (п. 5 ст. 3).
В научной юридической литературе неоднократно высказывались обоснованные отрицательные оценки отсутствия легального определения понятия государственного заказчика в рамках § 4 гл. 30 ГК РФ, в то время как в рамках § 5 гл. 37 ГК РФ закреплен перечень лиц, относимых к государственным заказчикам (п. 2 ст. 764 ГК РФ), сходный с перечнем, установленным в Законе № 94-ФЗ (ч. 1 ст. 4). Следовательно, к признакам, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к государственному заказчику, можно отнести участие субъекта в размещении заказов с использованием бюджетных средств или внебюджетных источников финансирования.
Закон № 44-ФЗ разграничил статус заказчика в зависимости от уровня финансирования и осуществляемых им функций: государственный заказчик; муниципальный заказчик; заказчик. При этом «сфера применения Закона о контрактной системе существенно расширена по сравнению с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ о размещении заказов. При предоставлении средств из бюджетов автономным учреждениям, государственным, муниципальным унитарным предприятиям на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности на них также распространяются положения Закона № 44-ФЗ». В отношении таких закупок применяются положения, в том числе регулирующие мониторинг закупок, аудит и контроль в сфере закупок. Вместе с тем у бюджетных учреждений появилась возможность «вывести» ряд своих закупок под более мягкий режим в случае принятия и обнародования до наступления 2014 года Положения о закупках, предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ о закупках.
Выступать госзаказчиками «помимо государственных органов вправе органы управления государственными внебюджетными фондами ПФР, ФСС, ФОМС, положения о которых утверждены в установленном порядке. Между тем указанные внебюджетные фонды, созданные в форме учреждений, сами наделены рядом публичных полномочий, не являясь государственным органом, они в известной степени осуществляют публичные функции и в этом смысле могут быть приравнены к статусу государственного органа власти».
В общем случае государственные органы, выступающие от имени Российской Федерации в гражданском обороте, в отсутствие законодательно закрепленной компетенции или прямого указания на возможность заключения от имени государства какого либо договора не вправе вступать в те или иные правоотношения по своему усмотрению.
Иными заказчиками признаются «лишь бюджетные учреждения, отличные от казенных, размещающие заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения для нужд соответствующего бюджетного учреждения».
В Законе № 44-ФЗ сохранены исключительные полномочия заказчиков по размещению заказа (опубликование извещения, внесение изменений в извещение и т.п.) и неудачное разграничение полномочий между заказчиком и комиссиями по размещению заказов, представленное в Законе № 94-ФЗ.
Правовое положение комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок) как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ не определено, поскольку законодатель не дает легального определения понятия комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок). Комиссии по размещению заказов действуют на непрофессиональной основе, поскольку только один член комиссии должен пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов (ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).
Представленная в научной юридической литературе точка зрения С.В. Савиной в отношении конкурсной комиссии о том, что такая комиссия является «рабочим органом... но не самостоятельным субъектом правоотношений, ввиду того что конкурсная комиссия не является носителем субъективных прав и обязанностей, а также не может нести ответственности перед участниками конкурса», представляется спорной по нескольким причинам.
Во-первых, признание конкурсной комиссии рабочим органом не устраняет правовой неопределенности в вопросе о правовом положении комиссии, т.к. словосочетание «рабочий орган» не раскрывает правового положения комиссии.
Во-вторых, конкурсные, аукционные комиссии наделены не только рассмотренными обязанностями, но и выступают субъектами административной ответственности в лице своих членов в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ч. 2, 6 - 8, 13, 14 ст. 7.30 КоАП РФ), а действия соответствующей комиссии могут быть предметом обжалования (ст. 57 Закона № 94-ФЗ).
Обращает на себя внимание некорректность переименования законодателем комиссии по размещению заказов в комиссию по осуществлению закупок в рамках Закона № 44-ФЗ.
Закупка завершается исполнением обязательств по контракту (п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего может последовать ошибочный вывод о том, что комиссия осуществляет определенные полномочия и после заключения контракта. Между тем на стадии исполнения обязательств по контракту полномочиями наделен заказчик, а не комиссия, в связи с чем правильно говорить о комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Помимо комиссии по осуществлению закупок, в Законе № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика по созданию контрактной службы в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика превышает 100 млн руб. (ч. 1 ст. 38), и право заказчика на создание контрактной службы, если годовой объем закупок составляет менее 100 млн руб. (ч. 2 ст. 38). При отсутствии у заказчика контрактной службы, когда годовой объем закупок не превышает 100 млн руб., заказчик обязан назначить контрактного управляющего - должностное лицо, ответственное за осуществление закупки (ч. 2 ст. 38).
К работникам контрактной службы, контрактному управляющему предъявляется требование наличия высшего профессионального или дополнительного профессионального образования в сфере закупок (ч. 6 ст. 38). В то же время в состав комиссии по осуществлению закупок заказчик включает преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок (ч. 5 ст. 39).
Таким образом, вопреки установленному в Законе № 44-ФЗ принципу профессионализма заказчика (ст. 9), законодатель устанавливает принципиально разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика в зависимости от наличия или отсутствия контрактной службы в организации заказчика. Такой подход законодателя представляется ошибочным, поскольку требования к образовательному уровню лиц, осуществляющих закупки, как представляется, должны быть едиными.
Закон о госзакупках не включает в состав государственных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень прозрачности этих закупок.
Поскольку унитарные предприятия все-таки являются коммерческими организациями, они не признаются получателями бюджетных средств и не подпадают под понятие государственного заказчика, установленное Законом от 5 апреля 2013 г. № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Поэтому применять данный Закон государственные унитарные предприятия и муниципальные унитарные предприятия не обязаны. Такие разъяснения были приведены, в частности, в Письме Минэкономразвития России от 22.11.2011 № Д28 600. Однако далее в том же Письме Департамент развития федеральной контрактной системы подчеркнул, что есть и другой нормативный документ Закон о закупках, которым обязаны руководствоваться, в частности, ГУП начиная с 1 января 2012 г.
Все юридические лица, на которых распространяется действие законодательства о госзакупках (в том числе унитарные предприятия), обязаны закупать любые товары с учетом его положений независимо от того, закупаются ли такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению. Кроме того законодательство о госзакупках устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить собственное положение о закупках документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика.
Закон о госзакупках не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа.
Впервые в отечественном законодательстве предусмотрено создание заказчиком специальных структурных подразделений контрактных служб. В их полномочия включена подготовка плана обеспечения государственных и муниципальных нужд, разработку плана графика осуществления закупок, подготовку документации о закупках, заключении и исполнении контракта. Эти люди будут отвечать за весь цикл, главное за полученный результат. Их деятельность будет жестко проверяться, именно они первыми в организации в случае выявления нарушений несут дисциплинарную и административную ответственность, их имена заносятся в реестр недобросовестных заказчиков. Они несут реальную персональную ответственность.
К сожалению, действующее законодательство содержит ряд недоработок в сфере правового регулирования правового статуса заказчика. В их числе следует назвать возможность ненадлежащего выполнения заказчиком своей обязанности по оплате произведенных работ. На практике встречаются случаи, когда заказчик включает в контракт следующую формулировку: «оплата при поступлении денежных средств», а затем, прикрываясь этой строчкой, затягивает выполнение обязательства на долгое время. Так, например, включение в контракт фразы «оплата по мере поступления бюджетных средств « позволило Муниципальному бюджетному учреждению «Служба заказчика ЖКХ» затянуть оплату по семи муниципальным контрактам по благоустройство территорий и строительству дорог с ООО «Стройсити» более чем на три года. Работы по вышеуказанным контрактам были выполнены и приняты Заказчиком в полном объеме согласно Актам приемки выполненных работ 07.10.2013 г. Однако по состоянию на 12.05.2016 года задолженность Муниципального бюджетного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» перед ООО «Стройсити» составила 45 079 686 рубля 53 копеек.
Формулировка «оплата по мере поступления бюджетных средств» нарушает и нормы ст. ст. 190 ГК РФ, где сказано, что «установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Также срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». Срок исполнения обязательства по оплате, определенный, например, истечением того или иного периода с момента поступления денежных средств из бюджета, не может считаться установленным и, следовательно, должен определяться по правилам, предусмотренным ст. 314 ГК РФ
Представляется, что Федеральный закон Российской Федерации от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» должен включить в себя обязанность заказчика производить оплату не позднее определенного срока после принятия выполненных работ, товаров, услуг либо указанием на конкретную дату, например «до 31 декабря 2016 года»). Такая формулировка будет означать, что последним днем, когда заказчиком должна быть исполнена обязанность по оплате работ (услуг), является 30 декабря 2016 года. Как показывает правоприменительная практика, именного такого подхода, основываясь на ст.ст. 190, 431 ГК РФ, в аналогичных ситуациях придерживаются суды. Так, например, по условиям муниципальных контрактов № 0301300448612000029-0275585-01, № 0301300448612000030-0275585-01 от 26.07.2012 Общество с ограниченной ответственностью «Спецремстрой-К» выполнило подрядные работы по капитальному ремонту остекления балконов и лоджий многоквартирных жилых домов. Факт выполнения истцом работ по муниципальному контракту № 0301300448612000029-0275585-01 от 26.07.2012 на общую сумму 5 691 186 руб. 59 коп. подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости работ и затрат формы КС-3, подписанными сторонами, а также актом сверки взаимных расчетов за период с 26.07.2012 по 31.12.2012. Между тем, Управление по обеспечению жизнедеятельности города Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан не исполнило свои обязательства по оплате выполненных работ, что дало право ООО «Спецремстрой-К» обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, неустойки, а также транспортных расходов. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не представил доказательств исполнения обязательств по контракту надлежащим образом.
Закон о контрактной системе регулирует закупки не только государственных и муниципальных заказчиков, но и ряда организаций, которые правовому статусу заказчика вовсе не соответствуют. Именно их следует назвать «псевдозаказчиками». Можно сказать, что в Законе возобладала идея (как представляется, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях, получающих бюджетные средства на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, а также об иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.
Контракты опосредуют один из видов расходных обязательств бюджета, в тех же случаях, когда отсутствует фигура публичного заказчика, для контрактной системы места нет. Неприемлемой представляется ситуация, которую можно обозначить как «условное применение закона»: в зависимости от истории происхождения денежных средств осуществляется выбор применимого закона. Например, все денежные средства автономное учреждение расходует с соблюдением требований Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», но те средства, которые получены на осуществление капитальных вложений, согласно Закону о контрактной системе. Целесообразность подобного раздвоения закупочной деятельности учреждения представляется сомнительной.
Равным образом спорным представляется разделение закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, в зависимости от истории их появления у учреждения. В данном случае речь идет об условном применении закона: если расходуются средства, полученные, допустим, от оказания платных услуг населению, соблюдается по своему усмотрению Закон о контрактной системе или Закон о закупках; если расходуются средства, ранее полученные в качестве благотворительной помощи, соблюдается только Закон о контрактной системе.
В действующем законодательстве мы имеем дело с уникальным случаем, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. Даная ситуация представляется недопустимой: закон должен иметь однозначное применение. Кроме того, в ч. 6 и 8 ст. 34 Закона о контрактной системе речь идет о штрафах и пенях за нарушение обязательств, предусмотренных в контрактах, в том числе гарантийного обязательства.
Как видно, в Законе очень много путаницы на этот счет, что на практике приводит к заключению весьма странных контрактов, предусматривающих условие о том, что обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) считаются исполненными в момент истечения гарантийного срока.
Во-первых, такое положение дел является прямым нарушением ст. 72 БК РФ, предусматривающей, что контракты заключаются на тот срок, на который до заказчика доведены лимиты бюджетных обязательств (в большинстве случаев это один либо три года).
Во-вторых, очевидно, что обеспечение касается только исполнения контракта, он, в свою очередь, считается исполненным в момент, когда осуществлена приемка товара, работы, услуги (имеется товарная накладная, акт сдачи-приемки, акт об оказании услуг). Лишь после этого возникают гарантийные обязательства. Иными словами, данные обязательства являются строго «послеконтрактными». Если исполнение контракта заказчиком принято, то гарантийные обязательства не возникают. Однако их условия могут быть описаны в самом контракте (кстати, их просто больше негде описать). Поэтому обеспечение исполнения гарантийных обязательств не тождественно обеспечению исполнения контракта. Следовательно, требовать его предоставления до заключения контракта нельзя, но можно в тексте контракта предусмотреть обязанность исполнителя предоставить такое обеспечение в дальнейшем. Непредоставление в будущем «гарантии на гарантию» можно расценивать как ненадлежащее исполнение условий контракта.
С учетом изложенного необходимым видится четкое разграничение контрактных и послеконтрактных обязательств, недопустимость их смешения на уровне закона.
2.2 Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)
В Федеральном законе Российской Федерации от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» прописаны единые требования к участникам размещения заказа (поставщика): соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; не проведение ликвидации участника закупки; не приостановление деятельности участника закупки; отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год и другие.
Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ установлено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки юридического лица.
ФЗ от 13.07.2015 № 227-ФЗ ограничил круг возможных участников закупок, исключив из него офшорные компании - юридические лица, местом регистрации которых является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц.
ФЗ от 13.07.2015 № 227-ФЗ внес изменения также в нормы Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», связанные с офшорными компаниями, тем самым установив запрет на участие в закупках компаний, находящихся в офшорной юрисдикции в соответствии с используемым в настоящее время для целей налогообложения Перечнем офшорных зон, утвержденных Приказом Минфина России. Для осуществления данной нормы единые требования к участникам закупки дополняются требованием о том, что участник не должен являться офшорной компанией, а комиссия по закупкам уполномочивается проверять соответствие участников требованиям запрета на участие в закупках офшорных компаний (за исключением случаев проведения электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора). При проведении электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора проверять соответствие участников закупок указанным требованиям уполномочены оператор электронной площадки в момент аккредитации участника на площадке и заказчик - в момент заключения контракта. При этом факт подачи заявки на участие в запросе котировок и предварительном отборе подтверждает соответствие участника требованию о запрете на участие в закупках офшорных компаний. Представляется, что принятие указанных мер позволит стимулировать деофшоризацию отечественной экономики, в том числе в части обеспечения прозрачности финансовых потоков.
Перечень офшорных зон в рамках НК РФ по состоянию на 01.09.2015 определяется Приказом Минфина РФ от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)».
Проведенное исследование в области производства государственного (муниципального) строительного заказа на примере деятельности Общества с ограниченной ответственностью «Сибдорстрой» показало, что контракт в сфере строительства, как правило, включает в себя следующий неравный по своему количеству перечень прав и обязанностей подрядчика. Так, например, типовой муниципальный контракт на ремонт покрытия автодороги включает в себя минимум двадцать обязанностей подрядчика (согласовать с ГИБДД организацию дорожного движения, обеспечить выполнение работ с надлежащим качеством из своего материала, своим квалифицированным персоналом (либо с привлечением третьих лиц, но по согласованию с Заказчиком) и средствами, в соответствии с требованиями Контракта, выполнить работы в полном соответствии с перечнем выполняемых работ и аукционной документацией, а также ГОСТов и других нормативных и правовых актов, действующих в Российской Федерации, с надлежащим качеством, при этом Подрядчик должен самостоятельно организовать производство работ на объектах, обеспечить за свой счет охрану материалов и другого имущества, ограждения мест производства работ с момента начала работ до подписания акта приемки Объекта в эксплуатацию и др.) и только одно правомочие: привлекать для выполнения работ третьих лиц (с согласия Заказчика), имеющих необходимые лицензии и/или соответствующие иным требованиям, предусмотренным контрактом и законодательством. Из приведенного перечня видно, что объем предусмотренных обязанностей значительно превышает перечень прав подрядчика. Между тем, такое положение соответствует законодательству, поскольку основной обязанностью заказчика является оплата произведенных работ, которая не нуждается в столь подробном описании.
2.3 Иные участники контрактных правоотношений
Субъектом отношений по размещению государственного заказа также является заинтересованное лицо, определение которого в действующем законодательстве отсутствует.
К правам заинтересованного лица можно отнести право на обращение в суд с иском о признании размещения заказа (определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей) недействительным (ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, ст. 47 Закона № 44-ФЗ) и право требовать от заказчика предоставления конкурсной документации либо документации об аукционе (ч. 2 ст. 23, ч. 7 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 50 Закона № 44-ФЗ).
По смыслу ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ следует, что любое, даже малозначительное нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для признания размещения заказа недействительным. Не установлены какие-либо основания для обращения заинтересованного лица в суд с иском о признании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) недействительным и в Законе № 44-ФЗ (ст. 47).
Реализация права заинтересованного лица на обращение в суд иском о признании размещенного заказа недействительным ставится судами в зависимость от доказанности факта подачи таким лицом заявки на участие в торгах: если заинтересованное лицо не подавало заявки на участие в торгах, то правом на признание размещения заказа недействительным такое лицо не обладает.
Таким образом, заинтересованным лицом в судебно-арбитражной практике признается лицо, которое изъявило свою волю на заключение государственного контракта с заказчиком посредством направления заказчику заявки на участие в торгах.
Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что не любое нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для удовлетворения судом иска заинтересованного лица о признании размещения заказа недействительным. Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апр. 2011 г. суд отметил, что «только в случае совершения заказчиком нарушения, прямо влияющего на определение победителя торгов и находящегося в прямой причинно-следственной связи с нарушением прав и законных интересов заинтересованного лица, размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица».
Другим субъектом отношений по размещению заказов является специализированная организация - юридическое лицо, с которым заказчик по итогам проведения торгов в форме конкурса либо аукциона заключает государственный контракт на выполнение специализированной организацией функций по разработке документации о торгах, опубликованию извещения о торгах и выполнению иных функций, связанных с размещением заказа (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, п. 11 ст. 3, ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ).
Анализ положений Закона № 94-ФЗ позволяет отнести к иным функциям, осуществляемым специализированной организацией, опубликование: 1) документации о торгах (ч. 1 ст. 23); 2) разъяснений положений документации о торгах (ч. 2 ст. 24); 3) изменения извещения о торгах (ч. 4.1 ст. 21); 4) извещения об отказе от проведения торгов (ч. 5 ст. 21); 5) протоколов (ч. 8 ст. 26, ч. 2 ст. 27, ч. 11 ст. 28).
В рамках Закона № 44-ФЗ полномочия специализированной организации, как представляется, были необоснованно сокращены в пользу государственного заказчика. Так, в отличие от Закона № 94-ФЗ в соответствии с Законом № 44-ФЗ опубликование изменения извещения (ч. 4 ст. 49), конкурсной документации (ч. 3 ст. 50), изменений конкурсной документации (ч. 6 ст. 50), разъяснений положений конкурсной документации (ч. 8 ст. 50), протоколов (ч. 7 ст. 52, ч. 12 ст. 53) является исключительной обязанностью заказчика. Между тем регистрация конвертов с заявками на участие в конкурсе может осуществляться как заказчиком, так и специализированной организацией (ч. 6 ст. 51). Не совсем ясно, какую цель преследует законодатель, разграничивая таким образом фактические действия между заказчиком и специализированной организацией.
Следовательно, законодатель, с одной стороны, в ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ указал на иные полномочия специализированной организации, а с другой - почти все иные полномочия специализированной организации, установленные в Законе № 94-ФЗ, отнесены в рамках Закона № 44-ФЗ к исключительному ведению заказчика.
Представляется, что «позиция законодателя в данном вопросе непоследовательна, способствует неясности в вопросе о полномочиях специализированной организации и может привести к росту судебных споров, связанных с неопределенностью правового положения специализированной организации. Специализированная организация осуществляет функции от имени заказчика, права и обязанности в результате осуществления указанных функций возникают у заказчика (ч. 3 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, ч. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Заказчик несет солидарную ответственность перед участником закупки за причиненный такому участнику вред в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации (ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ)». Полагаем, что правило о солидарной ответственности заказчика сформулировано некорректно, поскольку из содержания нормы ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ неясно, какой именно субъект, помимо заказчика, несет с заказчиком солидарную ответственность перед участником закупки. Речь должна идти о солидарной ответственности заказчика и специализированной организации.
В силу п. 2 ст. 447 ГК РФ специализированная организация может выступать в качестве организатора торгов, действующего на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее от имени собственника либо от своего имени.
Следует подчеркнуть, что заказчик не является собственником вещи или обладателем имущественного права на нее, поскольку собственником вещи выступает участник закупки, который осуществляет поставку товара, выполнение работ или оказание услуг по государственному контракту.
По вопросу о юридической природе договора, заключаемого между специализированной организацией и заказчиком, господствующей в научной литературе точкой зрения является признание такого договора агентским, что заслуживает поддержки.
Так, по мнению С.В. Савиной, в данном случае речь идет об отдельном виде агентского договора, построенного по модели договора поручения с условием о солидарной ответственности принципала за действия агента. Поддерживают позицию о квалификации договора между заказчиком и специализированной организацией в качестве агентского договора Л.В. Андреева, М.Е. Кукла, Д.Ю. Борисов.
В качестве представительства рассматривает отношения между заказчиком и специализированной организацией А.В. Демкина, не указывая точно, в какую договорную форму облекается волеизъявление представляемого. О.А. Беляева полагает, что между заказчиком и организатором торгов (специализированной организацией) заключается агентский договор, являющийся по своей юридической природе договором об оказании услуг.
Исходя из анализа функций специализированной организации, можно сделать вывод о том, что предметом государственного контракта, заключаемого заказчиком со специализированной организацией, являются фактические, а не юридические действия специализированной организации по подготовке и проведению торгов. Именно по этой причине такой договор недопустимо квалифицировать в качестве договора поручения или договора комиссии, поскольку предметом договора поручения являются только юридические, а не фактические действия, а предметом договора комиссии выступают сделки (п. 1 ст. 971 ГК РФ, п. 1 ст. 990 ГК РФ).
В рамках Закона № 44-ФЗ, как представляется, следует закрепить положение о том, что специализированной организацией является коммерческое юридическое лицо, осуществляющее фактические действия по организации и проведению торгов на основе государственного контракта, заключенного с заказчиком по итогам торгов.
Новым субъектом отношений по исполнению государственного заказа в рамках Закона № 44-ФЗ являются эксперты и экспертные организации, под которыми понимаются физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, обладающие необходимыми знаниями и осуществляющими на основе договора с заказчиком или участником закупки изучение, оценку предмета экспертизы и подготовку экспертных заключений (п. 15 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). «Во всех случаях заказчик обязан провести экспертизу результатов, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по государственному контракту, как самостоятельно, так и с привлечением экспертов на основании государственных контрактов (ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). При проведении конкурса заказчик вправе привлекать экспертов в целях обеспечения экспертной оценки конкурсной документации (ст. 58 Закона № 44-ФЗ)».
В этой связи отсутствие в Законе № 44-ФЗ каких-либо ограничений, связанных с необходимостью проведения экспертизы результатов исполнения обязательств по контракту (по цене контракта в зависимости от специфики закупаемых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг), можно квалифицировать в качестве серьезного недостатка в законодательном регулировании, поскольку обязанность заказчика проводить экспертизу во всех случаях будет приводить к большим и неоправданным временным и денежным затратам заказчика.
Привлечение заказчиком экспертов обязательно в случаях закупки у единственного поставщика (ч. 4 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). К таким случаям, в частности, отнесены: 1) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов, если исключительные права на такие произведения принадлежат одному лицу (п. 13 ч. 1 ст. 93); 2) закупка печатных изданий или электронных изданий определенных авторов у издателей, обладающих исключительными правами на использование таких изданий (п. 14 ч. 1 ст. 93); 3) контракты, заключенные заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае признания несостоявшимися конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона (п. 25 ч. 1 ст. 93).
Подчеркнем, что в указанных случаях трудно определить, что именно будет являться предметом экспертизы, поскольку неясно, на основе каких критериев эксперты будут оценивать произведения литературы, искусства, печатные или электронные издания, закупка которых была осуществлена заказчиком.
Проведение экспертизы в указанных случаях будет нецелесообразным и потому, что заказчик будет вынужден нести как финансовые, так и временные затраты, поскольку для проведения экспертизы заказчику потребуется провести отбор экспертов путем проведения конкурса, заключить государственный контракт и оплатить оказанные экспертом услуги.
Обязательное привлечение заказчиком эксперта в отношении результатов контракта, заключенного заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по итогам несостоявшихся процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), также представляется необоснованным. Так, заказчик обязан получить согласование от соответствующего органа публичной власти в отношении решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Неясно, в чем будет заключаться такое согласование, если, например, на участие в конкурсе, двухэтапном конкурсе или электронном аукционе была подана только одна заявка, признанная конкурсной, аукционной комиссией соответствующей конкурсной, аукционной документации (п. 1 ч. 1 ст. 55, ч. 7 ст. 55, ч. 1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, в случае, предусмотренном в п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчику требуется не только пройти процедуру согласования для заключения контракта с единственным поставщиком, но и при истечении срока действия контракта необходимо организовать и провести конкурс для отбора экспертной организации в целях проведения независимой оценки результатов исполнения обязательств по такому контракту.
Продолжая логику законодателя, можно предположить, что, возможно, на конкурс по отбору экспертной организации будет подана только одна заявка, после чего заказчику придется повторно проходить процедуру согласования для получения разрешения на заключение контракта с экспертом, экспертной организацией.
По смыслу ст. 94 Закона № 44-ФЗ приемочная комиссия, осуществляющая приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги либо результатов отдельного этапа исполнения контракта, при принятии решения о приемке или об отказе в приемке в случае привлечения заказчиком эксперта должна учитывать предложения экспертов (ч. 7 ст. 94). Следовательно, «чтобы получить экспертное заключение, носящее рекомендательный характер, заказчику нужно оплатить услуги экспертов за счет бюджетных средств по государственному контракту, заключенному по итогам конкурса». Можно полагать, что использование заказчиком бюджетных средств в целях получения экспертного заключения, носящего рекомендательный характер, вряд ли будет обоснованным и эффективным.
Таким образом, правовое положение экспертов в Законе № 44-ФЗ свидетельствует о том, что эксперты будут привлекаться заказчиками только в случаях обязательного проведения экспертизы независимым от заказчика лицом, поскольку заказчик заинтересован в самостоятельном проведении экспертизы в целях экономии бюджетных средств и времени, имея далеко не всегда недобросовестные намерения.
Существенным недостатком правового регулирования отношений с участием экспертов является отсутствие сроков, порядка проведения экспертизы, указания на уполномоченных лиц заказчика, которые вправе проводить экспертизу, и рекомендательный характер экспертного заключения при принятии приемочной комиссией решения о приемке или об отказе в приемке.
Отдельно стоит обратить внимание на то, что обязанность проведения заказчиком экспертизы во всех случаях (ч. 3 ст. 94) полностью не учитывает особенностей закупок, осуществляемых заказчиками на постоянной основе в целях обеспечения текущей деятельности. Речь идет, например, о поставках продуктов питания, осуществляемых еженедельно. Вопрос о том, как именно заказчику проводить экспертизу в таких случаях, в Законе № 44-ФЗ не решен. Как представляется, обязанность или право заказчика привлекать экспертов для оценки конкурсной документации, результатов исполнения обязательств по государственному контракту должны быть поставлены в зависимость от категории государственных нужд (собственные нужды или государственные нужды) и ценовых параметров.
Исходя из сказанного в разделе, можно сделать вывод о том, что Закон о контрактной системе определяет круг действующих лиц и правовой статус каждого субъекта, принимающего участие в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд: государственного (муниципального) заказчика, участника размещения заказа (поставщика), а также экспертов, специализированных организаций и других участников контрактных правоотношений.
3. Правовое регулирование организации размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ для государственных нужд
3.1 Процедура формирования и государственного заказа
В соответствии с общими положениями Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных:
- извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя);
- документацией о закупке;
- заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
Исключение составляют случаи, когда извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены Законом № 44-ФЗ (например, в ряде случаев при закупке у единственного источника).
В извещении об осуществлении закупки указывается контактная информация о заказчике (наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации).
Кроме того, в извещении об осуществлении закупки отражается краткое изложение условий контракта. Также в извещении об осуществлении закупки с 01.01.2017 указывается идентификационный код закупки. С 01.01.2017 наименование объекта закупки должно соответствовать каталогу товаров (работ, услуг), который будет размещен в ЕИС (ч. ч. 4, 5 ст. 23, ч. 3 ст. 114 Закона № 44-ФЗ).
Также в извещении об осуществлении закупки отражаются ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленные в соответствии с ч. 4 ст. 27, ст. ст. 28 - 30 Закона № 44-ФЗ.
В извещении об осуществлении закупки указывается размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44-ФЗ) в соответствии с требованиями ст. ст. 44, 45 Закона № 44-ФЗ.
Размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению, а также информация о банковском сопровождении контракта отражаются в извещении об осуществлении закупки в соответствии с требованиями ст. ст. 35, 45, 96 Закона № 44-ФЗ.
Принципиальным отличием Закона № 44-ФЗ от ранее действовавшего законодательства в сфере закупок является требование опубликования заказчиком извещения о проведении закупки у единственного поставщика (ч. 2 ст. 93).
Установленное Законом № 44-ФЗ правило направлено, как представляется, на обеспечение прозрачности и информационной открытости закупок у единственного поставщика. Как справедливо отмечает О.А. Беляева, «извещение о закупке носит уведомительный характер, оно направлено на соблюдение принципа открытости и прозрачности контрактной системы в сфере закупок».
Вместе с тем требование опубликования заказчиком извещения распространяется не на все случаи закупки у единственного поставщика. Так, в частности, не требуется публикация извещения в случаях: 1) поставки культурных ценностей (п. 10 ч. 1 ст. 93); 2) закупки лекарственных препаратов до 200 тыс. руб. (п. 28 ч. 1 ст. 93); 3) аренды нежилых объектов (п. 32 ч. 1 ст. 93).
Напротив, при проведении закупок на создание произведений литературы, их исполнение (п. 17 ч. 1 ст. 93) или оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных и тому подобных мероприятий (п. 18 ч. 1 ст. 93) заказчик обязан опубликовать извещение.
Очевидно, что логика законодателя в рассматриваемом вопросе трудно поддается объяснению. Уровень прозрачности принимаемых заказчиками решений по закупкам культурных ценностей, лекарственных препаратов не может быть ниже, чем при заключении контрактов на оказание услуг по реализации билетов и абонементов. Принцип открытости и прозрачности, предусмотренный в Законе № 44-ФЗ (ст. 7), может иметь исключения, но вряд ли рассмотренные случаи могут к ним относиться.
Отдельно обратим внимание на необходимость публикации заказчиком извещения при проведении закупки на получение коммунальных услуг по теплоснабжению, водоснабжению (п. 8 ч. 1 ст. 93).
Так, услуги по теплоснабжению оказываются едиными теплоснабжающими организациями, определяемыми уполномоченным органом власти. Публикация извещения в таком случае означает только констатацию того, что уже предусмотрено законодательством и поэтому является избыточным требованием Закона № 44-ФЗ.
Среди обязательных требований к содержанию извещения законодатель относит, в том числе, ограничение участия в закупках (ч. 2 ст. 93, п. 4 ст. 42).
Как показывает анализ реестра контрактов, заказчики по-разному трактуют понятие «ограничение участия в закупках». Нередко к таким ограничениям заказчики относят требования к участникам закупки (ст. 31), полагая, что такие требования могут быть поставлены в зависимость от способа определения поставщика.
Другое толкование заключается в том, что ограничение означает указание в извещении на случай закупки у единственного поставщика, предусмотренный в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Аналогичная позиция отражена в юридической литературе.
Противоречие Закона № 44-ФЗ заключается в том, что, с одной стороны, информация о требованиях к участникам закупки должна устанавливаться заказчиком в извещении и документации о закупке (ч. 5 ст. 31). Однако при заключении контракта с единственным поставщиком заказчику не требуется разрабатывать и утверждать документацию, а извещение о проведении такой закупки не должно содержать требования к участнику закупки - единственному поставщику (ч. 2 ст. 93).
Анализ реестра контрактов показывает, что контракты с единственным поставщиком заключаются заказчиками без установления требований, предусмотренных в ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Возможно, это обусловлено тем, что требования к участникам закупок заказчик обязан устанавливать в извещении и документации.
Следовательно, логично предположить, что для способов закупок, не предусматривающих документацию, требования к поставщикам заказчик не устанавливает.
Однако и такое объяснение опровергается законодателем: при проведении запроса котировок заказчик не должен разрабатывать и утверждать документацию, требования к участникам закупки заказчик обязан установить в извещении о проведении запроса котировок (п. 1 ч. 1 ст. 73).
Таким образом, единственным доказательством возможности заключения контракта с единственным поставщиком без каких-либо требований к такому лицу является отсутствие в ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ применительно к составу информации, включаемой заказчиком в извещение, требований к единственному поставщику, предусмотренных в ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Тем не менее, представляется, что требования к участникам закупки (непроведение ликвидации, банкротства, отсутствие задолженности по начисленным налогам, сборам, неприостановление деятельности и др.) заказчик обязан предъявлять вне зависимости от способа определения поставщика.
В отношении указания в качестве ограничения участия ссылки на определенный случай закупки у единственного поставщика ошибочность такого толкования заключается в том, что способ определения поставщика должен содержаться в плане-графике закупок (п. 4 ч. 3 ст. 21), а простое указание на случай закупки у единственного поставщика в качестве ограничения участия рассматриваться не может.
В этой связи заказчикам следует учитывать, что законодатель использует формулировку «ограничение участия в закупках» применительно к субъектам, участвующим в закупках на особых условиях (субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, ч. 3 ст. 30).
Таким образом, анализ норм Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что возможность ограничения участия означает только осуществление закупки у единственного поставщика - субъекта малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации.
3.2 Порядок размещения государственного заказа
Приоритетным способом размещения государственного заказа в России является открытый аукцион в электронной (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).
Подтверждением обоснованности сделанного вывода могут служить нормы Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми предусмотрен запрет на проведение конкурса, если товары, работы, услуги включены в аукционный перечень (ч. 4 ст. 10), утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р, из чего по логике следует вывод о том, что если товары, работы, услуги не включены в этот перечень, то заказчик вправе принять решение о проведении конкурса. С таким выводом трудно согласиться, поскольку Закон № 94-ФЗ предусматривает, что, даже если товары, работы, услуги не включены в аукционный перечень, заказчик обязан размещать заказ исключительно путем проведения электронного аукциона (ч. 4.2 ст. 10). Важно отметить, что с 1 января 2011 г. все заказчики обязаны проводить электронный аукцион, а положения гл. 3 Закона № 94-ФЗ, регулирующей порядок проведения «молоточного» аукциона, применяются только к правилам электронного аукциона, но сам «молоточный» аукцион проводить не допускается (ч. 39, 40 ст. 65). При этом гл. 3 Закона № 94-ФЗ не отменена, что служит очередным примером неудачной юридической техники.
Законодатель допускает проведение конкурса в отношении выполнения научно-исследовательских и ряда иных работ, предусмотренных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, предусматривающей возможность изменения объема работ не более чем на 10%, если это предусмотрено конкурсной документацией. Указание законодателем именно на конкурсную документацию служит косвенным подтверждением правомерности размещения заказа в случаях, перечисленных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.
Следовательно, в ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ и в распоряжении Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р речь идет об аукционе, а не об электронном аукционе, а из содержания ч. 4.2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ следует, что законодатель имеет в виду именно электронный аукцион.
Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, большое количество дел рассматривается судами в связи с проблемой определения заказчиком способа размещения заказа.
Так, по одному из рассмотренных дел арбитражный суд согласился с доводами ФАС России о том, что заказчик вместо того, чтобы провести электронный аукцион по капитальному ремонту, провел аукцион. В другом деле заказчик осуществил размещение заказа путем проведения аукциона при закупке жилых помещений, что также было признано судом нарушением Закона № 94-ФЗ, поскольку размещение заказа должно было проводиться путем открытого аукциона в электронной форме.
Законодатель предусмотрел, что критериями допустимости проведения аукциона являются возможность сравнивать продукцию только по цене, наличие функционирующего рынка и продукции, создаваемой не по конкретным заявкам заказчика (ч. 4 ст. 10).
Приходится констатировать, что указанные критерии, заимствованные из Указа № 305 (данные критерии применялись в Указе № 305 в отношении запроса котировок), были сведены на нет, поскольку независимо от того, включены товары, работы, услуги в аукционный перечень или нет, заказчик обязан проводить электронный аукцион, если только законодатель прямо не указывает на возможность проведения конкурса.
В аукционный перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р, включены многие виды работ, товаров и услуг, которые не могут сравниваться только по критерию цены.
Так, А.А. Поваляев, рассматривая обоснованность включения в аукционный перечень услуг по доставке грузов в малозаселенных районах Охотского, Берингова побережья, приходит к правильному выводу о том, что доставка «представляет собой интерес исключительно для государства... и невозможно представить себе функционирующий рынок коммерческих морских перевозок между военно-морскими базами Приморья и Камчатки».
Отдельно стоит подчеркнуть, что для лиц, осуществляющих размещение заказов в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616, существенно отличается от перечня, принятого для реализации положений Закона № 94-ФЗ: в перечень включены действительно только те товары и услуги (работ в перечне, несмотря на его название, нет), сравнивать которые можно только по цене, которые составляют функционирующий рынок и имеются в наличии.
Можно утверждать, что отличия между рассмотренными перечнями неоправданны, так как речь в обоих случаях идет о размещении заказа в электронной форме, прежде всего в форме электронного аукциона.
Принципиально иначе по сравнению с Законом № 94-ФЗ подошел законодатель к вопросу о выборе заказчиком способа размещения заказа в рамках Закона № 44-ФЗ.
Так, в Законе № 44-ФЗ установлен приоритет открытого конкурса, поскольку заказчик во всех случаях должен осуществлять закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев обязательного проведения заказчиком закупки другими способами (ч. 2 ст. 48).
Правительством РФ будет утвержден новый аукционный перечень товаров, работ, услуг, при наличии потребности в которых заказчик будет обязан проводить электронный аукцион (ч. 2 ст. 59). Важно отметить, что законодатель установил два критерия, которые требуются в совокупности для включения товаров, работ или услуг в новый аукционный перечень: 1) наличие возможности точно и подробно определить объект закупки; 2) количественная и денежная оценка как критерий определения победителя (ч. 2 ст. 59). Как представляется, указанные критерии были заимствованы законодателем из Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г., который наряду с указанными критериями предусматривает также критерий наличия конкурентного рынка поставщиков (п. «b» ч. 1 ст. 31).
В этой связи необходимо отметить, что критерий наличия возможности для подробного и точного определения заказчиком объекта закупки носит субъективный характер и зависит от профессионализма должностных лиц заказчика и их добросовестности, а наличие конкурентного рынка поставщиков является обязательным условием возможности проведения любых торгов, включая торги в форме электронного аукциона.
Важно подчеркнуть, что в отличие от Закона № 94-ФЗ в соответствии с Законом № 44-ФЗ заказчик наделен правом, а не обязанностью по проведению электронного аукциона, если соответствующие товары, работы или услуги не будут включены в аукционный перечень (ч. 3 ст. 59).
Все способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в Законе № 44-ФЗ разделены на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1, 2 ст. 24).
В силу ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором ЭП на сайте в сети Интернет.
Приходится констатировать, что определение открытого аукциона в электронной форме таковым не является, поскольку не содержит указания на порядок определения победителя данной формы торгов, в отличие от определений аукциона и конкурса, закрепленных в Законе № 94-ФЗ.
С учетом того, что электронный аукцион является основным способом размещения заказа, критерием определения победителя в котором является наименьшая цена, актуальной проблемой стало отсутствие в Законе № 94-ФЗ антидемпинговых механизмов.
Участник размещения заказа в процессе проведения электронного аукциона может предложить любую цену, меньшую, чем начальная (максимальная) цена, установленная заказчиком, а это, в свою очередь, означает, что участник, предложивший наименьшую цену, может отказаться от заключения контракта и передать право на заключение контракта участнику, занявшему второе место.
В соответствии с Законом № 44-ФЗ если при проведении аукциона либо конкурса начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн руб. и участник закупки предложил цену контракта на 25 и более процентов ниже, чем начальная цена, то контракт заключается только в случае предоставления таким участником закупки заказчику обеспечения исполнения контракта, превышающего в 1,5 раза размер обеспечения, предусмотренного аукционной либо конкурсной документацией (ч. 1 ст. 37).
Если начальная (максимальная) цена составляет 15 млн руб. и менее, то Закон № 44-ФЗ предоставляет участнику закупки, предложившему цену контракта на 25 и более процентов ниже, выбор: либо участник предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в таком же повышенном размере, либо направляет заказчику документы, свидетельствующие о добросовестности такого участника в составе заявки на участие в конкурсе или вместе с подписанным проектом контракта по итогам электронного аукциона (ч. 2 ст. 37).
Подтверждением добросовестности участника закупки являются сведения о надлежащем исполнении трех контрактов в течение не менее года до даты подачи заявки или информация об исполнении четырех и более контрактов, 75 процентов которых должно быть исполнено без взыскания с участника неустойки (штрафов, пени), с учетом требования о том, что цена одного из контрактов должна составлять не менее 20 процентов цены, по которой участник закупки предлагает заключить контракт (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
Представляется, что «используемая законодателем формулировка «в течение не менее года до даты подачи заявки» позволяет утверждать, что участнику закупки следует представить комиссии по осуществлению закупок информацию о контрактах, исполненных за пределами годичного срока, отсчитывать который следует от дня, предшествующего дате подачи заявки». Иначе говоря, участник может предоставить сведения о контрактах, исполненных за любой период, но за рамками одного года до даты подачи заявки.
В данном вопросе более логичной выглядит позиция законодателя, отраженная в ч. 2.5 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которой учитывались контракты, исполненные за последние три года, предшествовавшие дате окончания срока подачи заявок.
Анализ содержания ст. 37 Закона № 44-ФЗ делает закономерным вопрос, допускается ли при определении добросовестности участника закупки учет не только государственных контрактов, но и договоров, исполнение обязательств по которым осуществлялось в условиях частного, а не государственного рынка, т.е. без участия государства.
В этой связи следует отметить, что ссылка на реестр контрактов, содержащаяся в ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что применительно к оценке добросовестности участника закупки речь может идти только о государственных контрактах.
Показательно, что разработчики Закона № 44-ФЗ при определении антидемпинговых мер взяли за основу крайне низкий показатель начальной (максимальной) цены в 15 млн руб., а также отказались от использования критерия аналогичности по предмету выполненных ранее государственных контрактов для оценки добросовестности участника закупки, который пусть и весьма ограниченно, но использовался при определении соответствия участника размещения заказа квалификационным требованиям в рамках Закона № 94-ФЗ (ч. 2.1, 2.3 ст. 11).
Это означает, что в подавляющем большинстве случаев, например размещения заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заказчик для борьбы с демпингом сможет использовать только механизм повышенного обеспечения исполнения контракта, но не требовать от участника закупки подтверждения своей добросовестности в рамках сведений о государственных контрактах, обязательства по которым были надлежащим образом исполнены.
Решение проблемы демпинга на торгах в Законе № 44-ФЗ нельзя признать оптимальным, поскольку отсутствие в антидемпинговом механизме критерия аналогичности по предмету выполненных ранее государственных контрактов вместе с отказом законодателя от установления среди единых квалификационных требований положения об опыте надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ) существенно повысит риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам недобросовестными поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Такой вывод представляется справедливым даже с учетом возможности установления Правительством РФ дополнительного требования к участникам закупки в виде опыта работы, связанного с предметом контракта (п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
В рамках Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона заказчик обязан предъявлять единые и дополнительные квалификационные требования к участникам электронного аукциона (ч. 1 ст. 59).
В случае установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупки обязанность подтверждения соответствия указанным требованиям, в отличие от единых требований, возлагается на участника закупки (ч. 8 ст. 31): участник обязан представить заказчику копии документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям в рамках второй части заявки (п. 2 ч. 5 ст. 66).
В рамках Закона № 44-ФЗ общий срок рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок участников электронного аукциона по сравнению с Законом № 94-ФЗ сокращен в два раза - с шести календарных дней до трех рабочих дней (ч. 5 ст. 69). Следовательно, при наличии у аукционной комиссии сомнений в достоверности представленных участниками документов комиссия не будет иметь возможности проверить достоверность документов участника электронного аукциона на предмет их соответствия дополнительным требованиям.
Нельзя не отметить, что электронный аукцион имеет ряд положительных свойств, которые заключаются в экономии времени и издержек, уменьшении возможностей для субъективной оценки заказчиком заявок участников, устранению многочисленных злоупотреблений со стороны заказчиков при проведении аукционов, в основе которых лежал бумажный документооборот, формальное соблюдение правил которого позволяло заказчику не допускать до участия в аукционе лиц, в участии которых заказчик не был заинтересован.
Как представляется, «в рамках совершенствования порядка проведения открытых аукционов в электронной форме необходимо: 1) заменить операторов электронных площадок на единого оператора электронной площадки в лице государственного унитарного предприятия; 2) ввести депонирование денежных средств участников электронных аукционов на счете, открытом в Федеральном казначействе; 3) в случаях уклонения участника электронного аукциона от заключения государственного контракта и признания его победителем предусмотреть механизм безакцептного списания денежных средств со счета, открытого участнику электронного аукциона в Федеральном казначействе в размере обеспечения заявки; 4) установить ответственность оператора электронной площадки в виде штрафов, размер которых следует определять в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене государственного контракта».
Полагаем, что законодателю в рамках Закона № 44-ФЗ следует определиться и предусмотреть механизм использования протокола разногласий для всех способов размещения заказа или отказаться от данного механизма, оставив его только при размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Как представляется, «заказчик не должен иметь возможность ограничивать право участника привлекать к исполнению обязательств по контракту субподрядчиков, поскольку специфика определенных работ, прежде всего работ по строительству, не позволяет, как правило, выполнять соответствующие работы исключительно иждивением одного подрядчика. Вместе с тем заказчик должен иметь право требовать от участника торгов предоставления в составе заявки перечня субподрядных организаций с возможностью определения объема работ, услуг или количества товаров, которые должен соответственно выполнить или поставить лично участник, с которым заключается государственный контракт».
Сформулированное предложение позволит исключить случаи, когда работы передаются победителем, с которым заключен контракт, субподрядным организациям, не имеющим надлежащей квалификации, из-за чего работы не выполняются или выполняются с крайне низким качеством и со срывом сроков завершения работ.
Другим способом размещения государственного заказа в России является конкурс, позволяющий, в отличие от аукциона, определять победителя не только по единственному критерию наименьшей цены.
Согласно ч. 1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый номер.
Следовательно, одним из принципиальных различий между электронным аукционом и конкурсом является критерий определения победителя: при проведении электронного аукциона - наименьшая цена, в рамках конкурса - цена и другие критерии оценки заявок (качество, срок гарантии качества, потребительские свойства и т.п.).
Главным недостатком законодательного регулирования порядка проведения конкурса, отраженного в Законе № 94-ФЗ, является чрезмерная детализация действий как заказчика, так и участника, искусственная усложненность процедуры конкурса и наличие большого количества формальных требований.
Так, из нормы ч. 3.3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ следует, что отсутствие, например, прошивки в заявке может рассматриваться как основание для отказа заказчика участнику в допуске к участию в конкурсе, а отсутствие нумерации - нет. Как представляется, норма ч. 3.3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ используется заказчиками как повод для отстранения от участия в конкурсе лиц, в участии которых в конкурсе заказчик не заинтересован.
Искусственное усложнение порядка проведения конкурса в рамках Закона № 94-ФЗ проявляется и в том, что на конкурсную комиссию законодателем возложена обязанность по составлению в рамках одного конкурса трех протоколов - протокола вскрытия конвертов с заявками (ч. 8 ст. 26), протокола рассмотрения заявок (ч. 2 ст. 27) и протокола оценки и сопоставления заявок (ч. 10 ст. 28).
Очевидно, что необходимость в составлении конкурсной комиссией такого количества документов, помимо иных функций, которые комиссия обязана осуществлять, отсутствует. Именно по этой причине, как представляется, законодатель предусмотрел в Законе № 44-ФЗ при проведении открытого конкурса только два протокола - протокол вскрытия конвертов с заявками и протокол рассмотрения и оценки заявок (ч. 7 ст. 52, ч. 4 ст. 53).
В соответствии с Законом № 94-ФЗ в протоколе рассмотрения заявок комиссия решает вопрос о допуске участника размещения заказа или об отказе в допуске к участию в конкурсе, а оценка и сопоставление осуществляются комиссией только в отношении заявок лиц, допущенных до участия в конкурсе. Напротив, в Законе № 44-ФЗ законодатель предусмотрел, что вопрос о соответствии заявки требованиям конкурсной документации и оценке заявок решается конкурсной комиссией в рамках одного документа - протокола рассмотрения и оценки заявок.
Содержащийся в законодательстве РФ о размещении заказов порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе представляется непоследовательным.
Так, помимо конкурсной документации, при оценке и сопоставлении заявок государственный заказчик должен руководствоваться дублирующими друг друга правилами, закрепленными в ст. 28 Закона № 94-ФЗ и в Постановлении Правительства от 10 сентября 2009 г. № 722 «Об утверждении правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков».
Законодателю не удалось закрепить общие правила оценки в Законе № 94-ФЗ, оставив детали порядка проведения оценки заявок на участие в конкурсе в рамках подзаконного нормативного правового акта.
Например, значимость критериев «функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара», а также «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» не может по общему правилу превышать 20 процентов (ч. 6 ст. 28 Закона № 94-ФЗ), а из содержания Правил оценки следует, что значимость приведенных критериев не может быть больше 20 процентов не только в их совокупности, но и в отдельности (п. 10 Правил оценки).
Новыми способами размещения заказа в Законе № 44-ФЗ являются конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс.
К участникам конкурса с ограниченным участием заказчиком одновременно предъявляются единые и дополнительные квалификационные требования, победитель определяется среди участников, прошедших предквалификационный отбор (ч. 1 ст. 56 Закона № 44-ФЗ).
Отметим, что проведение указанной процедуры будет возможным только при наличии установленных Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупки, которые в настоящее время не определены.
Обращает на себя внимание тот факт, что в Законе № 44-ФЗ предусмотрено право, а не обязанность Правительства РФ по установлению дополнительных требований к участникам конкурсов с ограниченным участием (ч. 2 ст. 31). Следовательно, законодатель ставит возможность проведения конкурса с ограниченным участием в прямую зависимость от реализации Правительством РФ права по установлению дополнительных требований, что представляет собой пример коллизии между нормами Закона № 44-ФЗ.
Критерием возможности проведения конкурса с ограниченным участием является техническая, технологическая сложность товаров, инновационный, высокотехнологичный или специализированный характер товаров, оказания услуг, выполнения работ, которые могут быть поставлены, оказаны или выполнены только лицами, обладающими надлежащей квалификацией (ч. 2 ст. 56). Перечень отнесения товаров, работ, услуг к указанным критериям будет определен Правительством РФ (ч. 2 ст. 56).
3.3 Реализация государственного заказа
В Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривается два способа обеспечения исполнения государственного контракта: банковская гарантия и внесение денежных средств на указанный заказчиком счет (ч. 3 ст. 96).
Как правило, вопросам обеспечения посвящен отдельный раздел в контракте. Так, муниципальный контракт № 411-б на текущий (ямочный) ремонт автодорог пгт.Грамотеино, пгт.Бачатский, заключенный между Муниципальным образованием Беловского городского округа, в лице Заказчика Муниципального бюджетного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» с одной стороны и ООО «СИБДОРСТРОЙ» содержит раздел 9 «ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТА», где сказано, что «в целях обеспечения исполнения обязательств по настоящему Контракту Подрядчик обязуется оформить и предоставить Заказчику безотзывную банковскую гарантию или передать Заказчику в залог денежные средства, в том числе в форме вклада (депозита), в обеспечение исполнения настоящего Контракта. Способ обеспечения Контракта определяется Подрядчиком самостоятельно из перечисленных в настоящем пункте способов. Размер обеспечения Контракта устанавливается в размере 5% начальной (максимальной) цены Контракта, что составляет 642 688,55 руб.».
Гарантом по банковской гарантии может быть только банк, включенный в Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. В соответствии со ст. 74.1 НК РФ указанный Перечень ведется Министерством финансов РФ на основании сведений, полученных от Центрального банка РФ, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов.
Если обратиться к зарубежному опыту, по законодательству некоторых европейских стран обеспечение конкурсного (аукционного) предложения может быть предоставлено в виде банковской гарантии, залога ценных бумаг (Чехия) или внесения денежной суммы (Болгария). «Такая сумма денег не именуется задатком, чаще всего она считается депозитным взносом для участия в торгах». В международной практике зачастую используются не только гарантийные документы, но и даже депозит наличных средств.
В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. Таким образом, предоставление обеспечения рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения контракта.
Заказчик всегда обязан устанавливать требование обеспечения исполнения контракта (ч. 1 ст. 96 Закона). Исключениями из этого правила являются некоторые случаи определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем запроса котировок, запроса предложений и размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Только в этих случаях заказчик вправе, но не обязан предъявлять требование обеспечения исполнения контракта (ч. 2 ст. 96 Закона).
Рассмотрим приведенное положение на примере. При заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ заказчик не обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта. Также происходит и, например, при заключении контракта на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств, руководителей международных организаций. Напротив, при заключении с единственным поставщиком контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, экскурсионных билетов, заказчик в обязательном порядке должен предусмотреть требование об обеспечении исполнения контракта. На наш взгляд, подобная ситуация получается абсурдной. Отметим, что в предыдущем Законе заказчик был вправе, а не обязан требовать обеспечения исполнения. Такой подход также представляется нецелесообразным, поскольку подобная свобода действий госзаказчика может привести к случаям неисполнения контрагентом своих обязательств при отсутствии возможности заказчика удовлетворить свой интерес хотя бы посредством обеспечения.
Размер обеспечения исполнения контракта устанавливается законодателем в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта. За исключением некоторых случаев, размер обеспечения должен составлять от 5 до 30% от начальной цены (ч. 6 ст. 96 Закона).
Обоснованность данного требования законодателя не совсем ясна. Допустим, начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 10 млн. руб. По результатам проведения аукциона победитель торгов снизил ее, например, на 20%. Итоговая цена контракта составит 8 млн. руб., а размер обеспечения будет все равно высчитываться от 10 млн. руб. Это непосредственно влияет и на размер вознаграждения банка за выдачу банковской гарантии, который связан с размером требуемого обеспечения. Следовательно, чем выше начальная (максимальная) цена контракта, тем выше размер предоставляемого обеспечения, а соответственно выше и размер вознаграждения, уплачиваемого гаранту.
Такой подход законодателя, во-первых, противоречит логике, а во-вторых, возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя) бремя дополнительных, но неоправданных финансовых затрат.
Как уже отмечалось, предусмотрено всего два способа обеспечения исполнения обязательств по контракту: банковская гарантия и внесение денежных средств. Способ определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Исходя из законодательной формулировки, в качестве обеспечения исполнения предоставляться может только один из способов: либо банковская гарантия, либо внесение денежных средств.
При этом и Министерство экономического развития, и ФАС России, отмечают, что предоставление двух способов обеспечения исполнения контракта на общую сумму размера обеспечения противоречит нормам Закона. Министерство экономического развития также уточняет, что несоответствующим Закону является и предоставление нескольких банковских гарантий одновременно.
Что касается возможности замены способа обеспечения исполнения обязательств по контракту в ходе его исполнения, предыдущим Законом данный вопрос не регулировался. Новеллой Закона о контрактной системе стала регламентация изменения способа обеспечения (ч. 7 ст. 96). Однако такая замена возможна не всегда, а только при условии уменьшения размера обеспечения исполнения контракта на размер выполненных обязательств.
Контракт заключается только после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта. Соответственно, после подведения итогов того или иного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и размещения заказчиком соответствующих документов в единой информационной системе у победителя есть буквально несколько дней (как правило, три дня) для предоставления обеспечения исполнения контракта. Проблема заключается в том, что процесс оформления банковской гарантии зачастую может растянуться больше, чем на три дня. Начиная процедуру оформления такой гарантии, организация будет вынуждена собрать в короткие сроки большой пакет необходимых документов, что требует значительных временных затрат. К тому же не стоит забывать, что даже если победитель сразу же предоставит в банк весь пакет необходимых документов, сама процедура оформления и выдачи банковской гарантии зависит уже от банка.
Несовпадение общих сроков оформления банковских гарантий и сроков заключения контрактов часто приводит к ситуациям, когда победитель торгов не успевает направить заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения. Подобная просрочка, причем даже на один день, дает заказчику основания признать победителя уклонившимся от заключения контракта, что впоследствии влечет включение ФАС России сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. В итоге участие организации в размещении госзаказа завершится ее полной невозможностью дальнейшего участия в закупках в течение двух лет. Положение усугубляется тем, что при рассмотрении вопросов о включении участников размещения заказов в реестр недобросовестных поставщиков ФАС России и ее территориальные управления придерживаются строго формализованного подхода. Значительная часть решений оспаривается в судебном порядке.
К счастью для поставщиков, суды при рассмотрении жалоб о признании участников размещения заказа уклонившимися от заключения контракта и о необоснованном включении в реестр недобросовестных поставщиков не ограничиваются формальным установлением факта нарушения положений закона, а анализируют степень вины участника и ущерб, нанесенный заказчику.
Вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков рассматривался и ВАС РФ. Так, в Определении от 23.10.2012 № ВАС-13566/12 суд указал, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона. Определением от 12.07.2013 № ВАС-8371/13 ВАС РФ установил следующее: «Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона... Поскольку действия общества были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, основания для признания заявителя уклонившимся от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков у уполномоченного исполнительного органа отсутствовали».
Полагаем, что содержательный подход судебной практики заслуживает поддержки, а формализм ФАС России искажает идею реестра недобросовестных поставщиков как «всероссийской доски позора».
В отличие от российского законодателя американский законодатель не устанавливает каких-либо конкретных сроков предоставления участником торгов обеспечения. Оно должно быть предоставлено до получения от заказчика извещения о необходимости приступить к исполнению обязательств по контракту.
На практике нередкими являются случаи, когда заказчик устанавливает в извещении о закупке размер обеспечения контракта, который лицо, осуществляющее, например, авторский контроль, надзор в сфере строительства, не может предоставить по финансовым причинам.
Как следствие, такое лицо отказывается от заключения контракта с заказчиком, что делает невозможным осуществление авторского контроля, надзора.
Однако в силу прямого требования законодательства авторский надзор в сфере строительства может осуществляться только лицом, подготовившим проектную документацию (п. 3 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»).
При заключении контрактов по реализации входных билетов, абонементов, осуществлению авторского контроля, надзора в сфере строительства, закупок изделий народных художественных промыслов заказчик обязан требовать от поставщика обеспечение исполнения контракта (ч. 2 ст. 96). Вместе с тем в отношении лекарственных препаратов, энергоснабжения, поставок культурных ценностей заказчик может заключать такие контракты без обеспечения. В связи с изложенным трудно согласиться с подходом законодателя к выбору случаев заключения контрактов с единственным поставщиком, когда заказчик может или обязан устанавливать требование обеспечения контракта.
Такое регулирование не позволяет объяснить, почему для одних контрактов требование обеспечения обязательно, а для других - нет.
Таким образом, действующее в России регулирование обеспечения исполнения контрактов трудно назвать «выгодным» для государства и добросовестных участников контрактной системы. Возможно хотя бы установление единых сроков выдачи банковских гарантий и сроков предоставления обеспечения по госконтрактам, а также определение размера обеспечения от итоговой цены контракта, а не от начальной (максимальной) цены, поможет исправить ситуацию и усовершенствовать правовое регулирование рассматриваемых отношений.
В качестве мер по решению рассмотренных проблем можно предложить следующее: 1) установление единых сроков рассмотрения и принятия банками решений о выдаче банковских гарантий и сроков предоставления банковских гарантий участником закупки заказчику при заключении контракта на уровне закона, а не банковских правил; 2) определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту в процентном соотношении к цене контракта, а не к начальной (максимальной) цене контракта, за исключением случаев заключения контрактов по начальной (максимальной) цене; 3) предоставление заказчику права требовать от участника закупки предоставления банковской гарантии, охватывающей не только срок исполнения государственного контракта, но и гарантийный срок.
Актуальным для российского законодательства остается вопрос о регулировании отношений по приемке результатов исполнения обязательств по контрактам.
В судебно-арбитражной практике достаточно часто встречаются случаи отказа заказчиков оплачивать надлежащее исполнение обязательств поставщиками даже при наличии подписанного сторонами контракта акта приемки. Распространенным нарушением со стороны заказчиков является необоснованный отказ от подписания акта приемки и отказ от оплаты работ, выполненных поставщиками. К другим нередко встречающимся на практике случаям нарушений заказчиками порядка приемки, которые представляют собой уголовные преступления, относятся вымогательство денежных средств от поставщиков за подписание акта приемки, подписание акта приемки и оплата ненадлежащим образом выполненных работ.
Несмотря на всю важность законодательного регулирования отношений по приемке, в Законе № 44-ФЗ нормы, посвященные приемке, изложены законодателем крайне фрагментарно и небрежно, а регулирование в целом представляется неудачным.
Так, Закон № 44-ФЗ предоставляет право заказчику на создание приемочной комиссии (ч. 6 ст. 94), однако не содержит перечень случаев, когда приемочная комиссия должна создаваться заказчиком в обязательном порядке. Руководствуясь нормой ч. 6 ст. 94 Закона № 44-ФЗ можно провести приемку, например, построенного по контракту объекта капитального строительства, без создания комиссии по приемке, т.е. единолично, что существенным образом увеличивает риски, связанные с недобросовестными действиями аффилированных заказчиков и поставщиков на стадии приемки.
Из содержания ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ следует, что документ о приемке подписывается заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии - подписывается членами комиссии и утверждается заказчиком.
Однако документ о приемке может подписать или утвердить должностное лицо, специально уполномоченное заказчиком, но не сам заказчик, поскольку заказчик является государственным органом (органом государственной власти) (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего следует вывод о некорректном определении законодателем субъекта правоотношений в лице заказчика.
Толкование рассматриваемой нормы ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ приводит к выводу о том, что документ о приемке должен подписать только заказчик. Вместе с тем согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ приемка должна быть оформлена актом, подписанным обеими сторонами контракта.
Несоответствие результатов исполнения обязательств по контракту условиям контракта не всегда может служить для заказчика основанием для отказа в приемке. Критериями, при наличии которых заказчик «вправе не отказывать в приемке» поставщику (ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ), являются отсутствие препятствий в осуществлении приемки и устранение поставщиком выявленных несоответствий.
Логично предположить, что если поставщик устранит выявленные заказчиком недостатки, то в принципе не может существовать какого-либо несоответствия между условиями контракта и результатом исполнения обязательств по контракту, которое тем не менее не создает препятствий для приемки.
Именно поэтому критерии допустимости проведения приемки, сформулированные законодателем в ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, не могут применяться в совокупности, так как являются взаимоисключающими.
Единственным критерием правомерности осуществления приемки может быть устранение поставщиком выявленных заказчиком нарушений, но и здесь отсутствует какая-либо правовая определенность в вопросе о сроке устранения нарушений, допущенных поставщиком.
Расплывчатость формулировок ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ вместе с наделением заказчика правом «не отказывать в приемке» приведет к росту злоупотреблений со стороны заказчиков на стадии приемки, поскольку порядок устранения нарушений поставщиком в Законе № 44-ФЗ не определен.
Отрицательной оценки заслуживает и общая норма Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой порядок и сроки приемки должны быть определены в контракте (ч. 7 ст. 94), что также создает основания для нарушений заказчиками порядка приемки, поскольку правила о проведении приемки в Законе № 44-ФЗ сформулированы фрагментарно.
В отсутствие норм, регулирующих отношения по приемке на уровне закона, заказчикам и поставщикам приходится руководствоваться нормативными правовыми актами советского периода, действие которых распространяется на отношения по исполнению обязательств по контрактам только в случае, если стороны контракта согласовали применение указанных актов.
Несмотря на объективно существующее несоответствие советских нормативных актов о приемке потребностям современного гражданского оборота, тем не менее определенные положения данных актов выгодно их отличают от норм Закона № 44-ФЗ о приемке.
Так, в соответствии с п. 13 Инструкции о приемке по качеству приемка проводится руководителем предприятия-получателя или его заместителем в соответствии с компетенцией указанных лиц, а не самим предприятием (заказчиком по аналогии с ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).
В отношении случаев отсутствия представителей инспекции по качеству в местонахождении предприятия-получателя в Инструкции, в частности, предусматривалась проверка по качеству, выполнять которую были обязаны компетентные представители общественности предприятия-получателя (подп. «б» п. 20 Инструкции).
Показательно, что в Инструкции содержится прямой запрет в отношении отдельных категорий лиц на участие в проверке по качеству в качестве представителей общественности предприятия (руководитель предприятия, его заместитель, работники отдела технического контроля, товароведы, осуществляющие учет, хранение, приемку и отпуск материальных ценностей и т.д.) (п. 22 Инструкции). Вместе с тем в Законе № 44-ФЗ какие-либо требования к порядку определения лиц, осуществляющих приемку и связанные с указанной деятельностью ограничения, не предусмотрены.
Регламентированы в обеих Инструкциях и сроки приемки продукции (п. 6 Инструкции о приемке по качеству, п. 9 Инструкции о приемке по количеству), в то время как указанные сроки в Законе № 44-ФЗ отсутствуют.
Отсутствие надлежащего правового регулирования отношений на стадии приемки делает очевидным необходимость определения в законе порядка и сроков осуществления приемки в зависимости от специфики товаров, работ и услуг, ведение перечня лиц, которые не вправе осуществлять приемку, определение закрытого перечня случаев обязательного создания комиссии по приемке.
Немаловажной проблемой, остро стоящей на практике, является запрет на одностороннее расторжение контракта и возможность расторгнуть контракт только по соглашению сторон либо в судебном порядке (ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).
В очередной раз приходится констатировать, что нормы Закона № 94-ФЗ входят в прямое противоречие с нормами ГК РФ, допускающими в определенных случаях одностороннее расторжение договора (ст. 450, 451, 534, 715 ГК РФ).
Для заказчика запрет на одностороннее расторжение контракта означает: 1) недопустимость изменения условий в случае обнаружения ошибок по условиям контракта (например, цены) на стадии направления проекта контракта победителю; 2) невозможность учета возникающих в ходе исполнения контракта потребностей и адаптации контракта к изменившимся условиям его реализации; 3) невозможность изменить цену контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году.
В отношении поставщика можно отметить, что законодательство РФ о размещении заказов не учитывает случаи, когда поставляемая продукция снята с производства в ходе исполнения контракта, и ситуации, когда требуется изменить условия исполнения обязательств по контракту вследствие изменившихся обстоятельств (конъюнктуры рынка, производственных мощностей и т.п.).
Арбитражные суды поставлены законодателем в ситуацию вынужденного выбора между конкурирующими нормами ГК РФ и Закона № 94-ФЗ: одни суды мотивируют свои решения, ссылаясь на нормы ГК РФ, другие - на нормы Закона № 94-ФЗ.
Так, арбитражный суд, исходя из формулировки ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ о том, что законодательство о размещении заказов «основывается на положениях ГК РФ», указал, что «если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков» (ст. 715 ГК РФ), а следовательно, включение в государственный контракт условия об одностороннем расторжении контракта по инициативе государственного заказчика правомерно.
Рассматривая аналогичное дело, другой суд, трактуя положения ст. 715, 717 ГК РФ в их взаимосвязи с положениями Закона № 94-ФЗ, установил, что одностороннее расторжение контракта недопустимо, так как нарушает положения ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.
Позицию о возможности одностороннего расторжения государственного контракта обоснованно поддерживает и ВАС РФ, мотивируя ее тем, что расторжение контракта осуществляется по основаниям, предусмотренным ГК РФ: например, при исполнении договора страхования здоровья страхователь на основании п. 1 ст. 450 ГК, ст. 958 ГК РФ вправе отказаться от исполнения договора страхования.
В одном из решений Президиум ВАС РФ, рассматривая вопрос о коллизии между нормой п. 2 ст. 715 ГК РФ и положением ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, прямо указал на то, что в отношении регулирования отношений по подрядным работам для государственных и муниципальных нужд приоритет остается за нормами Гражданского кодекса, а следовательно, при доказанности обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 715 ГК РФ, односторонний отказ заказчика от исполнения обязательств по контракту правомерен. Аналогичная аргументация находит свое отражение и в решениях нижестоящих арбитражных судов.
Можно выделить и более радикальную позицию арбитражных судов, заключающуюся в том, что Закон № 94-ФЗ не регулирует отношения, связанные с односторонним отказом от исполнения контракта, и не запрещает включать в государственный контракт условие о праве заказчика в одностороннем порядке расторгнуть контракт.
Необходимость решения указанных проблем, возникающих в судебно-арбитражной практике, обусловила предоставление законодателем заказчику права на односторонний отказ от исполнения контракта в рамках Закона № 44-ФЗ (ч. 14 ст. 34).
Наличие в контракте условия о праве заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта, в свою очередь, позволяет отказаться от исполнения контракта и поставщику (подрядчику, исполнителю) (ч. 9, 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Соответственно, если заказчик не включит такое условие в контракт, то обе стороны контракта лишаются права на односторонний отказ от исполнения контракта.
Установление законодателем условия контракта об одностороннем отказе от его исполнения в виде диспозитивной нормы, допускающей односторонний отказ как заказчика, так и поставщика (подрядчика, исполнителя), входит в прямое противоречие с абз. 3 п. 3 ст. 450 ГК РФ.
Закон № 44-ФЗ предусматривает, что контракт считается расторгнутым в одностороннем порядке через 10 дней с даты уведомления стороной контракта, принявшей такое решение, другой стороны (ч. 13, 21 ст. 95). При этом в случае если в течение 10 дней стороной, к которой предъявлено требование об одностороннем расторжении контракта, будут устранены нарушения условий контракта, то другая сторона обязана отменить не вступившее в силу решение о расторжении контракта (ч. 14, 22 ст. 95).
Анализ указанных норм не позволяет определить юридическую судьбу контракта в случае, когда в течение 10 дней должник устранил нарушения условий контракта, а кредитор не отменил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Как представляется, в таком случае контракт сохраняет силу для сторон, а отказ заказчика от принятия должником надлежащего исполнения после устранения должником нарушений условий контракта вследствие вступления решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств будет означать просрочку кредитора (п. 1 ст. 406 ГК РФ). Вместе с тем существенным пробелом в Законе № 44-ФЗ представляется отсутствие правил, регулирующих отношения между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части формы и порядка устранения нарушений условий контракта.
Таким образом, анализ правового регулирования отношений по изменению, расторжению государственных контрактов в России позволяет предложить в рамках Закона № 44-ФЗ: 1) закрепить порядок заключения соглашения о взаиморасчетах между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае расторжения контракта с определением показателей суммы взаиморасчетов, при достижении которой заказчик будет обязан провести независимый аудит соглашения о взаиморасчетах, либо предусмотреть обязательное включение в контракт условия о взаиморасчетах в случае расторжения контракта; 2) предоставить заказчику право внесения изменений в условия контракта в одностороннем порядке, носящих технический характер и не затрагивающих права и обязанности сторон.
Заключение
Исходя из анализа действующего законодательства, можно утверждать, что к особенностям, отличающим государственный контракт от гражданско-правового договора, можно отнести:
1) особый субъектный состав в лице государственных заказчиков;
2) использование бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования исполнения обязательств по контракту;
3) наличие цели, заключающейся в удовлетворении нужд РФ, субъектов РФ, а также нужд заказчиков;
4) первоначальное определение условий контракта в проекте контракта заказчиком, а не участником размещения заказа;
5) невозможность заключения контракта по цене выше, чем начальная (максимальная) цена, определенная заказчиком;
6) приоритет формы торгов как способа выбора заказчиком контрагента над заключением контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без проведения торгов;
7) запрет на изменение цены контракта в ходе его исполнения;
8) публичность заключения и исполнения обязательств по контракту;
9) наличие существенных условий контракта, установленных в законе.
Таким образом, следует согласиться с теми авторами, кто считает, что, несмотря на гражданско-правовую юридическую природу, контракт имеет ряд особенностей, не позволяющих полностью отождествлять контракт с гражданско-правовым договором.
В целом, анализируя действующее законодательство в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, следует констатировать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.
Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.
Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.
Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.
Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.
Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)».
Список использованной литературы
Нормативные правовые акты:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
- Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
- Федеральный закон от 20 июля 2012 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 30. Ст. 4173.
- Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4571.
- Федеральный закон от 23 нояб. 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48. Ст. 5711.
- Постановление Правительства РФ от 11.03.2016 № 182 «О случаях и об условиях, при которых в 2016 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016 г. № 13. Ст. 1822.
- Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 12. Ст. 1669.
- Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 191 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 12. Ст. 1670.
- Постановление Правительства РФ от 18.03.2016 № 211 «Об утверждении Правил осуществления заказчиком в 2016 году реструктуризации задолженностей коммерческих банков, возникших в связи с предъявлением требований к исполнению банковских гарантий, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контрактов» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 13. Ст. 1830.
- Постановление Правительства РФ от 8 августа 2012 г. № 808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (п. 3) // Собрание законодательства РФ. 2012. № 34. Ст. 4734.
- Положение о государственных подрядах и поставках от 27 июля 1923 г. (утратил силу)// СЗ СССР. 1923. № 88. Ст. 851; Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. № 3. Ст. 54.
- Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки от 7 августа 1923 г. (утратил силу)// Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. № 13. Ст. 354.
- Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (утратил силу) // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. № 27. Ст. 1558.
- Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (утратил силу) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 34. Ст. 3540.
- Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (утратил силу) // Российская газета. 1997. 15 апр.
- Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (утратил силу) // Собрание законодательства РФ. № 19. Ст. 2302.
- Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу) // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (ч. I). Ст. 3105.
Судебная практика:
- Постановление Президиума ВАС РФ от 25 окт. 2011 г. № 9382/11 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление Президиума ВАС РФ от 25 окт. 2011 г. № 9382/11 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Определение ВАС РФ от 18 дек. 2007 г. по делу № 16057/07 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Центрального округа от 21 июня 2013 г. по делу № А23-3638/2012 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Московского округа от 6 марта 2012 г. по делу № А40-62627/11-62-554[Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та;
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 апр. 2012 г. по делу № А56-6288/2011[Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та;
- Постановление ФАС Московского округа от 22 окт. 2010 г. № КА-А40/12951-10 по делу № А40-53295/10-153-290 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Московского округа от 30 сент. 2010 г. № КА-А40/11145-10 по делу № А40-146538/09-153-934[Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апр. 2011 г. по делу № А58-4284/2010 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Московского округа от 2 сент. 2011 г. по делу № А40-127669/10-84-811 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Московского округа от 15 апр. 2009 г. по делу № КА-А40/2789-09 // [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 нояб. 2009 г. по делу № А66-825/2009 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 № 18АП-11870/13 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
- Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. по делу № А40-136226/10-119-870 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2016. Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.
Специальная литература:
- Андреева Л.В., Шиповальникова Ю.Г. Особенности государственных закупок в сфере образования // Юрист. 2014. № 12. С. 4-8.
- Андреева Л.В. Понятие контрактной системы и основные правила ее функционирования // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 3-16.
- Андреева Л.В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2011. 234 с.
- Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма, 2011. 317с.
- Беляева О.А. Контрактная система: основные проблемы правоприменения и пути их преодоления // Журнал российского права. 2015. № 7. С. 34-38.
- Беляева О.А. Гарантийные обязательства в государственных и муниципальных контрактах // Аукционный вестник. № 236 (04.186) пятница, 10 апреля 2015 г. [Электронный ресурс] #"justify">Электронные ресурсы:
- Бюджетное послание Президента РФ [Электронный ресурс] // Официальный сайт «Российская газета». URL: www.rg.ru/2009/05/25/posla№ie.html (дата обращения: 12.12.2016).
- Арестован вице-губернатор Курганской области // Московский комсомолец. http://www.mk.ru/social/№ews/2011/06/21/599131-arestova№-vitseguber№ator-kurga№skoy-oblasti.html. (дата обращения: 13.12.2016).
- В Новосибирской области заместитель главы городской администрации подозревается в приготовлении к получению взятки // Следственный комитет РФ. Официальный сайт. http://sledcom.ru/№ews/168550.html (дата обращения: 13.12.2016).
- Приговор зам. начальника службы тыла МВД Татарстана, осужденному за взятку, вступил в силу // РИА Новости. Приволжский округ. http://volga.ria.ru/i№cide№ts/20110614/81982993.html. (дата обращения: 13.12.2016).
- Тонкости № 44-ФЗ: Региональный строительный еженедельник «Проекты Красноярья» [Электронный ресурс] Режим доступа: http://краспро.рф/articles/samoregulirova№ie/ to№kosti_44-fz.html (дата обращения: 13.12.2016).