Оглавление
Введение3
Глава 1.Основы мусульманской правовой семьи5
1.1. Особенности становления и развития мусульманской правовой семьи5
1.2.Структура мусульманского права10
Глава 2.Основные источники мусульманского права13
2.1. Коран и Сунна как источники мусульманского права13
2.2. Иджма как источник мусульманского права21
2.3. Кияс как источник мусульманского права22
Заключение29
Список использованных источников31
Введение
Актуальность темы работы. Около 800 миллионов мусульман составляют большинство населения в трех десятках государств и значимое меньшинство в других. Но ни одно из этих государств не руководствуется исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным.
С мусульманским (религиозным) правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время в различные эпохи, в определенных странах или по определенным вопросам отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать «реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов». Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималось как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.
Объектом исследования является сфера сравнительно-теоретических проблем, возникающих в процессе функционирования мусульманской правовой системы на уровне государств.
Предмет исследования понятие, содержание, функции, структура и мусульманской правовой системы.
Цель исследования состоит в научном осмыслении феномена мусульманской правовой системы.
Реализация данной цели определила необходимость решения следующих основных задач исследования:
- определить особенности становления и развития мусульманской правовой семьи;
- рассмотреть структуру мусульманского права;
- проанализировать Коран и Сунну как источники мусульманского права;
- исследовать иджму как источник мусульманского права;
- выявить кияс как источник мусульманского права.
Методологической и теоретической базой исследования явилась система принципов, приемов и способов, построенная на философских, специальных и частно-научных методах. Использованы, в частности, системный, формально-юридический, конкретно-юридический, социоюридический, сравнительно-правовой и интерпретационный методологические подходы современной юридической науки.
Глава 1.Основы мусульманской правовой семьи
1.1. Особенности становления и развития мусульманской правовой семьи
Одним из наиболее крупных явлений в средневековой цивилизации на Востоке стало мусульманское право (шариат). Эта правовая система, которая со временем приобрела мировое значение, возникла и оформилась в рамках Арабского халифата. Процесс ее развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIIIXIII вв. при династиях Омейядов и Аббасидов.
Уже на раннем этапе своего развития, мусульманское право вбирает в себя многие элементы предшествующих правовых культур Востока, в частности правовые обычаи и традиции, действовавшие в доисламской Аравии и на завоеванных арабами территориях. Так, при Омейядах некоторое время продолжало применяться право сасанидского Ирана, а также, частично, и римское право. Все эти источники оказали некоторое, хотя внешне и малозаметное влияние на становление шариата, символизируя тем самым связь восточной и западной цивилизаций. Так, например, последние исследования в 2007 году, известного немецкого исламоведа Бенджамина Джокиша (Jokisch B. 2008), говорят нам о том, что система права Халифата в равной степени основывалась на правовом опыте Византии и на исходном шариате. Наиболее ярким примером является римские институт патроната и некоторые нормы права личного статуса. В сфере уголовного права, заметно влияние иудейских законов. Так, принцип кровомщения в исламском праве являлся точной копией соответствующей части закона Моисеева.
В это же время, мусульманские богословы-юристы, не порывая с основополагающими и традиционными началами шариата, вырабатывают целую серию новых правовых доктрин и норм, имеющих сугубо юридическую природу. Развиваются четыре основных направления, которые представляют собой самостоятельные правовые школы:
- ханифиты;
- маликады;
- шафииты;
- ханбалиты.
Главное отличие данных правовых школ (мазхабов) состоит в использовании разных механизмов применения и истолкования норм шариата на практике.
После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы «вторую жизнь» (подобно римскому праву в средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам.
В XIV в. ханифитский толк признается государственным мазхабом Османской империи.
В первые века ее существования, оформилась мусульманская концепция государства. Выдающийся ученый Ибн Халдун, создал классификацию форм правления, изложенных в его трактате «Мукаддима». Ибн Халдун полагал, что «все изменения государства связаны не просто с изменением положения главы государства, но и всего общества в целом». Само государство рассматривалось как «власть правителя над подданными, опирающаяся на мусульманско-правовые основы и одновременно направленные на защиту веры и свершение земных дел».
Но, несмотря на интенсивное развитие политико-правовой мысли ислама, сама правовая система практически оставалась неизменной. Мусульманское право представляло собой довольно сложный, многоуровневый комплекс, структурными элементами которого, являлись отрасли, институты и нормы, регулирующие все сферы жизни людей. Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживалась на уровне всех отраслей мусульманского права. Мусульманское право выступало в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы. Преступления в мусульманском уголовном праве расценивалось не только как нарушение законности и правопорядка, но и как религиозный грех, который навлекал на преступника юридическую ответственность, и также ответственность перед Аллахом. Большое значение имели клятвы при заключении договоров. При этом шариат делал ставку на добросовестность сторон. Позор и давление на совесть являлись основными механизмами предотвращения совершения преступления.
С XVв., начинаются первые попытки османских султанов кодифицировать феодальное право в виде сводов законодательных положений (канун-наме) по отдельным провинциям государства. В них обобщались положения по административным, финансовым и уголовным делам, устанавливались принципы налогообложения различных групп податного населения, регулировались вопросы поземельных отношений с учетом практики, сложившейся в данных районах к моменту их включения в Османское государство. С точки зрения мусульманского права подобные кодексы представляли новшество, умалявшее роль шариата. Но данные меры были крайне необходимы такому огромному и многонациональному государству как Османская империя еще и в связи с тем, что теория мусульманского религиозного учения, уже не могло полностью отвечать вызовам исторической действительности.
Наиболее удачным оказался «Турецкий Титульный Канун» султана Сулеймана Великолепного в середине XVI в.. В него вошли нормы земельного, налогового, финансового отраслей права, о которых Коран умалчивал.
В 1869-1876 гг. создается «Маджалла» - свод мусульманско-правовых норм по вопросам гражданского и судебного права Османской Империи. В нем уделяется внимание к обеспечению индивидуальных интересов и прав, в частности собственности как одной из защищенных шариатом ценностей. Все принципы, сформулированные в данном документе, являлись результатом рационалистического осмысления всех источников мусульманского права и многовековой практики его действия. Их разработка, стала заметным вкладом мусульманской юриспруденции в развитие правовой системы ислама и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы уже не носили религиозного характера и имели правовую природу. Кодекс, однако, не затрагивал семейных отношений, которые в соответствии с принципом свободы веры продолжали регулироваться различными традиционными мазхабами. Именно в это период проявляется важнейшая черта мусульманской правовой системы - это ее гибкость и открытость, готовность сосуществовать с иными традициями, правовыми системами и даже вновь заимствовать у них.
«Маджалла» действовала в Турции до 1926 г., в Сирии - до 1949 г., в Иордании - до 1976 г. В настоящее время ее действие частично сохраняется в Кувейте, на Кипре, и что примечательно - в Израиле.
После Падения Османской Империи в начале XX в., Ближний Восток распался на отдельные государства, управляемые Британией и Францией.
С этого момента, начинается активное влияние Европейского права на страны мусульманской правовой системы. Результаты такого влияния наиболее наглядно проявляются в законодательстве современных Туниса, Турции, Египта, Ливана и многих других государств, бывших протекторатов европейских стран в XX в..
Существующая более полувека «Ливанская система» государственного устройства конфессионализм, создается в 1943 г. в процессе обретения страной независимости от Франции, является примером взаимопроникновения восточного и западного права. В парламенте Ливана состоят 64 депутата-мусульманина и 64 депутата-христианина.
Еще одним ярким примером является Тунисская Республика, правовая система которой, носит смешанный характер: большинство отраслей законодательства основаны на французском праве, но вопросы личного статуса и некоторые другие, в значительной мере регулируются мусульманским правом. Действующая Конституция 1959 г. в качестве принципов конституционного строя Туниса закрепляет национальное единство, уважение прав человека, равенство всех граждан перед законом, свободу личности. Конституция гарантирует гражданам основные личные и политические права и свободы, в том числе свободу совести и отправления религиозных обрядов (при условии не нарушения публичного порядка), свободу слова и выражения мысли, свободу собраний и ассоциаций (включая гарантии пользования профсоюзными правами), неприкосновенность жилища и тайну переписки, свободу передвижения, выбора места жительства и выезда из страны. Однако, так же как и, например, Иорданское Хашимитское Королевство, в преамбуле Конституции, Тунис провозглашает верность основным заповедям ислама (Конституция Тунисской республики, 1959).
Подводя итог, стоит заметить, что, несмотря на свою преданность всему старому, исламские государства не боятся нового, как в социальном, так и в правовом плане. Мусульманская правовая система лишь кажется неизменной. Если сравнивать со странами Запада, то надо сказать, что достаточно долго право там считалось тоже неизменным. Но вместе с тем, наступали времена, которые вызывали к жизни новые, ранее не известные нормы и правовые явления. Так же, необходимо заметить напоследок, что опыт правового развития мусульманских стран актуален для изучения различных моделей сочетания в исламе религиозного и юридического начал, между которыми нет прямой жесткой зависимости. Эта особенность позволяет объективно подойти к анализу роли ислама и перспектив исламской правовой культуры в светском государстве, что представляет несомненный теоретический и практический интерес для целого ряда стран, в том числе и для России.
1.2.Структура мусульманского права
Усиление влияния мусульманского права в правовых системах ряда государств, обострение мусульманского экстремизма в современных условиях требует обращения пристального внимания на отдельные элементы мусульманского права, в том числе на вопросы его структуры.
Для обозначения мусульманского права исследователи наряду с термином «шариат» используют еще один термин «фикх», хотя ряд авторов считают эти понятия неравнозначными. По их мнению, мусульманское право регулирует не только поведение мусульманина во всех общественных сферах, но и его мысли, чувства и эмоции и включает четыре компонента религиозные догмы; мусульманскую мораль; нормы, определяющие отношения с Аллахом (порядок выполнения религиозных обязанностей «ибадат»); нормы поведения мусульман в отношении как с мусульманами, так и с немусульманами (муамалат). Две последние категории признаются регуляторами именно поведения мусульманина.
В составе шариата (по характеру и содержанию норм в источниках мусульманского права) выделяют два больших блока предписания, содержащиеся в Коране и Сунне, и правила, созданные мусульманской юридической доктриной формально-логическими, рациональны- ми методами. По разным оценкам, из более чем 6 тыс. стихов Корана только от 200 до 500 содержат правила поведения, которых должны придерживаться мусульмане во взаимоотношениях между собой, а 140 установили императивные нормы отправления религиозных ритуалов совершения паломничества, молитвы, омовения и др.
По содержанию содержащихся в нормах шариата предписаний их можно разделить на две группы первая содержит оценку поведения и поступков человека. С этой точки зрения все поступки человека можно разделить на обязательные, разрешенные, рекомендуемые, запрещенные и осуждаемые. Вторую группу образуют нормы, регламентирующие поведение в конкретных и ситуациях и закрепляющие последствия деяний.
По методам правового регулирования мусульманская правовая доктрина знала и деление норм на императивные и диспозитивные (с превалированием императивных). Это объясняется в первую очередь самой направленностью ислама, стремление его ориентироваться прежде всего на исполнение обязанностей, а не на правах мусульман.
Необходимо отметить, что деление мусульманских правовых норм и принципов на отрасли, не находится в жесткой связи с его источниками. Р. Шарль подчеркивал, что в Коране «…нормы публичного и частного права перемешаны без всякого соподчинения».
Классификация отраслей мусульманского права была разработана его доктриной и, по мнению некоторых исследователей, включает три больших блока принципов и норм: 1) отношения между мусульманами и Аллахом; 2) отношения между людьми; 3) отношения между государствами или иными религиозными доктринами и конфессиями. Вторая группа норм, в свою очередь, делилась на «право личного статута», мусульманское деликтное (уголовное) право и комплекс гражданско-правовых норм. Наряду с этими тремя отраслями мусульманская доктрина выделяла также отрасль «властных норм», судебное право и отрасль «сийар», включающую нормы международно-правового характера и отдельные внутригосударственные предписания, иногда условно называемую «мусульманским международным правом». Анализ содержания структурных элементов мусульманского права свидетельствует о неодинаковом характере их развитости и механизмов правового регулирования, позволяет сделать вывод о том, что мусульманское право в целом в большей степени частное право, содержащее нормы, ориентирующие на религиозные принципы и морально-религиозные критерии. В связи с этим специфичную и максимально разработанную представляют собой нормы и принципы «права личного статута». Основными институтами данной отрасли считаются весьма разнообразные элементы материальное обеспечение семьи, брак и развод, вопросы наследования (по закону и по завещанию), обязанности по воспитанию детей, опека и попечительство и некоторые другие. Как отмечал Р. Давид, «личное и семейное право, которые содержат нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считались наиболее важными в шариате».
Дальнейшая эволюция структуры мусульманского права была связана с мощным реформированием правовых систем мусульманских государств в ХIХХХ вв., ориентированным на заимствование западноевропейских правовых элементов. В результате этих процессов базу этих систем стали составлять крупные кодифицированные акты отраслевого характера, но философско-правовая структура классического шариата остается незыблемой в силу идеи о священном характере его происхождения. Л.Р. Сюкияйнен отмечал, что отдельным отраслям и мусульманскому праву в целом присущи «… партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при сложности структуры».
Глава 2.Основные источники мусульманского права
2.1. Коран и Сунна как источники мусульманского права
Коран является источником мусульманского права первостепенной важности.
В нем нет четко выделенной границы между правовыми нормами, нормами морали и религии. Но, главным образом, нормы права содержатся в Суре №2 Аль Бакара («Корова»), в Суре№ 4 ан-Ниса («Женщины»), Суре №5 Аль-Маида («Трапеза»), Суре №24 Ан-Нур («Свет»), Суре №3 Аль-Имран («Семейство Имрана»), Суре №30 Ар-Рум («Римляне») и др.
Так, в Суре «Корова» 40, 42, 104,138,145,148, 149, 179, 180, 181, 183, 191, 192, 193, 212 аяты устанавливают обязанности верующего перед Аллахом, как то: совершение молитвы (салят, намаз), выплата очистительной милостыни (закят), пост(саум), совершение паломничества в Мекку и Медину (хадж), очищения (тахарата), война в защиту своей веры от посягательств со стороны язычников и иноверцев, с одной стороны, и против низменных плотских устремлений своей души - нафсом, с другой, (джихад не в понимании современных средств массовой информации, а именно с точки зрения истинного ислама, который является не религией агрессии, а религией добра и мира). Касательно джихада представляется необходимым отметить, что Пророк Мухаммад (ДБАП) говорил: «Наилучший джихад это борьба со своим нафсом (душой)». Сподвижники Пророка (ДБАП), возвращаясь с войны, говорили, что они вернулись с малого джихада на большой, потому что борьба с сатаной (шайтаном, иблисом) происходит постоянно до самой кончины человека.
226-237, 240-241 айяты указанной суры предвосхищают содержание правовых норм, касающихся положения женщин, находящихся в браке, регламентированных в Суре №4 Ан-Ниса («Женщины»). Эти нормы устанавливают обязанности мужчин, состоящих в браке, относительно женщин, с которыми они развелись, предоставляют мужчинам право на развод (таляк) с соблюдением ряда условий, призванных защитить женщину и материально, и морально. Так, аят 231 указанной суры гласит: «Когда вы даете развод женам, то по прошествии установленного для них срока оставляйте их, по добру, или же отпускайте их по добру, но не удерживайте с мыслью повредить им, преступая [закон]. А кто поступит так, совершит насилие по отношению к самому себе. Не шутите со знамениями Аллаха, помните милость Аллаха к вам, а также то, что Он ниспослал вам из Писания и мудрости, наставляя вас. Бойтесь Аллаха и знайте, что Аллах ведает обо всем сущем”.
Согласно аяту №230 супруг имеет право разводиться с женой два раза и возвращать ее в качестве супруги после примирения. В случае же третьего развода, такой развод становится неуничтожимым и муж не может жениться на бывшей супруге, пока она не выйдет за другого мужа и не разведется с ним. При этом прежним супругам дозволено вернуться к совместной семейной жизни при условии, что они намереваются выполнять предписания Аллаха, ибо “это - законы, установленные Аллахом”. Идея данного аята сводится к тому, чтобы мужчина не злоупотреблял своим правом, ведь он не обладает неограниченной свободой и властью в обращении со своей женой. И, вообще, ислам не допускает легкомысленного и пренебрежительного отношения к расторжению брака, потому что брак является ячейкой, цементирующей морально-правовые устои общества.
Аят №233 устанавливает обязанность матери кормить ребенка грудным молоком в течение двух лет: “Кормящие матери обязаны кормить своих детей два полных года: это в случае, если хочет завершить кормление ребенка грудью. А отец ребенка, согласно доброму обычаю, обеспечивает пропитание и одежду матери. Ни на одного человека не возлагается сверх его возможностей. Не причиняется никакого вреда матери за ее ребенка и отцу за его ребенка. Те же обязанности возлагаются на наследника. А если отец и мать захотят отнять [ребенка]от груди по взаимному согласию и совету, то на них нет греха. А если вы захотите пригласить кормилицу для ваших детей, то нет греха на вас, коли вы заплатите, по добру. Бойтесь же Аллаха и знайте, что Аллах видит то, что вы совершаете». Как видно, здесь затрагиваются и право женщины решать, кормить ребенка грудью или нет, и право мужчины, ее супруга обеспечивать жену лишь в меру своих материальных возможностей, и совместное право супругов на найм кормилицы для ребенка, и право ребенка на благоприятные условия, в которых он должен воспитываться. А кормилице младенца Коран устанавливает плату, поскольку кормление грудью чужого ребенка представляет собой, по нашему мнению, один из видов гражданско-правовых услуг, оказываемых на возмездной основе.
В этой связи необходимо упомянуть и про брачный контракт, который подписывается сторонами при заключении брака (никяха).
Коран занимает место Семейного Кодекса в странах исламского права с законодательными дополнениями, принятыми для восполнения пробелов в коранических нормах.
В Коране также закреплены начала обязательственного права. Так, согласно положениям айята № 282 договор займа является законной сделкой, равно, как и установленный в ней срок исполнения обязательства. Долг, о котором говорится в айяте, подразумевает все разновидности задолженностей, возникающих при торговых сделках: при покупке товара в кредит либо с предоплатой, а также при получении денежного займа. Сделка должна быть совершена в письменной форме третьим лицом - писцом, человеком грамотным, который не должен отказать в помощи договаривающимся сторонам в письменном оформлении сделки: “И пусть писец записывает [условия сделки вашей] правильно. И пусть не отказывается писец написать так, как научил его Аллах. Пусть пишет он то, что говорит взаймы берущий. Пусть убоится писец Бога, Господа своего и не убавляет ничего [в договоре]». Опекун, диктуя текст договора, в котором признает долг своего подопечного (это в случае, если “берущий в долг слаб умом или немощен или если не может он диктовать”), обязан быть непредвзятым и справедливым. Далее в айяте говорится о необходимости в качестве свидетелей двух взрослых мужчин, а “если не найдется двух мужчин, то одного мужчину и двух женщин, угодных вам как свидетели”. Необходимо здесь отметить, что в исламском праве показания одного мужчины приравниваются к показаниям двух женщин, поскольку женщины в большей степени, чем мужчины подвержены эмоциям и при определенных обстоятельствах могут впасть в заблуждение и неправильно изложить суть дела, что подтверждается в продолжении диспозиции нормы названного аята: “. и когда одна из женщин забудет [что-либо], другая [сможет] напомнить ей»».
Коран является базовым для мусульманского права источником, содержащим в себе принципы и нормы основных правовых отраслей, имеющим божественное происхождение. Коран Божественное Откровение, ниспосланное Богом Аллахом Пророку Мухаммаду. Он является универсальным руководством для мусульманина и объемлет собой практически все сферы его жизни.
В целом, Коран излагает предписания кратко и по существу, подробности оставляя общим правилам и основам законотворчества. Среди основ законотворчества можно выделить, к примеру, следующие:
Разрешение всех мирских дел посредством мирного урегулирования и совета: “...и чьи дела (разрешаются) посредством совета меж ними.
Принцип справедливости: “Воистину Аллах призывает к справедливости”.
Личной ответственности: “И никто из несущих не возьмет ноши другого”.
Верность обязательствам: “Выполняйте ваши обязательства”.
Число айятов, относящихся к практическим правовым предписаниям, достигает пятисот.
Следует отметить, что Коран детально регламентирует нормы семейного права, начиная с заключения брака (никяха), выкупа за невесту (махр), и, заканчивая его расторжением (талаком) и алиментами (нафа- ка). Этим вопросам в Коране посвящено около семидесяти айятов.
Гражданскому праву в Коране посвящено порядка семидесяти айятов, освещающих вопросы, касающиеся порядка заключения сделок, договоров купли-продажи, залога, хранения, составляющих основу имущественных правоотношений, регулируемых гражданским правом.
Священное Писание мусульман также содержит нормы административного права, регулирующих правоотношения между управляющими и управляемыми. При этом в качестве главного принципа управления выделяется социальная справедливость и следующий за ним принцип взаимопомощи и совета. Указанным предписаниям посвящено порядка десяти айятов.
Нормы уголовного права, касающиеся вины и наказания, общие принципы наказаний (укубат), устанавливаемых для виновных в совершении преступления, описываются в тридцати айятах.
Далее, государственное, международное общее и частное право, регулирующие отношения исламских государств с другими странами в мирное или военное время, права мусульман и людей Писаний или Книг(христиан и иудеев) - ахлиль-Китаб, проживающих на территории исламских государств, и находящихся под их покровительством регулируются в двадцати пяти айятах.
Процессуальному праву посвящено примерно тринадцать айятов.
Также в Коране имеется около десяти айятов, касающихся финансового права, источников доходов и расходов государства.
Наследственное право освещается в Суре 5 Ан-Ниса (Женщины).
Все законоположения, содержащиеся в Коране, называются ахкамами.
В заключение представляется необходимым отметить, что в Коране встречаются поздние предписания, отменяющие более ранние (насах). Аллах говорит в Суре 2 “Корова” (Аль-Бакара”), айят №106: “(Если) Мы отменяем или заставляем забыть какой-нибудь айят, (то неизменно) приводим (другой,) лучший или подобный ему)”. Так произошло, например, с отменой предыдущей санкции за прелюбодеяние (публичная порка 100 ударами плети) и с установлением взамен смертной казни путем побивания камнями (раджм) в зависимости от субъектного состава указанного преступления, поскольку смертной казни подвергаются лишь состоящие либо когда-либо состоявшие в браке прелюбодеи, а неженатые или незамужние преступники подвергаются публичному наказанию в виде нанесения ста ударов плетьми.
Сунна слово арабского происхождения, в первоначальном смысле означает «путь, направление», в переносном значении «обычай, переданный от предков». «В исламе под этим словом подразумевают жизнь Мухаммада как образец и руководство для всей мусульманской общины и каждого мусульманина, как источник материала для решения всех проблем жизни человека и общества. В Коране слово «сунна» употребляется в разных значениях: путь Аллаха, образ действия Аллаха, путь человека, народа, поведение его, судьба. Но, по мнению правоверных, в Коране есть аят, предписывающий мусульманам ссылаться на поступки и слова Пророка Мухаммада. «Посланник Аллаха образцовый пример для вас, для тех, кто возлагает надежды на Аллаха, верит в приход Судного дня и поминает Аллаха многократно» (Коран, 33: 21)».
Среди основных течений в мусульманском праве (суннитов и шиитов) существует разногласие в определении понятия Сунны. «Шиитские ученые-знатоки методологии права определили ас-сунну таким образом: ас-сунна это деяния «непогрешимых» (имеются в виду Пророк, двенадцать имамов и Фатима, дочь Пророка) и их высказывания по религиозным вопросам. Именно это определение шиитами ас-сунны не принимается суннитами, которые считают, что деяния имамов не являются образцом для подражания». «Согласно исламу, основанием для придания поступкам и высказываниям Мухаммеда особой святости и авторитета является тот факт, что он был проводником воли Аллаха, избранником Всевышнего, пророком, через которого Бог ниспослал Коран. После смерти Мухаммеда его действия и изречения собирались, передавались как источник права. Так возникла Сунна». Сунна является вторым после Корана источником мусульманского права. Она разъясняет и дополняет священную книгу мусульман. «Смысл Корана выясняется через Сунну и от предания зависит истинный смысл Корана».
Сунна состоит из большого количества отдельных преданий о по- ступках и изречениях Мухаммада хадисов. По мнению Я.М. Ханмагомедова: «Хадисами являются также высказывания и поступки сподвижников Пророка, сделанные или совершенные в его присутствии, с молчаливого его одобрения, которые в целом служат образцом поведения для верующих».
Хранили и передавали хадисы сахабы родственники, друзья, сподвижники, ученики Мухаммада, ученики учеников. При жизни Мухаммада, его высказывания, в основном, передавались в устной форме, письменную же форму источник приобрел лишь после смерти пророка. Сложилась традиция, что хадис должен состоять из двух частей. «Первая это иснад (с араб. буквально опора). Здесь перечисляются передатчики данного хадиса, т. е. ссылки на источник рассказа от последнего по времени передатчика и до очевидца современника пророка. Вторая часть хадиса это матн (с араб. текст), т. е. собственно содержание хадиса, сам рассказ о каком-нибудь изречении или поступке пророка».
Не все хадисы считаются достоверными. Для определения подлинности хадисов существует ряд критериев. В суннизме: инсад должен быть из непрерывной последовательности передатчиков, они должны быть людьми с незапятнанной репутацией, которых уважали и считали правоверными. Исходя из этого хадисы делились на: сахих (с араб. «достоверный») если последовательность передатчиков не вызывала сомнений, то такой хадис считался самым достоверным, хасан (с араб. «хороший, добрый») если цепь передатчиков имела какой-то изъян, то такой хадис не считался полноценным, но все же принимался, и даиф (с араб. «слабый») если в цепи оказывались люди, не заслуживавшие уважения и доверия. Богословы, в основном, придерживаются мнения, что слабым хадисом можно руководствоваться, если он не касается норм шариата, то есть вероучения, семейных отношений, запретного и дозволенного, норм наследственного права. В шиизме же: в цепочке передатчиков не должно быть людей, сотрудничавших с омейядскими и аббисидскими халифами, которые сотрудничали в притеснении двенадцати имамов. Была даже создана специальная шариатская дисциплина илм ар-риджал (наука о передатчиках). Для выяснения достоверности хадиса используется не только инсад, но и доказательство по существу, то есть предание по своему смыслу не должно противоречить Корану. Это основывается на повелении пророка Мухаммада проверять его хадисы Кораном.
Так, помимо основных трех видов хадисов, у шиитов существует четвертый мувассак, что означает заслуживающий доверия, но включающий в цепочку передатчиков людей, которые не принадлежали к числу шиитов Ахл аль-Бейт, однако при этом отличались правдивостью. Сунна является вторым после Корана первоисточником исламской религии, следование положениям которой является обязанностью всех мусульман, а ее знание является одним из главных критериев признания авторитетности богослова-правоведа, его права быть имамом.
2.2. Иджма как источник мусульманского права
Иджма единогласное мнение мусульманских ученых по тому или иному вопросу, сильно напоминающее конвенционалистскую трактовку истины всовременной философии науки. Впервые четкое объяснение сути и норм иджмы дал Мухаммад ибн Идрис аш-Шафии (767820) основатель поныне сохранившейся философско-правовой школы (шафиитского мазхаба). Сутью иджмы он считал совпадение мнений муджтахидов по обсуждаемому вопросу. В этом случае решение обретает статус правовой нормы. Но в разных правовых школах по сути иджмы существуют разногласия. Так, шафииты и маликиты (другая философско-правовая школа) согласны лишь с иджмами, принятами законоведами Медины города, в котором прошла наиболее плодотворная часть жизни Мухаммада и где проживало подавляющее большинство его учеников. Сторонники ханафитского мазхаба самой крупной философско-правовой школы полагают, что правом иджмы обладают законоведы любой авторитетной в исламском мире группы. Наибольшей ценностью, непреклонным авторитетом во всем исламском мире обладают иджмы, исходящие от первых четырех халифов преемников Мухаммада. Некоторые богословы салафидского (ваххабитского) толка статус правовой нормы придают только этой категории иджм.
Существует методика выработки иджмы, включающая в себя следующие рекомендации: знать мнение по решаемой или сходной проблеме живших ранее авторитетных знатоков фикха, все доводы «за» и «против», имевшие место при предыдущих обсуждениях; руководствоваться принципами справедливости и общественного блага; прислушиваться к мнению авторитетных граждан, но не поддаваться влиянию сильных политических, экономических, религиозных групп или личностей, склоняющих крешениям, противоречащим духу ислама и общественному благу.
Основанием для иджмы нередко выступают нормы обычного права адата. Поэтому их можно рассматривать в качестве еще одного генетического источника права. И у арабов, и у других принявших ислам народов еще в доисламские времена существовали обычаи, нормы и традиции, регулировавшие общественные отношения. Исламизация привела квозникновению противоречий между ними и шариатом с его правовой ветвью фикхом. Для их разрешения нередко использовалась иджма. Основанием для принятия решения служило соответствие норм адата предписаниям Корана и Сунны. Нормы адата, противоречащие этим источникам (урф альфасид), объявлялись недействительными. Напри- мер, у многих народов принято давать деньги в долг под проценты. Но в Коране есть аят, запрещающий ростовщичество. Следовательно, такая норма не может быть включена в мусульманское законодательство. К нормам аль-фасида относится и обычай кровной мести, принятый у ряда народов Кавказа. Если же норма адата не противоречит Корану и Сунне (урф ас-сахих), то она разрешается. Так, у многих тюркских народов при торговле вместо денег использовались шкуры животных, на что в основополагающих источниках исламского права нет запрета. Следовательно, использование вместо денег шкур животных разрешено.
2.3. Кияс как источник мусульманского права
Безусловно, аналогия применяется с определенной долей вероятности, и не занимает такого окончательного и неоспоримого правового положения как Коран или Сунна. Современные ученые-исламоведы выделяют в аналогии, существующей в мусульманском праве, четыре основные части:
а) наличие дела, в котором присутствует спор или конфликт, требующий разрешения;
б) случай, который выступает в качестве образца для решения;
в) основание, позволяющее применять аналогию;
г) норма-образец, которая уже применялась по аналогичному делу, и будет применяться к существующему спору.
Р.Л. Хачатуров отмечает, что в юриспруденции под аналогией следует понимать способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения закона, либо общих начал и принципов правового регулирования. То есть, по общим меркам в научном сообществе придерживаются мнения о существовании аналогии права и аналогии закона. Аналогия в мусульманском праве не получила такого широкого распространения как, например, иджма. Некоторые юридические школы мусульманского права не приняли кийас, поэтому его лишь отчасти можно считать источником права, по крайней мере, на протяжении всего времени становления мусульманского права ему отводилась второстепенная роль. Если следовать рассуждениям современных юристов, то аналогия в праве не является правовым источником, она выступает в качестве юридико-технического инструмента, используемого для «латания дыр» - устранения пробелов. Молчание Корана, Сунны или других источников мусульманского права при наличии определенного спора следует считать именно правовым пробелом, для устранения которого, безусловно, следовало бы использовать не аналогию, а вносить соответствующие нормы в действующие правовые акты. Тем не менее, таков исторический путь мусульманского права, и в ситуации с уже существующим спором или конфликтом нет времени создавать необходимые правовые нормы есть возможность лишь делать умозаключение по аналогии.
Вопрос аналогии в праве актуален не только для мусульманского права, но и для всей науки права. До настоящего времени продолжаются в научном сообществе острые дискуссии насчет условий ее использования. Со времен Средневековья и до начала XX века в ранг аналогии права возводились самые разные понятия, которые лишь внесли путаницу и нарушили утвержденное римскими юристами правило вынесения решений по сходству. Так, аналогией в праве считались дедуктивные умозаключения, различные ограничительные толкования правовых норм. Особое внимание юристы уделяли оценочным категориям, например, сложно было определиться с основаниями, согласно которым следует избрать необходимую сходную норму для аналогии; не до конца было ясно, что следует понимать под сходством при аналогии - абсолютное тождество, или частичное совпадение понятий. Относительно стройная теория аналогии в праве возникла только к XIX веку в странах континентального права, в мусульманском праве аналогия получила распространение значительно раньше, прежде всего, благодаря трудам выдающего исламского богослова Абу Ханифы (699-767), который основал одно из четырех суннитских юридических школ - ханафитский мазхаб. Абу Ханифе выпала большая честь, ему удалось непосредственно встретиться с некоторыми сподвижниками Мухаммеда лично, в связи, с чем религиозные и правовые идеи и взгляды основанной им правоведческой школы пользовались большим уважением и почитались мусульманами. Интересен тот факт, что Абу Ханифа, в отличие от многих других основателей мазхабов, никогда не занимал государственные должности и не был судьей как глубоко верующий человек он не позволял себе злоупотреблять милостью Аллаха, и опасался совершить греховное деяние. О нем существует такое предание: один раз, узнав, что в Куфе продают мясо украденных овец, он семь лет не ел баранину из опасения съесть украденное мясо.
Одним из основных факторов, который способствовал признанию в мусульманском праве кийаса как источника права, является правовой кризис, который постиг умму. Кроме того, он стал причиной тому, что юридические нормы Корана и Сунны признавались ограниченными и недостаточными для урегулирования новых общественных отношений. Среди некоторых ученых-историков присутствует точка зрения, что кийас был использован ханафитами и по той причине, что территории большинства мусульманских стран не были заселены сподвижниками Пророка, которые передавали его хадисы. Из-за отсутствия необходимых хадисов при решении спора или конфликта, приходилось надеяться на свободное мышление и аналогию, которые, по крайней мере, были надежными и обоснованными, в отличие от сомнительных хадисов, происхождение которых не всегда обладало достоверностью. Факихи опасались применять на практике недостоверные хадисы, поэтому все чаще обращались к раю и кийасу.
Абу Ханифа явился первым праведным мусульманином, авторитетным юристом, который ввел в оборот ханафитской правоведческой школы метод суждения по аналогии. Прогрессивное развитие мусульманского общества, смена правителей негативно сказались на жизненном укладе населения, поэтому во избежание безосновательных споров и для ускорения процесса рассмотрения дела Абу-Ханифа вынужден был воспользоваться кийасом, который использовался в том случае, если прямого ответа не было в Коране и Сунне. Но в тоже время, аналогия допускала использование уже существующих норм в тех же первоисточниках, то есть, фактически кийас не вступал в противоречие с основными источниками мусульманского права, скорее, делал их практическое применение более гибким. Из таблицы источников, которые признавались различными мазхабами, видно, что высокой значимостью кийас обладал у мусульман ханафисткого, шафиитского и зейдитского толка, ханбалиты и маликиты настороженно относились к использованию аналогии, а джафариты вовсе его не признавали. Кийас оказался в мусульманском праве спорным источником, поэтому даже последователи правоведческих школ, признающих существование аналогии, достаточно осторожно использовали ее при разрешении споров. Среди отечественных исследователей существует мнение, что в отдельных случаях кийас должен был дополнительно подкрепляться мнением авторитетных богословов. Современники школы ханафитского толка приводят следующее изречение Абу Ханифы, которое позволяет утверждать об отнесении кийаса к ряду основных источников мусульманского права:
«Ответ на поставленный вопрос вначале я ищу в Благородном Коране. Не найдя там, ищу в Хадисах, мною собранных. Не найдя и там, смотрю, каково было согласованное мнение сподвижников по этому вопросу. Если этот вопрос ими обсуждался, и они не пришли к согласованному мнению, то опираюсь на мнение большинства из них. Если и этого нет, то только в этом случае решаюсь на сопоставление аналогий - аль-Кияс».
Из смысла слов, сказанных Абу Ханифой, можно судить, что кияс, или умозаключение по аналогии, занимает четвертое место среди источников мусульманского права, соответственно, после Корана, Сунны и иджмы.
Кийас, разработанный Абу Ханифой, в дальнейшем, использовался его учениками и представителями других толков. Неудивительно, что кийас казался сомнительным и ненадежным источником права. По сути, его содержание - это умозаключение, сделанное неким юристом, из предписания, которое по смыслу подходит к сложившейся ситуации.
Но, несмотря на все сомнения, теория аналогии Абу Ханифы нашла свое практическое воплощение в юридической деятельности одно из учеников ханафитской школы - Абу Юсуфа. Благодаря его неустанному труду и колоссальным усилиям, ханафитская правоведческая школа стала одной из самых популярных и масштабных в странах мусульманского мира. Даже в период Средневековья, ханафиты сохранили свои прогрессивные взгляды и рационально-правовые методы, а религиозно-правовая доктрина ханафитской юридической школы в свое время была признана концептуальной основой Османской империи.
Однако даже Абу Ханифа, несмотря на популярность его идей и при всей практической полезности аналогии, использовал кийас весьма сдержано. Именно благодаря его трудам мусульманское право пополнилось таким термином как истихсан, который позволял вынести решение, отказавшись от применения аналогии. В широком смысле, истихсан - предпочтение, которое отдается в пользу удобства и легкости. Вероятно, что к необходимости использования истихсана авторитетные мусульманские юристы пришли задолго до Абу Ханифы, он лишь подтвердил рациональность подобных действий в определенных ситуациях. Так, истихсан не позволяет утверждать, что кийас абсолютен, как, например, Коран или Сунна, значимость и важность которых не поддается сомнениям. Истихсан можно рассматривать как метод исправления решений, которые были вынесены по аналогии, но от которых следует отказаться вследствие их нецелесообразности или опасности причинения вредных последствий. Истихсан применяется и тогда, когда кийас вступает в противоречие с каноническим текстом, с единогласным решением исламских богословов (иджма) или обычаем (урф). Решение истихсана не является прецедентом, и он может применяться однократно. Большинство мусульманских богословов и юристов отвергли возможность применения истихсана, поскольку его применение ставило под сомнение объективность сделанного умозаключения по аналогии. Соответственно, в качестве правового инструмента истихсан использовался только правоведами и богословами ханафитского толка.
Итак, кийас как умозаключение, сделанное по аналогии, является в мусульманском праве достаточно спорным и неоднозначным правовым институтом. Наибольшую популярность он обрел среди учеников и последователей Абу Ханифы, который с помощью аналогии умело решал сложные споры и конфликты. Однако по нашему мнению, кийас является одновременно в мусульманском праве не только одним из основных источников, но и правовым инструментом, позволяющим авторитетным юристам и богословам истолковывать первоисточники с различных позиций. В уголовном праве кийас также использовался, хотя в странах континентального права недопустимо применять нормы уголовного права по аналогии. В противовес кийасу ханафиты выработали понятие истихсана, который позволял отступать от решения, принятого по аналогии, в пользу более легкого и удобного умозаключения. Кийас в мусульманском праве сводился к определенному логическому, мыслительному процессу, поскольку юристу требовалось отыскать подходящую норму, проанализировать существующий случай, проследить тождество, раскрыть юридический принцип, позволяющий говорить о сходстве и применить его. Неудивительно, что ханафиты стали одной из наиболее значимых мусульманских религиозно-правовых школ, ведь настолько умело использовать аналогию, не нарушая при этом священные нормы Корана и Сунны, сложно.
Заключение
В заключение необходимо сделать следующие выводы:
1. несмотря на свою преданность всему старому, исламские государства не боятся нового, как в социальном, так и в правовом плане. Мусульманская правовая система лишь кажется неизменной. Если сравнивать со странами Запада, то надо сказать, что достаточно долго право там считалось тоже неизменным. Но вместе с тем, наступали времена, которые вызывали к жизни новые, ранее не известные нормы и правовые явления. Так же, необходимо заметить напоследок, что опыт правового развития мусульманских стран актуален для изучения различных моделей сочетания в исламе религиозного и юридического начал, между которыми нет прямой жесткой зависимости. Эта особенность позволяет объективно подойти к анализу роли ислама и перспектив исламской правовой культуры в светском государстве, что представляет несомненный теоретический и практический интерес для целого ряда стран, в том числе и для России.
2. Мусульманское право представляет собой космологический вариант естественного права, в котором главным источником является Коран. Остальные источники права Сунна, иджма, кияс, ихтихсан, истисхаб, фетвы рассматриваются как производные от Корана.
3. В шариатском судебном праве существует норма, позволяющая оценивать решения, принятые разными судами и судьями по одному и тому же вопросу, как равнозначные, если суды руководствовались нормами различных мазхабов.
4. Несмотря на религиозный характер, мусульманское право включает в себя совокупность тщательно разработанных норм, регулирующих поведение мусульманина и исламской общины в светской жизни.
5. В отличие от других религиозно-нормативных систем, ислам имеет хорошо разработанную классификацию норм, основанием которой является степень обязательности предписания. В фикхе существует классификация норм, в соответствии с которой они делятся на четыре вида: 1) обязательные для исполнения; 2) рекомендуемые; 3) порицаемые; 4) нейтральные (безразличные).
Список использованных источников
- Аляутдинов Ш.Р. Мусульманское право: первый и второй уровни. СПб.: ДИЛЯ, 2012.
- Аль-Газали А. Х. Исследование сокровенных тайн сердца. Москва, ИД «Ансар», 2012.
- Артемов В.Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права // Журнал российского права. 2007. № 3.
- Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2011.
- Манна А.А.К. Общая характеристика источников мусульманского уголовного права // Вестник Владимирского юридического института. 2013. № 1 (26).
- Манна А.А.К. Кийас как источник мусульманского уголовного права // Евразийский юридический журнал. 2016. №6.
- Маргинани Б. Хидоя: комментарии к мусульманскому праву. Москва, Волтерс Клувер, 2010.
- Мехди Санаи. Мусульманское право и политика. М., 2014.
- Мусульманское право. М., 2010.
- Фомин О.Е. Источники мусульманского права // Вестник Международного юридического института. Научно-информационный журнал. № 4 (51).
- Ханмагомедов Я.М. Сунна один из важнейших источников мусульманского права // Вестник Дагестанского государственного университета. 2011. № 5.