Содержание
Введение3
Глава 1. Основы мусульманского права5
1.1. Источники мусульманского права5
1.2. Особенности частной собственности в мусульманском праве9
Глава 2. Мусульманское право и современный мир14
2.1. Изменения, происшедшие в мусульманских странах14
2.2. Современные тенденции в развитии мусульманского права19
Заключение24
Список литературы25
Введение
Мусульманское право - сложное социальное явление, оказавшее глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Ислам - являясь одной из трех (наряду с буддизмом и христианством) мировых религий, имеющей своих приверженцев практически на всех континентах и в большинстве стран мира, пожалуй, наиболее близко соприкасается с государством и правом.
Связующим звеном здесь выступают мусульманское право и исламская правовая идеология, оказывающие значительное влияние на международную политику. Выделяя государственный характер ислама, мусульманское право всегда находилось в центре его учения и будучи системой норм воспринималось еще и как универсальная политико- правовая доктрина.
Мусульманское право, в отличие от западных правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат, который предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны.
Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее, мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида.
Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой - уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.
Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
Изучение мусульманского права, как самостоятельной правовой системы, представляет не только исторический, общетеоретический, но и практический интерес.
Роль, которая в настоящее время отводится мусульманскому праву в правовом развитии, политике и идеологии стран Востока, наглядно подтверждает, что оно сохранило еще достаточно широкие возможности активно действовать в новой исторической обстановке.
Целью работы является рассмотрение мусульманского права и его роли в современном мире.
Исходя из поставленной цели, задачи работы следующие:
- рассмотреть источники мусульманского права;
- исследовать особенности частной собственности в мусульманском праве;
- проанализировать изменения, происшедшие в мусульманских странах;
- рассмотреть современные тенденции в развитии мусульманского права.
Теоретическую основу работы составили труды Е.Ю. Барковской, Бурхануддина М. Хидоя, Давида Рене, Г.М. Керимова, Р.Л. Сюкияйнена и др.
Глава 1. Основы мусульманского права
1.1. Источники мусульманского права
Важнейшим источником шариата считается Коран (от араб. «ал-куран» - «чтение вслух», «назидание») - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, произнесенных Мухаммедом между 610 и 632 г.г. Исследователи находят в Коране положения, заимствованные из более ранних правовых памятников Востока и из обычаев доисламской Аравии.
Сначала пророческие откровения передавались в общине изустно, по памяти. Некоторые из них верующие записывали по собственной инициативе пока, наконец, в Медине по указанию Мухаммеда не стали вестись систематические записи. Канонизирование содержания Корана и составление окончательной редакции произошло при халифе Олифе (644-656 г.г.). Коран предписывает арабам покинуть «обычаи отцов» в пользу правил, установленных исламом. В самом Коране его правовая значимость определяется следующим образом: «И так, мы ниспослали его как арабский судебник».
Коран состоит из 14 глав (сур), расчлененных на 6219 стихов (аята). Большая часть этих стихов имеет мифологический характер, и лишь около 500 стихов содержит предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей.
Большая часть положений Корана носит казуальный характер и представляет собой конкретные толкования, данные пророком в связи с частными случаями. Но многие установления имеют весьма неопределенный вид и могут приобретать разный смысл в зависимости от того, какое содержание в них вкладывается. В последующей судебно-богословской практике и в правовой доктрине в результате достаточно свободного толкования они получили свое выражение в противоречивых, а нередко и во взаимоисключающих правовых предписаниях.
Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права была Сунна («священное предание»), состоящая из многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда. В хадисах также можно встретить различные правовые напластования, отражающие развитие социальных отношений в арабском обществе. Окончательное редактирование хадисов было осуществлено в 9 веке, когда были составлены в ортодоксальных сборниках сунны, наибольшую известность из которых получил Бухари. Из сунны также выводятся нормы брачного и наследственного, доказательственного и судебного права, правила о рабах и т.д. Хадисы сунны, несмотря на их обработку, содержали много противоречащих положений, и выбор наиболее «достоверных» всецело относился к усмотрению богословов-правоведов и судей. Считалось, что имеют силу лишь те хадисы, которые были пересказаны сподвижниками Мухаммеда, причем, в отличие от суннитов, шииты признавали действительными лишь те хадисы, которые восходили к халифу Али и к его сторонникам.
Таким образом, «Сунна посланника Аллаха» (полное название Сунны) - свод текстов, описывающих жизнь Мухаммеда, его слова и дела, а в широком смысле - сборник благих обычаев, традиционных установлений, дополняющий Коран и почитаемый наравне с ним как источник сведений о том, какое поведение или мнение является богоугодным, правоверным. Обучение Сунне - важная часть религиозного воспитания и образования, а знание Сунны и следование ей - один из главных критериев авторитетных предводителей верующих.
Третье место в иерархии источников мусульманского права занимала иджма, которая рассматривалась как «общее согласие мусульманской общины». Наряду с Кораном и Сунной она относилась к группе авторитетных источников шариата. Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев и муджатахидов.
Такой способ развития норм мусульманского права получил название «иджтихад». Большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.
Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывающим острые разногласия между разными направлениями, был кияс - решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета.
Но в руках мусульманских судей, кияс часто становился и оружием откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифа и его последователями - ханифатами.
В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты).
И, наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов-фирманы. В последующем, в других мусульманских государствах, с развитием законодательной деятельности, в качестве источника права, стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы- кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.
По содержанию все нормы мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. Так, тесная связь права с теологией ислама нашла свое выражение в установлении в шариате пяти видов действий и поступков мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально- религиозный смысл. В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий: обязательные; рекомендуемые; дозволенные; порицаемые, но не влекущие за собой применения наказания; запрещенные и подлежащие наказанию;
Ко второй группе относятся нормы, формулирующие правила поведения в определенных ситуациях, а также определяющие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство предусмотрена смертная казнь, или договор, заключенный умолешенным, признается ничтожным и т.п. Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный характер и представляет особой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу.
1.2. Особенности частной собственности в мусульманском праве
Суннитские правоведы (прежде всего хафиниты) обосновывали необходимость частной собственности, считая, что она установлена изречением Корана: «Он (Бог) сотворил для вас все, что есть на земле». Священный закон, по их мнению, предоставляет каждому мусульманину право приобретать всякое движимое и недвижимое имущество.
Лишь наиболее крайние шиитские школы отрицали право частной собственности, устанавливая границы наследственной собственности в виде нисаба - минимума средств, которые необходимы для обеспечения мусульманской семьи в течение года.
Такой подход вытекал из прямого толкования Корана, его положения о том, что стремление к мирским благам ведет к духовному упадку и моральной деградации личности. Давая праву собственности отнюдь не правовое, а морально-религиозное обоснование, крайние шииты приходили порой к интересным нормам. Например, собственностью считались и жены мусульман, поскольку в соответствии с нормами шиизма каждый мусульманин имеет право передать свою жену в дар мечети в качестве благодарности Богу за помощь в каком-либо деле.
Подавляющее же большинство шиитских правоведов считало собственность священной и признавало за каждым право на получение благ, дарованных природой. Все приобретенное человеком и его предками рассматривалось ими как законная собственность с точки зрения религии. Право частной собственности есть не что иное, как юридическая фикция в отношении к настоящему собственнику. Аллах, которому принадлежит все на небе и земле, предоставил людям возможность владеть и пользоваться имуществом. Отсюда следовало уважительное отношение к частной собственности. Из хадисов был выведен принцип о воздержании от всякого пользования, способного нанести вред другому человеку. Мусульманские юристы выделяли категории имущества, на которое может распространяться право частной собственности. К нему, в первую очередь, относились военные трофеи, продукты, полученные собственным трудом от использования природных ресурсов, результаты ремесленной деятельности. Не могли находиться в частной собственности земли и имущество немусульман, перешедшее к мусульманам мирным путем; имущество умерших, не оставивших наследника; до второй половины VIII века в частной собственности не могли находиться земельные участки.
Коран, подтверждая божественное происхождение права собственности, называет его священным. Исходя из этого, мусульманские правовые школы развили идею неприкосновенности частной собственности. В своих учениях юристы ссылались на хадисы (предания о делах и высказываниях Мухаммеда, составившие Сунну): «Вам недозволенно владеть имуществом другого мусульманина иначе, как по его сердечному на то согласию», «Тот, кто погиб, защищая свою собственность, является мучеником за дело веры». Переводя религиозно-этические установки на юридический язык, мазхабы выработали ряд норм, направленных на защиту права собственности: «приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения», «никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания»2. Преследуя задачу обеспечить целостность и сохранность имущества частных собственников, правоведы отрицали утрату права собственности в силу давности; не признавали находку основанием возникновения права собственности: утерянная вещь, где бы она не находилась, должна быть возвращена собственнику без каких-либо притязаний нашедшего на вознаграждение. Основным средством защиты являлось хакк даво - право притязания, которое по своему содержанию было аналогично индикационному иску в римской юриспруденции. Истцом мог быть только собственник, не имеющий фактического владения, а ответчиком - как добросовестный, так и недобросовестный владелец, независимо от того, находилось ли имущество в их владении в момент предъявления иска.
Неоднозначность учений мазхабов о праве собственности позволяет современным мусульманским идеологам, ссылаясь на ислам, говорить о правомерности как национализации, так и сохранения частной собственности. Большинство мусульманских политических и религиозных деятелей защищают принцип частной собственности, не допуская его нарушения ни при каких условиях. Как отмечал аятолла Шариатмадари, концепция «исламской экономики» предполагает уважение правительства к правам частных собственников: «Возможно, что у кого-то будет много капитала и богатства. Ислам ни у кого не будет отнимать этого силой». Радикальные шииты (например, последователи Р. Хомейни) признают законными все три формы собственности, закрепленные Конституцией Ирана (государственная, частная, кооперативная), однако Хомейни толкует понятие государственной собственности шире конституционного, основываясь на том же хадисе о принадлежности Богу земли и всего, что на ней находиться, на который опирались и мусульманские правоведы. В результате хомейнисты наделяют государство абсолютным правом собственности и контролем в отношении собственности, считая, что владением государства может быть любой вид собственности, если «…у власти в исламском государстве стоят хранители и знатоки божественных предписаний, а также наследия Мухаммеда».
Таким образом, только крайние шииты не считали частную собственность самостоятельной формой собственности. В целом же право частной собственности получило признание большинства школ. В мусульманской мысли развита идея неприкосновенности частной собственности, получившая закрепление в нормах материального права.
В мусульманской правовой мысли широкое развитие получила идея ограничения права собственности. Дух ислама требовал от мусульман полной отдачи сил и средств во имя Бога и общества. Хотя собственность считалась священной и неприкосновенной, предполагалось, что мусульмане осуществляют свое право не столь в целях удовлетворения личных интересов, сколько во имя благополучия всего общества. Аллах запретил мусульманам приобретение доходов посредством ростовщичества (рибы).
Борьба с ростовщичеством ведется в мусульманских странах и в настоящее время. Исходя из запрета рибы, шииты осудили банковский процент. Однако добиться практической реализации беспроцентных банковских операций не удалось, и банкам было разрешено получать прибыль под условием использования ее на общественные нужды, которое успешно обходится современными кредитными организациями.
Из признания того, что верховное право собственности принадлежит Аллаху, исходит идея вакфа - так называемой религиозной собственности.
Мусульманские правоведы считали, что при обращении в вакф имущество возвращается к Богу, людям же предоставляется лишь право пользования в религиозных целях. Все школы сходились во мнении, что только на Аравийском полуострове (собственно земле халифата) может существовать право собственности; все прочие страны, подчиненные владычеству ислама вследствие завоевания или добровольного присоединения, являются землями податными и «посему, по точному смыслу и узаконению ислама, должны считаться вакф». На этом же основании на присоединенных территориях может существовать одно право пользования, а не собственности на землю, так как неправоверный, подчиненный силой оружия, считается свободным, земли же его предоставляются ему в пользование и считаются собственностью всего мусульманского общества.
С течением времени институт вакфа стал применяться не только в отношении земель, но и другого имущества. Мусульманские законоведы определяли вакф как посвящение какого-либо имущества религиозной или благотворительной цели, что влекло за собой исключение его из гражданского оборота. Доход же от этого имущества должен был употребляться на благотворительные дела: содержание мечетей, приютов для бедных. Собственник, передавая свое имущество в вакф, сохранял за собой правомочия владения и пользования; право распоряжения терялось жертвователями, но и не приобреталось вакфополучателями. Считая, что право собственности возникает на имущество, которое никогда никому не принадлежало, а также на имущество, бывшее во владении кого-либо, но затем вышедшие из владения, мусульманские юристы отмечали, что есть предметы, которые, хотя и вышли из владения по воле собственника, не могут считаться свободными - это имущество, посвященное на богоугодное дело - вакф. Действием этим «имущество возвращается к первому, единственному собственнику и посему никакому отчуждению подлежать не может».
Институт вакфа получил в мусульманских государствах широкое распространение. В Сирии, где сунниты (шафииты и ханбалиты) численно преобладают над шиитами, институт вакфа был ликвидирован только в 1949 году. В Ливане закон 1947 года ограничил долю семейного имущества, которое может быть выделено в вакф, и упразднил передачу земель в вакф навечно. В Иордании и Иране, где шиизм является официальной государственной религией, институт вакфа существует до сих пор. Доходы от собственности мечетей считаются в этих странах общественными вакфами и расходуются на благотворительные цели. Разногласия по поводу принадлежности вакфного имущества к государственной или общественной собственности объясняются тем, что вакф представляет собой институт ограничения права собственности, распространяющий свое действие на любую форму собственности.
Глава 2. Мусульманское право и современный мир
2.1. Изменения, происшедшие в мусульманских странах
Из вышесказанного может создаться впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому, оно «почило в состоянии полного покоя, который навевает мысль о кладбище». Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.
Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере гражданского права, может уживаться с неизменностью мусульманского мира?
Дело в том, что, несмотря на то, что мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорда-канцлера в Англии - вот наиболее очевидные примеры гибкого отношения к нормам права. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.
Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.
Используемые методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения.
Обращение к обычаю. Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права - от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.
Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: например, обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.
Использование соглашений. Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», - говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Сирии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность таких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например, установления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применить в данной связи обычай.
Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность - применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у не мусульманина. Само запрещение страхования не распространяется на взаимное страхование, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.
Вмешательство правителя. Очень распространенным средством, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государственной политикой и должен, в частности, следить за правильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались широко.
Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какое из толкований следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по основаниям, предусмотренным различными толкованиями. Благодаря действиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.
Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брачного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать глаза на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.
Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен может принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномочий, признаваемых религиозными принципами. теологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и превосходство мусульманского права.
2.2. Современные тенденции в развитии мусульманского права
Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда мусульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном откровении (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII в., а не в наши дни), а большинство норм - это создание средневековых юристов, образ.
Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показывают, что основатели толкований всегда учитывали особые обстоятельства и уделяли в своей системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо, необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие метаны толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать требованиям общества и не противоречить ортодоксальности. Главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право, застывшее в своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения, интересующей только некоторых набожных ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собственно мусульманских концепций.
Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существовал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь минимальные и всегда с крайней осторожностью.
Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна; трудно представить, как будет сохранено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, находящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения принципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.
Личный статус и другие вопросы. С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права. Личное и семейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.
Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или определенная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право.
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих трех несоблюдения правовых норм.
Судебная организация. Мусульманский идеал - установить единство сообщества верующих и гражданского общества - никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации. Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда существовали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливости халифа или его представителей.
Вестернизация права. Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов - в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву.
Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, - советские республики Средней Азии, а также Албания.
В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик, следовательно, светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Однако, оно соблюдается тайно среди населения.
Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива - наиболее типичные представители данной группы. Эти страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически - по нормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется «современное право», регулирующее новые сферы общественных отношений. Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).
Особый случай - Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на «справедливости и сознании». Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971 - 1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения.
Другой особый случай - Турция, страна неарабская, политически и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, рецепировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования европейского образца, которое порывало с традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.
Заключение
В заключение работы хотелось бы отметить, что мусульманское право не может существовать без ислама, как и ислам не может существовать без мусульманского права, и именно это единство заставляет миллионы людей-мусульман беспрекословно выполнять предписанные им нормы, порою далеко не соответствующие таким общеизвестным принципам как гуманизм, нравственность, сострадание. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама.
Основанное на Коране мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений. Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы.
Список литературы
- Барковская Е.Ю. Мусульманское право и правовая культура. - М., 2011. - 224 с.
- Бурхануддин М. Хидоя. Комментарии мусульманского права. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - 262 с.
- Вайсс Бернард Дж. Дух мусульманского права. - СПб.: Издательство «Диля», 2008. - 142 с.
- Давид Рене. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М.: Наука, 2010. - 360 с.
- Давид Рене. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс, 2013. - 342 с.
- Керимов Г.М. Шариат. Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. - СПб.: Издательство «Диля», 2013. - 148 с.
- Сюкияйнен Р.Л. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 2010. - 258 с.
- Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право // Государство и право. - 2014. - № 5. - С. 132 - 135.
- Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. - 2014. - № 8. - С. 53 - 56.
- Чиркин В.Е. Мусульманское право (структура и основные институты). - М., 2013. - 228 с.
- Шарль Р. Мусульманское право. - М., 2009. - 186 с.