Тема: Правовой режим института неустойки в российском и зарубежном праве

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Правовой режим института неустойки в российском и зарубежном праве
• Предмет:
  Гражданское право
• Когда добавили:
  10.09.2010 11:57:23
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:
   
   
  С О Д Е Р Ж А Н И Е
   
   
  Введение.   3
  Глава 1 Происхождение, понятие и правовое значение института неустойки 6
  1.1. История происхождения неустойки, как  способа обеспечения исполнения обязательств.   6
  1.2. Понятие неустойки в дореволюционном, советском и современном
  российском праве.   7
  1.3. Правовое значение института неустойки.   14
  Глава 2 Виды, способы исчисления, порядок определения размеров и основания применения неустойки.     18
  2.1. Виды неустойки. 18
  2.2. Форма и способы исчисления неустойки.   22
  2.3. Порядок определения размера неустойки.   25
  2.4. Основания применения неустойки.     28
  Глава 3. Неустойка в соотношении с иными институтами гражданского права. 33
  3.1. Соотношение неустойки с поручительством, задатком и отступным.  33
  3.2. Соотношение неустойки и последствий нарушения обязательств.    34
  3.3. Соотношение неустойки и реальное исполнение обязательства.      44
  3.4. Соотношение неустойки и убытков.   45
  3.5. Соотношение неустойки и процентов за пользование чужими
  денежными средствами.   47
  Глава 4. Сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства.    55
  4.1 Россия и страны континентальной правовой системы.     55
  4.2. Россия и страны англосаксонской правовой системы.   61
  Заключение   66
  Библиография.   70
   
   
  Введение.
   
    Произошедшие в нашей стране преобразования общественных отношений естественным образом повлекли за собой и изменение правоотношений. В большей мере эти изменения затронули сферу гражданских правоотношений.
  Отказ от административной системы управления экономикой послужил импульсом для активного развития договорного института гражданского права. Причем основными принципами этого института были провозглашены такие как:
  - свобода заключения договоров;
  - договоры должны исполняться;
  - усмотрение сторон по определению условий договоров.
  В связи с эти большое значение приобрели положения гражданского законодательства, касающиеся вопросов обеспечения исполнения обязательств.
  Одним из способов обеспечения  исполнения обязательств, в наибольшей степени используемым в договорных отношениях, является  неустойка.
  Продолжительное время правовые нормы, регулирующие положения о неустойке, содержались в подзаконных актах, принимаемых исполнительными органами власти, в частности Советом Министров – Правительством Российской Федерации, и носили императивный характер, что не позволяло субъектам обязательства самостоятельно определять вид, размер и условия взыскания неустойки.
  В настоящее время Российское гражданское законодательство развивается в направлении, характеризующемся свободой усмотрения сторон в вопросах определения способов и размеров установления неустойки при заключении договоров. Здесь следует оговориться, что воля сторон тоже должна иметь свои пределы, и стороны должны действовать в таких случаях добросовестно.  С другой стороны, арбитражная практика по рассмотрению споров об установлении и взыскании  неустойки  показывает, что стороны часто легкомысленно либо недобросовестно относятся к вопросам о включении в условия договоров положений о неустойке, что приводит к последствиям,  наступления которых стороны вовсе не желали, заключая договор.
  Также следует отметить, что на становление сегодняшнего российского права большое влияние оказало право Германии и других европейских стран, представляющих континентальную правовую систему. Таким образом, одной из задач, стоящих передо мной при написании дипломной работы, стало изучение вопроса соответствия российского права в части регулирования неустоечных отношений зарубежному и возможных путей интеграции в свете глобальных объединительных процессов в Европе и возможного вступления России в ВТО.
  В работе планируется уделить большее внимание изучению российского законодательства, чем зарубежного, ввиду того, что оно представляет для меня, как для гражданина России больший интерес и глубокие знания в области российского права для меня как для будущего юриста первостепенны.
  С учетом этих обстоятельств, целью настоящей работы следует признать определение правового режима института неустойки в российском и зарубежном праве для совершенствования обязательственных правоотношений как внутри  страны, так и в международных правоотношениях.
   Задачи работы:
  ·   рассмотрение основных теоретических проблем, связанных с понятием и правовой природой неустойки;
  ·    классификация видов неустойки для правильного использования неустойки в договорах, отграничение неустойки от смежных институтов гражданского права;
  ·   определение института неустойки в зарубежном праве и определение основных различий между странами континентальной и англо-саксонской правовых систем по изучаемому вопросу;
  ·    выработка практических рекомендаций и предложений по использованию условия о неустойке в договорах и совершенствованию отдельных положений Гражданского кодекса РФ в части, касающейся неустойки с учётом опыта европейских стран.
  Новизна настоящей дипломной работы состоит в том, что будет выполнено комплексное исследование института неустойки в России и за рубежом с целью выявления имеющихся недостатков использования этого способа обеспечения исполнения обязательств и формулирования рекомендаций по их устранению.
  Нормативной базой для дипломной работы послужили Гражданские кодексы РСФСР 1922г. и 1964г., Основы гражданского законодательства Союза СССР 1922г., действующий Гражданский кодекс РФ (первая и вторая части), нормативно-правовые акты зарубежных стран (Французский Гражданский кодекс, Германское Гражданское Уложение и др.) .
  В настоящей работе в качестве практической базы использовались постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.
  Основой для теоретических выводов явились труды ученых-правоведов, среди которых: Исаченко В. Л., Шершеневич  Г. Ф., Таль Л. С., Мейер Д. И., Граве К. А., Иоффе О. С., Новицкий И. Б., Витрянский В. В., Розенберг М. Г. , Брагинский М. И., Садиков О. Н.
  В работе описывается история происхождения института неустойки, приводятся определения, даваемые неустойке в разные периоды развития нашего государства, раскрывается сущность и правовое значение этого способа исполнения обязательства. Также приводятся виды, способы исчисления неустойки и определения ее размеров.
  В работе будут изложены основные моменты, связанные с различиями в урегулировании неустоечных отношений в континентальном и англосаксонском праве, проведён сравнительный анализ зарубежного и российского законодательства.
  Приводимые примеры из арбитражной практики, в частности практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, позволяют  дать оценку практическому применению норм, закрепленных в законе.
  В настоящей работе рассмотрены различные взгляды и подходы к вопросу о неустойке, как современных юристов, так и выдающихся русских юристов начала века.
    На основании сравнений различных взглядов я выскажу свою точку зрения на вопросы, рассматриваемые в настоящей работе.
   
   
  Глава 1. Происхождение, понятие и правовое значение
  института неустойки.
   
  1.1. История происхождения института неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства.
   
    Приступая к рассмотрению вопроса о неустойке, следует обратиться к происхождению этого наименования.
  В римском праве термином «неустойка» обозначался заранее определенный интерес в пользу кредитора, причем значение интереса было неодинаковое, смотря по тому, обеспечивалось ли неустойкой абстрактное или каузальное обязательство.
  В первом случае роль главного обязательства исчерпывалась тем, что его добровольным выполнением должник мог слагать с себя неустойку. Во втором случае, неустойка служила средством укрепления договора в пользу кредитора, который мог требовать исполнения договора, а при невозможности исполнения – возмещения убытков или уплаты неустойки, если не было условленно, что он может требовать и того и другого. Соразмерности между неустойкой и интересом римское право не требовало,  ее размер определялся усмотрением сторон и не подлежал никаким ограничениям.
  В России понятие неустойки возникло еще в ранние периоды развития русского права и твердо сохранилось в современном российском праве.
    В ряде памятников древнего русского права, а также пословицах и поговорках русского народа глаголом “стоять”, “устоять” придавалось значение верности данному обещанию, верности данному слову, например: выражение “стоять на слове” означало исполнить данное обещание, выражение “устоять в слове”- значит сдержать свое слово. При употреблении слов “стоять”, “устоять”, “устойка” в смысле выполнения данного обещания те же слова при присоединении к ним отрицания (“не устоять”, “неустойка”) означают, что давший обещание его не выполнил, а если это обещание носило правовой характер - не выполнил принятого на себя обязательства.
    По мнению А. М. Винавера причину возникновения института неустойки следует искать в самом характере тех частноправовых отношений, которые именуются обязательственными. В этих правоотношениях непосредственным объектом прав кредитора является, как известно, не материальный предмет внешнего мира, не вещь, а действие. Этим обстоятельством объясняется сравнительная необеспеченность в обязательстве интересов правомочной стороны, - та необеспеченность, которая, определяя основные черты любого обязательственного отношения, отмежевывает его от правоотношений вещного характера и создает необходимость применять искусственные способы укрепления обязательственных прав.[1]
   
   
  1.2. Понятие неустойки в дореволюционном, советском и современном российском праве.
   
    Русское гражданское право под неустойкой, как средством обеспечения понимало присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении.
    К. А. Граве, говоря о неустойке применительно к советскому периоду, обращал внимание на то, что неустойка имеет обеспечительную и дополнительную (акцессорную природу).[2]
  Обеспечительная природа выражается в том, что неустойка укрепляет обязательственные отношения путем обеспечения интереса кредитора по обязательству, т.е. принадлежащего ему права требования. Обеспечение интереса кредитора достигается тем, что должник путем угрозы платежа неустойки побуждается к выполнению своих обязательств, а при их неисполнении или ненадлежащем исполнении неустойка служит покрытием убытков, вызванных этим неисполнением или ненадлежащем исполнением.
    Акцессорный характер непосредственно вытекает из обеспечительной природы неустойки. Действительно, если основная цель неустойки состоит в том, что она обеспечивает интерес кредитора по обязательству, иначе говоря, его основанное на обязательстве право требования, то неустойка возможна лишь там и постольку, где и поскольку существует какое-то обязательство, могущее быть обеспеченным, где и поскольку существует право кредитора требовать принадлежащее ему в силу обязательства исполнение. Из этого К. А. Граве делает вывод, что  неустойка всегда представляет собой дополнение к уже существующему обязательственному отношению; вследствие этого неустойка без обязательственного отношения, обеспечиваемого ею главного обязательства, существовать не может, так как она была бы беспредметна. С мнением К. А. Граве следует согласиться, потому что нельзя обеспечивать то, чего не существует.
    Соглашаясь с акцессорным характером неустойки, Новицкий И. Б. отмечает, что договор о неустойке может возникнуть одновременно с основным договором, позже, а может возникнуть раньше основного, но под условием, что основное обязательство затем появится.[3]
    С моей точки зрения, такая позиция не является правильной в отношении договорной неустойки, которая может возникнуть либо одновременно с основным договором, либо после заключения договора. 
  Примером акцессорного характера неустойки служит следующее дело. Банк обратился к Предприятию с иском о взыскании штрафа за неисполнение договора. Решением Арбитражного суда требования Банка удовлетворены. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановлением от 23.04.96 № 322/96 решение отменил и в иске отказал. Президиум ВАС пришел к выводу, что договор нельзя считать заключенным по причине недостижения между сторонами соглашения по всем существенным условиям. Следовательно, исходя из п. 3 ст. 329 ГК РФ,  отсутствуют основания для удовлетворения иска о взыскании штрафа.[4]
  Акцессорная природа неустойки неизбежно порождает вопрос о том, может ли право на взыскание неустойки передаваться отдельно от основного обязательства?
  Анализируя данную проблему, О. Свиреденко указывает следующее.
  Действующий ГК РФ не содержит каких-либо ограничений возможности передачи прав права по дополнительному обязательству. Права по дополнительному обязательству, так же как и по основному, принадлежат кредитору, который вправе уступить их другому лицу на тех же условиях и в том же объеме, в каком они принадлежат ему на момент передачи. Из этого О. Свиреденко делает вывод, что права по неустойке могут быть переданы отдельно от основного обязательства[5].
  Изложенная позиция представляется спорной по следующим моментам.
  Соглашение о неустойке призвано обеспечить интерес кредитора в исполнении обязательства. Это соглашение прекращает действие, когда прекращает действовать основной договор, который в свою очередь прекращается надлежащим исполнением, или признанием его недействительным (незаключенным) либо расторжением договора по воле сторон или в судебном порядке, является действующим договор, в обеспечение которого предусмотрена неустойка, либо основное обязательство прекратилось надлежащим исполнением оно не признано недействительным. Поэтому в случае прекращения действия основного договора, а равно признания его недействительным (незаключенным) либо отказа кредитора от исполнения договора возникает вопрос о существовании у приобретателя переданного ему права на взыскание неустойки и возможности реализации этого права. Кроме того, я придерживаюсь мнения, что соглашение о неустойке является каузальной, а не абстрактной сделкой, следовательно, при передаче права по неустойке, утрачивается основание сделки, что влечет за собой прекращение действия соглашения о неустойке.
  Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановлением от 27.02.96 № 7623/95 отменил решения судов первой и апелляционной инстанций об удовлетворении требования истца  о взыскании с ответчика неустойки за недопоставку продукции. Свое решение Президиум ВАС РФ мотивировал тем, что нижестоящими судами не было принято во внимание то обстоятельство, что истец сам отказался от исполнения ответчиком обязательств по отгрузке продукции,  в связи с чем с этого момента он не вправе требовать уплаты неустойки[6].
  Подтверждением того, что соглашение о неустойке является каузальной сделкой, из которой у кредитора возникают права требования, служит постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.97 № 4188/97. Президиум ВАС РФ оставил в силе решения нижестоящих судов, которыми истцу отказано в иске о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты за отгруженную продукцию. В обоснование своих требований истец ссылался на договор, существующий между сторонами. Суд признал задолженность ответчика перед истцом доказанной взыскал сумму долга. Во взыскании пени было отказано, так как суд счел недоказанным отпуск продукции именно на основании того договора, на который ссылался истец[7].
    По иному разрешается ситуация, связанная с принятием на себя третьим лицом обязанностей поручителя за исполнение обязательства, обеспеченного неустойкой.
    В информационном письме от 20.01.98 № 28 о практике разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о поручительстве, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что, если по договору поручитель  ограничил свою ответственность перед кредитором только возвратом долга и платы за пользование денежными средствами, то суд не вправе возлагать на поручителя ответственность за уплату должником неустойки.[8]
    Из этого разъяснения следует, что исполнение основного обязательства может возлагаться на третье лицо отдельно от обязанности по уплате неустойки.
  Первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации 1994г.  под неустойкой понимает определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
    Определяя понятие неустойки, следует обратить внимание на то обстоятельство, что неустойка обеспечивает гражданско-правовые обязательства, причем обязательства, которые подлежат защите в силу Гражданского кодекса.
  Неустойку необходимо отличать от различного рода имущественных санкций, основанных на нормах уголовного, административного, налогового законодательства.
    Еще Исаченко В. Л. обращал внимание на то, что обеспечиваться неустойкой могут только договоры, которые направлены на приобретение, изменение либо прекращение прав, имеющих имущественный характер. Так, супруги не могут заключить договор, по которому каждый из них во всякое время может требовать развода, ибо, если такое соглашение и можно назвать договором, то это не будет тот договор, который законом признается за договор. А потому, и условие об обеспечении подобного договора неустойкой, если один из супругов будет препятствовать другому в расторжении брака, не имеет силы и значения договора[9].
    Правильную позицию занял по этому вопросу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. В своем постановлении от 30.09.97 № 3506/96 Президиум указал, что неустойка, обеспечивающая исполнение договора не может взыскиваться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению сумм составляющих налоги.[10]
  Как я указывал выше неустойка не может обеспечивать обязательства гражданско-правового характера, которые не подлежат защите в силу закона.
   По этому поводу следует заметить, что и арбитражная практика идет по пути отказа в удовлетворении исков лиц, чьи требования о взыскании неустойки основаны на неисполнении либо ненадлежащем исполнении сделок, которые по действующему законодательству не обеспечиваются судебной защитой.
  В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ своим постановлением от 08.06.99 № 5347/98 оставил в силе решение суда первой инстанции, которым было отказано в удовлетворении иска о взыскании пени за просрочку исполнения сделки, предметом которой являлась уплата одной из сторон сумм по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. Арбитражный суд посчитал, что такая сделка подпадает под понятие пари, и, следовательно, в силу ст. 1062 ГК РФ требования истца не подлежат судебной защите.[11]
  В свою очередь, Гражданский кодекс РСФСР 1922г. под неустойкой помимо денежной суммы признавал и иную имущественную ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора, доставить другому контрагенту.
  Возможность уплаты неустойки не денежными средствами, а каким-либо имуществом либо выполнением работ, так называемая товарная неустойка, предусматривалась еще проектом Гражданского уложения Российской Империи.[12]
  Однако Гражданский  кодекс РСФСР 1964 г., а следом за ним и Основы гражданского законодательства СССР 1992г. под неустойкой стали понимать только денежную сумму, которую мог взыскать кредитор в случае неисправности должника.
  В настоящее время товарная неустойка известна французскому гражданскому праву, а также нидерландскому гражданскому кодексу.
    Высказывая свое мнение о неустойке, Р. Хаметов  допускает возможность уплаты неустойки не только  денежными средствами, но и определенным договором товаром (вещью), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[13].
    На мой взгляд, такая позиция противоречит ст. 330 Гражданского кодекса РФ 1994 г, буквальное толкование которой позволяет сделать только один вывод – неустойка может определяться исключительно денежной суммой.
  Для уяснения сути неустойки Л. С. Таль ввел в определение неустойки признак пользы кредитора. Неустойка всегда устанавливается в пользу кредитора. Вводя признак пользы, Л. С. Таль одновременно уточняет:
    1) что только в пользе кредитора не следует видеть цели института неустойки;
    2) что польза кредитора не то же самое, что его обогащение или невыгода должника.[14]
    Кредитор может и не получить больше того, что он действительно теряет вследствие нарушения договора. Вся его выгода может состоять в освобождении от необходимости доказывать факт и размер убытков. С другой стороны и должник может в виде неустойки платить не больше того, что он уплатил бы без договора, обеспеченного неустойкой.
  Хотелось обратить внимание еще на одно обстоятельство, а именно: какой характер интереса кредитора может обеспечивать неустойка. В свое время А. А. Травкин, анализируя содержание статьи Гражданского кодекса РСФСР 1964г., указывал следующее: «Кодекс ничего не говорит о характере интереса кредитора. Тем самым открывается возможность, не внося изменений в законодательство, использовать неустойку для защиты неимущественных интересов»[15].
  Аналогичной точки зрения придерживался А. М. Винавер, считая, что неустойка может обеспечивать всякий серьезный интерес. При этом он отвергал мысль о том, что внимания законодателя и суда достойны лишь материальные, денежные интересы.[16]
  Высказываясь по поводу неустойки, Д. И. Мейер указывал, что неустойка чаще всего определяется в тех случаях, когда нарушение права в результате неисполнения договора, не влечет за собой никакого овеществленного вреда для лица, чье право нарушено. В подтверждение своего довода он ссылается на следующий пример. Заключается договор, по которому лицо обязывается совершить впоследствии куплю-продажу какого-либо имущества. Но если в срок, когда должна быть совершена купля-продажа, лицо отступится от договора, то фактически нет возможности определить убытки, возникшие у продавца. Настоять же на совершении купли-продажи, когда стороны не хотят того, также нет возможности. И вот тогда в договоре определяется неустойка.[17]
    Если обратиться к действующему Гражданскому кодексу, то следует сделать вывод о том, что Кодекс также не ставит возможность использования неустойки в зависимости от характера интереса кредитора.
    Обеспечение неустойкой является единственным способом сделать юридически обязательным договор с неимущественным интересом. Неисполнение такого договора должно влечь за собой обязанность уплаты неустойки независимо от отсутствия у кредитора имущественного ущерба.
    Из вышеприведенного понятия неустойки, как денежной суммы, подлежащей передаче кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, можно сделать следующие два вывода:
  - если по условиям договора должник обязан передать не денежную сумму, а, скажем, имущество в натуре, то говорить о неустойке не приходится;
  - неустойкой обеспечивается обязательство не только при просрочке, но и при любом ином неисполнении либо ненадлежащем исполнении (например, в договоре подряда неустойка обеспечивает качество результатов работ, материала).
  Не будет являться неустойкой процент, который подлежит уплате за пользование денежными средствами.
  Этот момент отражен в совместном постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 № 13/14. В пункте 15 Постановления указано следующее: «при рассмотрении споров, связанных с исполнением договоров займа, а также с исполнением заемщиком обязанностей по возврату банковского кредита, следует учитывать, что проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в размере и в порядке, определенных пунктом 1 статьи 809 Кодекса, являются платой за пользование денежными средствами, и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге»[18].
   
    1.3. Правовое значение неустойки
   
    Природа неустойки связана с желанием сторон обеспечить исполнение договора, т.е. обезопасить себя в наибольшей степени, насколько это возможно в конкретной ситуации, от нарушения договора со стороны своего контрагента.
    Для определения правового значения неустойки, необходимо выяснить, в чем состоит особое обеспечительное действие неустойки по сравнению с такой мерой, как возмещение причиненных убытков. Из этого можно будет сделать вывод о том, каков же практический смысл неустойки, если кредитор и без того вправе взыскать с должника денежную сумму, равную величине убытков, которые он понес вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей?
    Наличие взаимосвязи между различными санкциями, неизбежно приводит к постановке вопроса о практической целесообразности и обоснованности последних. В самом деле, зачем нужны штрафные санкции, если они преследуют те же цели, что и возмещение убытков? Почему для стимулирования должного исполнения гражданско-правовых обязанностей и компенсации убытков, причиненных их нарушением, не всегда достаточно одного лишь права на возмещение убытков, а в ряде случаев требуется сверх того устанавливать штрафные санкции?
  По мнению О. С. Иоффе причинами, по которым штрафные санкции вводятся наряду с правом на возмещение убытков, сводятся к следующему:
  1)   во-первых, убытки взыскиваются лишь тогда, когда они действительно были причинены, между тем как не исключены такие случаи, когда, несмотря на нарушение гражданско-правовой обязанности, управомоченный вообще не понес никаких убытков. При отсутствии штрафных санкций это означало бы, что подобные правонарушения оставались бы вне правового реагирования и не влекли бы за собой никаких юридических последствий. Так, просрочка должника при поставке определенного товара на склад кредитору, на котором тот собирался хранить эти товары в течение отрезка времени, большего чем просрочка поставляемого товара, может быть не только убыточной, но и выгодной кредитору (например, вследствие нехватки места для хранения товара на складе). Но несмотря на это, договорное обязательство нарушено, и кредитор вправе применить к должнику установленную в договоре меру ответственности;[19]
  2)   во-вторых, для взыскания убытков необходимо доказать их размер, а также то, что сам управомоченный принял все необходимые меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе, и в некоторых случаях может приводить к освобождению от ответственности правонарушителя. Во избежание таких последствий необходимо при всех условиях обеспечить управомоченному хотя бы в точно фиксированных размерах определенную сумму возмещения;
  3)   в-третьих, убытки – величина неопределенная, они выявляются лишь впоследствии, уже после совершения правонарушения, тогда как штрафные санкции – величина точно известная сторонам;
  4)   в-четвертых, когда имеют место длительно действующие гражданские правоотношения, их нарушения наиболее часто сводятся не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся, в частности, в просрочке, дефектах и т.д. В момент самого правонарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают достаточно осязаемого выражения. Вопрос об их возмещении практически может быть поставлен лишь по истечении времени. Между тем, кредитор уже в момент правонарушения должен располагать мерами, достаточными для того, чтобы побудить должника к исполнению. Такими мерами являются штрафные санкции, которые вместе с тем позволяют управомоченному получить и предварительное возмещение убытков.[20]
  Неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства. Как указывал Шершеневич Г.Ф., обладая таким двойственным назначением, неустойка имеет двоякого рода последствия:
    1) или усложняется обязательственное отношение в том смысле, что, не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость;
    2) или же изменяет прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, альтернативное, в силу которого должник может или исполнить условное действие, или заплатить известную сумму денег.[21]
    Высказывая свое мнение по вопросу о значении неустойки в плане ее обеспечительной функции, Садиков О. Н. отмечает, что неустойка одновременно выполняет стимулирующую роль, а в тех случаях, когда у кредитора возникают убытки, является вместе с тем и формой их возмещения[22].   Анализируя различные взгляды по вопросу правового значения неустойки, следует согласиться с выводами, сделанными Иоффе О. С.: 1) назначение неустойки заключается в том, чтобы стимулировать реальное исполнение договора;
  2) всякая неустойка, в том числе и компенсационная, включает в себя штрафной элемент, ибо, будучи установленной заранее, она подлежит взысканию независимо от размеров убытков и даже при их отсутствии;
  Иоффе О. С. также приходит к выводу о том, что всякая неустойка, в том числе и штрафная, включает в себя компенсационный элемент, ибо она засчитывается в сумму убытков, если ставится вопрос об их возмещении, а в случае не предъявления иска об убытках, она компенсирует их фактически.
  С этим выводом О. С. Иоффе в части, касающейся штрафной неустойки, нельзя согласиться. Штрафная неустойка в силу своего определения взыскивается сверх убытков, поэтому она не может засчитываться в сумму убытков.
  Правовое значение неустойки раскрывается также через  присущие ей функции, к которым относятся:
  - превентивно-воспитательная, имеющая по мнению М. С. Артеменко две стадии реализации: на этапе нормального развития обязательства неустойка реализуется через стимулирование, а после нарушения обязательства – через наказание виновного[23];
  - функция стимулирования реального исполнения нарушенного обязательства, осуществление которого обеспечивается через построение специальных конструкций взыскания штрафов (в их основе – уменьшение ответственности нарушителя в случае выполнения им обязательства в определенный срок после нарушения);
  - и, наконец, компенсационная.
  Посредством реализации указанных выше функций неустойка, как правовой институт, и оправдывает своё предназначение, выражающееся в стремлении одной из сторон договора обезопасить себя от нарушения договора со стороны контрагента
   
   
  Глава 2. Виды, способы исчисления и порядок определения размеров  неустойки.
   
  2.1. Виды неустойки.
   
  Неустойку можно подразделить на следующие виды.
    1. По основаниям установления различают законную и договорную неустойку.
  Под законной понимается неустойка, устанавливаемая законом. Применение законной неустойки не зависит от воли сторон и подлежит применению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом.
  Однако следует иметь в виду, что, если положение законодательного акта о размере неустойки не носит императивного характера, то стороны вправе в предварительном договоре прийти к соглашению о неприменении такой неустойки в основном договоре. Такая позиция выражена в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 января 1995 г. N С3-7/ОП-26.[24] 
  В отличие от законной, договорную неустойку устанавливают сами стороны. Как в свое время заметил М. Пергамент «выговорив себе пеню, человек не зависит ни от усмотрения судьи, ни от возможных случайностей в процессе об убытках: он может относиться совершенно спокойно к неисправности своего контрагента, зная, что он от нее (неисправности) не потерпит и что вознаграждение обеспечено ему в установленном заранее размере. Договорной неустойке присваивается «природа наперед сделанной в пользу кредитора оценки его интереса»[25].
  Исходя из понятия договорной неустойки, возникает вопрос: не приобретает ли законная неустойка характер договорной в случае, если стороны на основании п. 2 ст. 332 ГК РФ достигли соглашения об увеличении размера законной неустойки?
  По мнению А. Н. Гуева такое соглашение сторон не означает, что законная неустойка превращается в договорную. В обоснование своей позиции он указывает на следующие обстоятельства:
  - во-первых, неустойка, предусмотренная ст. 332 ГК РФ, может быть применена и при несоблюдении письменной формы;
  - во-вторых, в ст. 332 ГК РФ речь идет о праве лишь увеличить размер законной неустойки, но не уменьшить его[26].
  В данном случае я не  полностью разделяю мнение А. Н. Гуева.  Допустим, стороны пришли к соглашению об ином по сравнению с установленным законом размере неустойки. Размер взыскиваемой неустойки будет определяться достигнутым соглашением и ни чем иным. В этом случае стороны не вправе будут требовать уплаты законной неустойки в размере установленном соглашением.
  Подтверждением моей позиции может служить и арбитражная практика. Из пункта 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров следует, что, если стороны в своем соглашении  увеличили размер законной неустойки, то тем самым придали ей договорной характер[27].
    Русское гражданское право также предусматривало неустойку законную и договорную. Причем случаи законной неустойки были четко определены:
    а) за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными лицами в размере 3 % от всей договорной суммы;
    б) за неисправность в исполнении по перевозке, принятой на себя железной дорогой - в размере 5 % провозной платы за каждые просроченные сутки, однако не свыше всей фактической суммы..
    2. По фактическому основанию, т.е. по характеру нарушения обеспечиваемого неустойкой обязательства различают неустойку: на случай неисполнения и на случай ненадлежащего исполнения.
    Некоторые юристы, в частности, М. К. Сулейменов особо выделяют неустойку на случай просрочки.[28]
    Из специфики просрочки, как вида нарушения обязательства вытекают и некоторые специфические особенности, присущие порядку взыскания неустойки за просрочку. Это связано с тем, что при просрочке подразумевается обязанность реального исполнения, поэтому одной из основных задач неустойки за просрочку является не только стимулирование того, чтобы обязательство было выполнено точно к сроку, но и воздействие на неисправного контрагента после наступления срока исполнения с тем, чтобы он как можно скорее прекратил просрочку, коль скоро она была допущена, и исполнил обязательство в натуре.
    3. По способам исчисления и уплаты неустойки различают штраф и пеню.
    Штраф – однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине.
    Против использования в договорах штрафной неустойки возражал В. С. Верлока.  По его мнению при понимании штрафного характера неустойки игнорируется экономическая природа договорной ответственности, предполагающая сочетание стимулирующей и компенсирующей функций.
  С точки зрения В. С. Верлоки в договорах следует применять зачетную неустойку, так как последняя оказывает стимулирующее воздействие на нерадивого контрагента, побуждает его к надлежащему исполнению обязательства. При определении размера зачетной неустойки, возможно пользоваться не произвольными величинами, как это имеет место при штрафном характере неустойки, а вполне реальными, исчисляемыми в пределах предполагаемого ущерба[29]. Пеня – неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за каждый день просрочки (или иной период, определяемый законом или соглашением сторон) исполнения обязательства, например, при просрочке возврата кредита, несвоевременной оплате арендных платежей, оплате поставленной продукции.
    4. Учитывая, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности, в зависимости от ее соотношения с возмещением убытков различают: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойку.
  Зачетная – позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, т.е. с зачетом неустойки.
  Как указывает Калачева С. А., «зачетная неустойка является обычной, при ней кредитор вправе требовать от должника помимо уплаты неустойки возмещения убытков, причиненных тем же нарушением, но лишь в той части, которая не покрыта суммой неустойки».[30]
    При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплаты неустойки.
  Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков.
  Исключительная неустойка применяется в основном в случаях, связанных с перевозками на всех видах транспорта. Уставы железных дорог, автомобильного транспорта, внутреннего водного транспорта не позволяют сторонам договора предусматривать в договорах перевозки какой-либо иной вид неустойки, кроме исключительной.
    В свое время О. С. Иоффе, определяя суть различия между штрафной и исключительной неустойкой, отмечал следующее: «различие между компенсационной и штрафной неустойкой состоит не в том, что первая заранее оценивает убытки от неисполнения обязательства, а вторая устанавливается в виде штрафа, взыскиваемого сверх убытков. Различие заключается в том, что взыскание компенсационной неустойки погашает право на возмещение убытков, в то время как при взыскании штрафной неустойки это право сохраняется».[31]  
    Альтернативная неустойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.
  Доктрина гражданского права дореволюционного и советского периодов выделяла и такой вид неустойки как оценочная.
    Оценочная неустойка рассматривалась как заранее определенные, оцененные убытки кредитора на случай неисполнения обязательства должником. Иоффе О. С. характеризуя оценочную неустойку, указывал, что такая неустойка, фиксируя наперед размер возможных убытков от нарушения договора, обеспечивает возмещение интереса кредитора и тем самым освобождает его от обязанности доказывать размер этих убытков [32].
  Оценочная теория неустойки как «заранее оцененных убытков» по своей сути тождественна «заранее оцененным убыткам», имеющим место в англо-американском праве. И тождественность заключается не только в компенсационности  таких «убытков», но и в презумпции того, что стороны имели намерение заранее определить размер возмещаемых убытков.
  Однако теория оценочной неустойки не нашла подтверждение в нашем праве.
   Как правильно отметил К. В. Нам, проблема  здесь заключается в том, что в англо-американском праве оговоренные суммы, имеющие характер заранее оцененных убытков и характер штрафа, представляют собой совершенно разные категории, не совмещающиеся друг с другом[33].
  В нашем праве неустойка это одна категория, которая при определенных обстоятельствах может играть как штрафную, так и компенсационную функцию.
   
   
    2.2. Форма и способы исчисления неустойки
   
    Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, порядок ее исчисления определяется исключительно по усмотрению сторон. Гражданский кодекс лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке.
  Кстати сказать, требования эти более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми требованиями к форме сделок: соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
  Письменная форма соглашения о неустойке считается соблюденной, если: о неустойке упоминается в одном из пунктов договора, имеющего письменную форму; стороны составили специальное письменное соглашение о неустойке в виде отдельного документа, подписанного сторонами; стороны обменялись письмами, телеграммами, иными посланиями с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной связи и достигли соглашения о неустойке и ее размерах.
  Так, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.01.99 № 2509/98 отменено решение арбитражного суда первой инстанции, удовлетворившего требования истца о взыскании с ответчика пеней за просрочку оплаты за отпущенный газ. Как следует из материалов дела, стороны при заключении договора не урегулировали разногласий по пункту договора об уплате пеней в случае просрочки оплаты за отпущенный газ. Остальные условия договора сторонами были согласованы. Истец отпустил, а ответчик получил газ, но оплату его не произвел. При таких обстоятельствах следует считать договор заключенным, но без согласования условия о неустойке.[34]
   Большое  разнообразие гражданско-правовых обязательств, обеспечиваемых неустойкой, породило разнообразные способы ее исчисления.
    С развитием в период НЭПа обязательственного права дифференциация размеров пени и неустойки достигалась самыми различными путями, среди которых К. А. Граве выделял следующие: установление твердого минимального либо максимального размера (а иногда и того и другого, т.е. указанием «от-до»), либо выделение отдельных случаев ненадлежащего исполнения договора (например, за просрочку платежа), либо установление различных сроков начисления пени, либо учет при определении размера санкции «систематического» нарушения обязательства.[35]
    В настоящее время можно обозначить следующие способы исчисления неустойки: 
    а) в виде определенной не подлежащей изменению денежной суммы;
    б) в определенной денежной сумме, размер которой зависит от степени исполнения должником обязательства и иногда не может превышать установленного законом максимума в виде определенного неизменного процента, исчисляемого от стоимости неисполненной либо ненадлежаще исполненной части обязательства;
    в) в виде определенного процента от стоимости просроченного исполнением обязательства. У этого способа исчисления есть три разновидности:
  - неустойка устанавливается в виде не зависящего от длительности просрочки процента, исчисляемого от стоимости просроченного исполнением обязательства: сумма подлежащей взысканию неустойки в этом случае находится в прямой зависимости от стоимости просроченной части обязательства и от числа дней просрочки;
  - неустойка может устанавливаться в виде определенного процента к стоимости неисполненного в срок обязательства, но высота процента прогрессивно возрастает в зависимости от длительности просрочки;
  - сочетание неустойки, взыскиваемой в виде определенного сравнительно небольшого процента от стоимости просроченной части обязательства (пеня), начисляемой за определенное число дней, и неустойки, взыскиваемой в виде более высокого процента от той же суммы, если просрочка окажется более длительной, чем срок, в течение которого начисляется пеня.
  Например, ранее действующими Правилами о подрядных торгах по строительству, утвержденными постановлением Совета Министров СССР от 24.08.55 устанавливалось, что подрядчик уплачивает заказчику за каждый день  просрочки выполнения работ пеню в размере 0,01 %, а по истечении 30 дней подрядчик уплачивает, кроме того, неустойку в размере 2 % стоимости невыполненных в срок работ.[36]
  При определении способа исчисления неустойки следует учитывать следующее обстоятельство, на которое обратил внимание Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа при рассмотрении дела о разногласиях сторон спора по условиям проекта договора.  Проектом договора устанавливалась неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий, определяемая указанием на ее верхний предел. В заседании Сторона, предлагавшая такое условие, пояснила, что конкретный размер неустойки, подлежащей взысканию в случае нарушения договора, будет определяться в зависимости от характера нарушения и степени вины нарушителя. В своем постановлении кассационная инстанция указала, что такой порядок определения суммы штрафа характерен для административных правоотношений, где отношения характеризуются неравенством участников и властными полномочиями органа, налагающего штраф. Поскольку, отношения сторон по договору регулируются нормами гражданского права, то ни одна из сторон не вправе устанавливать в договоре условие, наделяющее ее правом определять степень вины и размер неустойки в каждом случае нарушения договора. По мнению кассационной инстанции неустойка должна определяться указанием на определенную денежную сумму.[37]
  Признавая позицию суда правильной в части отсутствия у одной из сторон договора права на определение в каждом случае нарушения договора степени вины контрагента и размера неустойки, нельзя согласиться с выводом Суда о том, что условие о неустойке должно содержать указание на определенную денежную сумму.
  Такой вывод противоречит буквальному толкованию ст. 330 ГК РФ, в которой согласно названной статьи под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма. Здесь слово «определенная» применяется в значении того, чем определяется денежная сумма - законом или договором. Что же касается способа определения денежной суммы, то закон по этому поводу никаких императивных норм не установил, отнеся порядок определения неустойки на усмотрение сторон.
  Поэтому для исключения в дальнейшем такого рода споров, вероятно, следует уточнить дефиницию нормы ст. 330 ГК РФ, указав на то, что неустойка должна быть определена конкретной денежной суммой или должен быть определен порядок ее исчисления в случае нарушения договора.
   
   
  2.3. Порядок определения размера неустойки.
   
  Размер договорной неустойки определяется соглашением сторон.  Ни Гражданский кодекс РСФСР 1922г, ни Гражданский кодекс РСФСР 1964г., ни Гражданский кодекс РФ 1994г. не содержат положений, устанавливающих легальные пределы размеров договорной неустойки.
  Тенденция завышения размеров неустоек при заключении договоров была выявлена еще в период новой экономической политики. В период НЭПа требования кредиторов по уплате неустойки часто составляли 50-60 %, а иногда и 100 % основной суммы. По-видимому, это было связано с тем, что в условиях падающей валюты контрагенты были особо заинтересованы в своевременном и надлежащем выполнении другой стороной взятых на себя по хозяйственным договорам обязательств, так как нарушение договоров (в особенности просрочка) влекло за собой сверх обычных убытков также и потери для той или другой стороны, вызванные падением курса рубля. Как на одно из средств страховки себя от этих потерь стороны смотрели на неустойку и пеню, которые, однако, могли бы достигнуть этой цели лишь при условии, что размер их значительно превышал обычные убытки.
  Вторая причина, которой можно было бы объяснить практику завышения размеров неустоек в первые годы НЭПа, является слабая договорная дисциплина. Недостаточное знакомство участников оборота со своими контрагентами и непостоянство – все это сыграло свою роль в вопросе о размерах неустойки.
  Принимая во внимание положения п. 3 ст. 10 ГК РФ стороны, определяя в договоре размер неустойки, должны руководствоваться принципом разумности.
  В частности, принцип разумности будет соблюден, если в договоре купли-продажи за несвоевременную передачу товара по вине Продавца штраф не будет превышать более чем 100 % стоимости товара. Аналогично, при отказе оплатить купленный товар, Покупатель может быть обязан уплатить Продавцу пеню в процентном отношении от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки платежа, начиная с определенного дня, но всего не более 100 % стоимости товара.
  По моему мнению фактическая величина неустойки должна определяться с учетом двух аспектов:
  - во-первых, заинтересованности кредитора в соблюдении обязательства, когда неустойка определяется уровнем предполагаемого ущерба при его невыполнении;
  - во-вторых, неустойка должна быть ощутимым средством давления. Она должна побуждать должника к соблюдению взятого на себя обязательства.
  При рассмотрении вопроса о размере неустойке следует обратить внимание на тот факт, что ее размер действующим законодательством не увязан с организационно-правовой формой сторон договора.
  Иначе этот вопрос решается арбитражным судом.  В арбитражном суде между сторонами, одна из которых являлась бюджетным учреждением, рассматривался преддоговорной спор о размере неустойке за нарушение договора. Арбитражный суд, руководствуясь ст. 446 ГК РФ, самостоятельно установил размер неустойки, снизив ее в десять раз. Из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, рассмотревшего дело, следует, что суд первой инстанции был вправе при установлении размера неустойки учесть, что сторона по договору, в отношении которой установлена неустойка, является бюджетным учреждением.[38]
  Между тем, организационно-правовая форма контрагента по договору не должна являться обстоятельством, влияющим на размер неустойки, предусматриваемой сторонами в договоре. 
  Обеспечение исполнения договора стороны могут предусмотреть и путем отсылки к какому-либо правовому акту, в котором определен размер неустойки. В этом случае кредитор вправе требовать от должника уплаты неустойки в размере, определенном таким правовым актом. В качестве примера приведу следующий случай. Организация обратилась в Арбитражный суд с иском о взыскании с контрагента пени за просрочку платежа в размере 0,5 %, основанием к чему служило постановление Президиума ВС РФ и Правительства Российской Федерации от 25.05.92 № 2837-1 «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их состояние». Арбитражный суд во взыскании пени, основанных на указанном постановлении, отказал, мотивировав решение тем, что договором определена ответственность за просрочку платежа в соответствии с Положением о поставках продукции[39].
   
   
  2.4. Основания применения неустойки.  
    Как следует из определения неустойка выплачивается за неисполнение либо ненадлежащее исполнение основного обязательства, в обеспечение которого предусмотрена неустойка.
    Основное обязательство надлежит считать неисполненным, если прошел установленный для исполнения срок. Причем, напоминать о наступлении срока кредитор не обязан.
    В некоторых случаях требование об уплате неустойки может быть предъявлено еще до наступления срока, установленного для исполнения основного обязательства. В частности, предъявление иска о взыскании неустойки допускается в случае медлительности должника, сделавшей своевременное исполнение главного обязательства явно невозможным (например, в договоре подряда).
    Ненадлежащее исполнение имеет место тогда, когда исполнение, учиненное должником, не соответствует содержанию и смыслу данного обязательства, например, когда кредитору доставлен товар ненадлежащего качества или не того сорта. Принятие кредитором ненадлежащего исполнения не лишает его права на предъявление иска о неустойке.
    В подобных случаях кредитору, намеревающемуся искать неустойку, рекомендуется во избежание недоразумений, своевременно при принятии исполнения, оговорить, что это принятие не имеет значения окончательного расчета с должником.   Причем, за ненадлежащее исполнение обязательства неустойка в виде пени может взыскивается до тех пор, пока  не прекратится нарушение обязательства и действие самого обязательства.
  В качестве примера приведем следующий случай из арбитражной практики. Решением арбитражного суда было удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика задолженности за кондитерскую продукцию. Решение суда ответчиком исполнено не было. Истец вновь обратился в суд с требованием к ответчику о взыскании пени за просрочку оплаты продукции. Решением суда в удовлетворении иска было отказано. Апелляционная инстанция решение оставила без изменения, указав при этом, что обязательства по договору прекратились в связи вынесением решения о взыскании суммы основного долга. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановлением от 10.02.98 № 5984/97 судебные акты об отказе во взыскании пени отменил, мотивировав свое решение следующим образом.  Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ обязательство прекращается его надлежащим исполнением. Так как после принятия решения о взыскании суммы основного долга денежное обязательство не прекратилось, как не прекратилось и его нарушение со стороны ответчика, на момент принятия решения долг не погашен, поэтому требование истца о взыскании с ответчика неустойки правомерно[40].
    В целях исключения в дальнейшем споров по поводу взыскания неустойки за нарушение обязательства, сторонам следует обращать пристальное внимание на точное и ясное формулирование условий, касающихся предмета, сроков выполнения договора, а также достаточно детально описывать действия, которые должна выполнить каждая из сторон во исполнение договора. Дело в том, что встречаются случаи, когда  требования о взыскании неустойки является по сути результатом поверхностного подхода сторон к выработке и формулированию условий договора.
  Надлежащее исполнение обязательства характеризуется сроком.
  Устанавливая неустойку за просрочку исполнения обязательства, стороны должны точно определить срок исполнения обязательства. Так, Индивидуальное частное предприятие обратилось с иском к Акционерному обществу о взыскании пеней за просрочку платежа за поставленную продукцию. Решением Арбитражного суда требование удовлетворено. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своим постановлением от 01.07.97 № 1453/97 решение отменил, указав, что, поскольку в договоре между сторонами не определен срок платежа, требования Индивидуального частного предприятия удовлетворению не подлежат[41].
  С другой стороны, возможность взыскания неустойки согласно п. 3 ст. 330 ГК РФ зависит от наличия вины должника.
  Однако, по мнению А. Н. Гуева, если должник уже уплатил неустойку (добровольно или по ошибке) она возврату не подлежит. Аргументируя свою позицию, А. Н. Гуев указывает, что со стороны кредитора в таком случае не было нарушений п. 3 ст. 330 ГК РФ, т.к. он не требовал уплаты неустойки[42].
  Изложенная позиция мне представляется спорной по следующим причинам. Неустойка подлежит уплате только в случае нарушения обязательства, причем по вине должника. Если должник, считая, что нарушил обязательство уплатил неустойку, а в дальнейшем выяснилось отсутствие факта нарушения обязательства, то в этом случае полученное кредитором будет являться неосновательным обогащением, и должник вправе требовать возврата неосновательно приобретенного имущества. Такая же ситуация возникает и в случае, если имелся факт нарушения обязательства, но вина должника отсутствует, о чем он узнает после уплаты неустойки.
  Должник освобождается от обязанности уплаты неустойки, если отсутствует вина лица, допустившего нарушение, в форме умысла или неосторожности. В частности, истец обратился с арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты нефтепродуктов. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя решение суда первой инстанции, в постановлении от 24.02.98 № 6218/97 указал, что из представленных ответчиком (финансируемая из бюджета организация) документов усматривается, что выделение средств на приобретение нефтепродуктов осуществлялось в недостаточных объемах, поэтому  отсутствует вина ответчика в просрочке оплаты исполнения обязательства[43].
  Наличие или отсутствие признаков виновного поведения должника определяется также тем, какие меры принимались должником для исполнения обязательства. К примеру, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.05.97 № 5803/96 было отменено решение суда первой инстанции, удовлетворившего требования истца к ответчику о взыскании пени за просрочку оплаты оказанных услуг, со ссылкой на следующие обстоятельства дела. Ответчик, являясь учреждением, финансируемым из бюджета, принимал необходимые меры для своевременной оплаты услуг, направляя в вышестоящие инстанции письма с просьбой выделить необходимые средства. В связи с тем, что запрашиваемые средства выделены не были, просрочка оплаты произошла не по вине ответчика[44].
  Равным образом, обязанность уплаты неустойки отпадает, если будет доказано, что невозможность исполнения создалась вследствие умысла или неосторожности кредитора, хотя бы и необусловленной его виной, а также неисполнения кредитором своих обязанностей. В частности, решением арбитражного суда удовлетворены требования истца о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты масла. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.06.96 № 4123/95 решение отменил за недоказанностью обстоятельств, подтверждающих факт передачи истцом масла и получения этого масла ответчиком[45].
  Как отмечает А. М. Винавер, в тех же случаях, когда обязательство не исполнено, с одной стороны по вине должника, а с другой – по вине кредитора, соблюдается принцип так называемого зачета вины[46].
  По мнению В. Л. Исаченко возможность взыскания неустойки зависит также и от степени вины должника. Он, в частности высказывал следующую мысль: «должник не может быть подвергнут платежу неустойки за такое нарушение договора, которое выразилось в недоплате в срок незначительной суммы, явившейся следствием арифметической ошибки. Ни уклонение должника, ни нежелание его не исполнять договор в точности не имели места, и, следовательно, должника ни в чем нельзя обвинить»[47].
   Необходимо четко осознавать, что неустойка взыскивается с должника – стороны по договору. Возложение исполнения договора на третье лицо, не влечет за собой  автоматического возложения на это лицо ответственности.
  Так, Акционерное общество предъявило иск к Организации и Заводу о взыскании пени за просрочку оплаты продукции. Согласно договору поставки между Акционерным обществом и Организацией отгрузка продукции производилась Заводу. Платежное требование поставщика своевременно не оплачено. Решением Арбитражного суда пеня взыскана с грузополучателя – Завода. Данное решение в надзорном порядке отменено с указанием на то, что ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства несет сторона по договору, из которого оно возникло, поэтому пеня подлежит взысканию с Организации[48].
  Другой пример. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд к Коммерческому банку и Банку развития о взыскании пени за несвоевременное исполнение обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг. Согласно договору Коммерческий банк обязан был передать Акционерному обществу ценные бумаги, перечислив их на счет-депо Акционерного общества. Коммерческий банк передал поручение на перевод казначейских обязательств Банку развития, однако, последний не принял поручение к исполнению, поскольку в нем отсутствовало основание для перевода, в связи с чем произошла просрочка перевода казначейских обязательств.
  Рассматривая данное дело в надзорной инстанции, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 01.04.97 № 5248/96 указал следующее: «Банк развития не состоит в договорных отношениях с Акционерным обществом, поэтому ответственность за просрочку перевода казначейских обязательств должен нести только Коммерческий банк»[49].
  Отсрочка исполнения договора, обеспеченного неустойкой, не влечет за собой утраты силы последней: она по-прежнему продолжает обеспечивать этот договор и подлежит взысканию, если его исполнение не последует во вновь назначенный срок. В свою очередь, изменение предмета договора влечет за собой прекращение прежнего договора и, следовательно, прекращение условия о неустойке, если в новом договоре не указано иное. Этот вывод основан на том, что при прекращении существования главного обязательства отпадают и все дополнительные. Однако не следует принимать за обновление договора всякое изменение его условий, например, изменение срока исполнения.
   
   
    Глава 3. Неустойка и другие институты гражданского права. 3.1. Соотношение неустойки с другими способами обеспечения исполнения обязательств (поручительство, задаток, отступное).  
    В целях наиболее полного представления о значении неустойки проведем сравнение с такими институтами обеспечения исполнения обязательств как поручительство, задаток, отступное.
    С поручительством неустойку сближает общая цель (обеспечение интересов кредитора), обязательственно-правовой характер, акцессорность, т.е. придаточный, дополнительный по отношению к основному обязательству характер.
  Но в договоре поручительства обязанность уплаты принимает на себя третье лицо – поручитель, а в соглашении о неустойке эта обязанность возлагается на того же должника (должника по основному обязательству). При поручительстве поручитель принимает на себя то же самое  обязательство полностью или в части, что и должник. Между тем неустойка создает обязательство по предмету своему совершенно иное, новое. Возможны сделки, в которых интересы кредитора обеспечиваются на случай неисправности в исполнении основного обязательства, как неустойкой, так и поручительством.
  В отличие от неустойки задаток предполагает реальную фактическую выдачу денежной суммы  одной стороной договора другой. Неустойка же основана только на обещании уплаты, не сопровождающемся фактической передачей денежных средств. Размер неустойки может быть уменьшен судом по его усмотрению при наличии определенных обстоятельств. Между тем, размер задатка, подлежащего возвращению, уменьшению в судебном порядке не подлежит.
  От отступного неустойка отличается своей основной функцией.  Она обеспечивает осуществление прав кредитора по основному обязательству: кредитор может настаивать на исполнении основного обязательства полностью. В соответствии же с соглашением об отступном должник может по собственному желанию отказаться от исполнения обязательства, ликвидировать его окончательно, предложив своему кредитору удовольствоваться получением отступного.
    3.2. Соотношение неустойки и последствий нарушения обязательства.   При рассмотрении споров по взысканию неустойки суду приходится сталкиваться с рядом вопросов, возникающих при применении статьи 333 ГК РФ, согласно которой суду предоставлено право уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.   Институт уменьшения несправедливо завышенной неустойки был известен российской дореволюционной цивилистики и закреплен на законодательном уровне. Так, например, согласно закону от 24 мая 1893г о преследовании ростовщических действий «чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств, или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительной, не касаясь силы главного обязательства[50].
  По этому поводу В. Л. Исаченко писал: «ничем не ограниченная свобода договаривающихся определять неустойку в каком угодно размере часто является источником злоупотреблений, влекущим за собой недостижение целей, которые преследуются лицами, ограждающими собственные права и столь же чрезмерно обременяющими своих контрагентов»[51].   Широкое применение на практике положений этой статьи связано в первую очередь с тем обстоятельством, что стороны в договорах устанавливают размеры и количество последовательных неустоек, которые порой к моменту вынесения судебного решения в совокупности составляют от 100 до 2000 и более процентов от суммы основного обязательства.
  В таких случаях неустойка из предусмотренного законодательством способа обеспечения исполнения обязательства превращается в удобное средство недобросовестного обогащения кредитора за счет разорения должника. Тем самым искажается само содержание института гражданского законодательства.
  Право, предоставляемое суду ст. 333 ГК РФ, играет существенную роль в тех случаях, когда обстоятельства дела свидетельствуют об очевидном доминировании одного контрагента над другим, а присутствие в договоре условий крайне невыгодных для должника, позволяют предполагать давление на него со стороны кредитора. Это право способно служить эффективным противовесом «диктату сильного над слабым». Итак, Гражданский кодекс РФ предусматривает право суда в случае, когда неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, уменьшить неустойку.   Здесь следует обратить внимание, на то обстоятельство, что уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. Причем, это право суда должно корреспондировать  праву должника  заявлять требование об уменьшении размера взыскиваемой неустойки. В случае если должник не реализовывает свое право  и не заявляет требование об уменьшении неустойки, то суд не обязан рассматривать вопрос об уменьшении неустойки.
  С моей точки зрения правильную позицию заняла апелляционная инстанция, рассмотревшая спор по следующему делу. Решением суда было удовлетворено требование истца к ответчику о взыскании пени за несвоевременное внесение арендной платы. В апелляционной жалобе ответчик указал на то, что суд не применил ст. 333 ГК РФ. Апелляционная инстанция не согласилась с доводами ответчика, указав, что ответчик в суде первой инстанции ходатайства об уменьшении суммы неустойки не заявлял, поэтому доводы ответчика об обязанности суда применить ст. 333 ГК РФ самостоятельно, являются  необоснованными[52].
   Иную позицию по данному вопросу занял Высший Арбитражный Суд. В обзоре практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ Высший Арбитражный Суд РФ указывает, что при наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.
  Так, отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, удовлетворившего требования истца о взыскании с ответчика пеней за просрочку платежа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 24.02.98 № 6218/97  указал, что суд первой инстанции должен учесть явную несоразмерность начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства и решить вопрос о применении ст. 333 ГК РФ[53].
  Однако нельзя не заметить, что подобная практика не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения состязательности сторон).
  Более предпочтительным и, добавим, полностью соответствующим законодательству было бы оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки в связи с допущенным должником нарушением договорного обязательства, как злоупотребление правом, что и служило бы законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части.
    Следующее основание, при наличии которого суд может реализовать свое право на уменьшение неустойки, является несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, причем эта несоразмерность должна носить явный характер.
  Сравнив содержание аналогичных статей действующего ГК РФ с ГК РСФСР 1922г. и ГК РСФСР 1964г., мы увидим, что позиция законодателя по данному вопросу изменилась.
    ГК РСФСР 1922г. и ГК РСФСР 1964г. допускали возможность уменьшения неустойки, если она не соответствовала действительным убыткам. Причем, по ГК РФ 1922г. суд был вправе уменьшить неустойку только по заявлению должника.
    В отличие от ГК РФ, предыдущие кодексы содержали условия, которые суд должен был принимать во внимание при рассмотрении вопроса об уменьшении неустойки.
    В частности, учитывались следующие обстоятельства:
    - степень выполнения обязательства должником;
    - имущественное положение той и другой стороны;
    - не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения интерес кредитора.
    ГК РФ понятия несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не содержит.
  В некоторой степени восполнить этот пробел попытался Пленум Высшего Арбитражного Суда, указав в п. 42 своего постановления от 01.07.96 № 6/8, что при оценке последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.д.)[54].
  Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что других оснований для уменьшения неустойки, кроме как ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства, ст. 333 ГК РФ не устанавливает.
    Поэтому нельзя признать в качестве оснований для уменьшения неустойки, следующие обстоятельства:
   - недостаточное финансирование должника из федерального бюджета. Так, Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленобласти при принятии решения от 17.12.99 по делу А56-29787/99 на основании ст. 333 ГК РФ снизил размер штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства, сославшись на недостаточное финансирование должника из федерального бюджета. Ненадлежащее исполнение обязательства в виду недостаточного финансирования может являться основанием для освобождения от ответственности, но не для уменьшения неустойки. Решением от 01.03.99 по делу А56-24736/98 Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленобласти на основании ст. 401 ГК РФ отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки за неисполнение условий обязательства. Свое решение суд мотивировал тем, что  ответчику не выделялись средства из федерального бюджета, поэтому его вина в неисполнении обязательства отсутствует;
   -  повышенный размер договорной неустойки по сравнению с законной неустойкой. Арбитражный суд уменьшил неустойку, сославшись на то, что размер неустойки, установленный сторонами в договоре, значительно превышает размер законной неустойки. Апелляционная инстанция решение отменила, указав при этом, что установление сторонами в договоре размера неустойки по отношению к размеру законной неустойки, само по себе не является основанием для ее уменьшения по ст. 333 ГК РФ[55];
  - тяжелое финансовое положение должника. Истец обратился к ответчику с требованием о взыскании пени за несвоевременную оплату товара. Несвоевременную оплату товара ответчик объяснил тяжелым финансовым состоянием, недоимками в бюджет, кредиторской задолженностью. Арбитражный суд принял во внимание указанные обстоятельства и уменьшил сумму неустойки на 50 %[56];
  - действия истца, способствующие увеличению размера неустойки. Истец предъявил к ответчику требование о взыскании неустойки за несвоевременную оплату строительных работ. Ответчик заявил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, сославшись на наличие вины истца, нарушившего сроки завершения строительства. Суд в удовлетворении ходатайства отказал, так как ненадлежащее исполнение договора истцом, содействовавшее увеличению суммы неустойки, само по себе не является основанием для ее уменьшения по ст. 333 ГК РФ.
  Уменьшая неустойку на основании ст. 333 ГК РФ, суд обязан обосновать свое решение, указав в мотивировочной части обстоятельства, послужившие основаниями для принятия решения. Однако в большинстве случаев суды, к сожалению, не выполняют этого требования, ограничиваясь только ссылкой на ст. 333 ГК РФ. Из содержания таких решений не ясно, чем руководствовался суд, уменьшая неустойку, что в дальнейшем является причиной обжалования этих решений.
    Рассматривая вопрос о возможности уменьшения взыскиваемой неустойки, и оценивая последствия нарушения обязательства, суду следует учитывать и обстоятельства, влияющие на уменьшение несоразмерности неустойки. В частности, давая обзор практики применения статьи 333 ГК РФ, Высший Арбитражный Суд РФ указывает следующее: «Проценты, взыскиваемые кредитором за предоставленную заемщику денежную сумму, компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств, поэтому суд учитывает их при решении вопроса об уменьшении неустойки»[57].
    Складывающаяся арбитражная практика в части оценки соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не отличается единообразием.
    Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 08.07.97 № 1387/97 отмечая несоразмерность суммы пеней, взысканных судом первой инстанции, указывает на необходимость снижения их размера до суммы основного долга[58].
  В постановлении от 23.09.97 № 402/97 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ посчитал, что пени в сумме 658403 рубля подлежат уменьшению, так как несоразмерны основному долгу, составляющему 236185 рублей[59].
    Однако, как правильно отметила Л. А. Новоселова, сама сумма долга не является «последствием» нарушения, ее размер имеет значение лишь при определении тяжести возникших последствий нарушения[60].
    Очевидно, что при задержке уплаты незначительной суммы лицу, не испытывающему явных финансовых затруднений, тяжесть последствий будет несоизмеримо меньше, чем при задержке возврата или платежа крупной суммы лицу, чье благосостояние или финансовая устойчивость зависят практически исключительно от исполнения или неисполнения должником данного денежного обязательства.
    Как явную несоразмерность неустойки в сумме 82.151 рублей возможным убыткам в сумме 547673 рублей, охарактеризовал требования истца в своем постановлении от 26.05.98 № 6162/97 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ[61]. В этом случае неустойка была почти в 6 раз меньше убытков.
    В другом случае, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 29.04.97 № 274/97 указал как на явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства неустойку в сумме 193944 рубля, превышающей сумму основного долга, составляющего 32144 рубля, в 6 раз[62].
  На решение вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства влияет нахождение контрагента в роли «сильного» или «слабого». Очень часто в последнее время в положении слабого оказывался кредитор. Например, банк-кредитор обращается в суд, рассчитывая истребовать кредит и взыскать неустойку, которая позволит компенсировать потери, связанные с длительным неправомерным удержанием денежных средств должником. Суд, подтвердив правомерность требований банка, присуждает ему сумму неустойки в размере меньшем, чем было предусмотрено договором. Свое решение об уменьшении неустойки суд мотивирует тем, что ее сумма чрезмерно велика по сравнению с суммой кредита, и, следовательно, она несоразмерна последствиям нарушения обязательства заемщиком. Так, арбитражным судом было рассмотрено дело по иску одного из банков к заемщику о возврате кредита и уплате неустойки. Исковые требования включали взыскание неустойки из расчета 76 % годовых и платы за кредит из расчета 38 % годовых. Суд признал неустойку несоразмерной последствиям нарушения обязательства и принял решение об ее уменьшении в 10 раз. Таким образом, неправомерное пользование денежными средствами оказалось для неисправного должника впятеро более выгодным, чем пользование кредитом за плату, установленную договором. Применительно к денежному обязательству сумма долга, на которую начисляется неустойка, не может служить критерием для оценки ее нормальной величины.
    В первую очередь следует отметить, что определение величины подлежащей взысканию неустойки путем ее сравнения с суммой обязательства ни в коей мере не основано на норме ст. 333 ГК РФ, поскольку сумма обязательства как таковая не характеризует последствий неисполнения денежного обязательства. Кроме того, ущербность сравнения неустойки с суммой обязательства обусловлена тем, что сумма обязательства остается неизменной, в то время как сумма неустойки увеличивается с увеличением продолжительности просрочки исполнения обязательства и по мере усугубления нарушения становится все «несоразмернее».
  Примечательно, что видимая «несоразмерность» суммы неустойки и суммы кредитной задолженности являются одним из излюбленных аргументов неисправных заемщиков, допустивших весьма значительную просрочку исполнения обязательства и выдвигающих возражения против требования кредитора о взыскании с них неустойки.
  Для оценки последствий нарушения денежного обязательства на практике используется ставка рефинансирования, являющаяся по сути альтернативой ставке платы за кредит, выдаваемой банком заемщику.
  Учитывая сказанное, соизмерение неустойки с последствиями нарушения денежного обязательства в действительности представляет собой сравнение установленной договором ставки, по которой начисляется неустойка со ставкой рефинансирования.
  Таким образом, следует согласиться с мнением И. И. Воронцовой, что вопрос о несоразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, а, следовательно, и о снижении ее, может быть поставлен лишь применительно к той части неустойки, которая составляет положительную разницу между ставкой, установленной договором, и ставкой рефинансирования[63].
  В приведенном выше примере просрочка возвращения кредита была допущена заемщиком в период, на протяжении которого ставка рефинансирования составляла 60 % годовых. В связи с этим, оценивая соразмерность неустойки последствиям неисполнения обязательства, суд должен был определить, не является ли чрезмерным превышение ставки неустойки в 76 % над ставкой рефинансирования в 60 %.
  Безусловное право кредитора получить с должника неустойку в пределах суммы, рассчитанной на основании ставки рефинансирования, вовсе не означает, что установленная договором неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства лишь тогда, когда ее величина равна величине процентов, рассчитанных по ставке рефинансирования.
  Следует согласиться с И. И. Воронцовой в том, что указав на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства как на условие ее уменьшения, законодатель, скорее всего, подразумевал заметное, но лишенное конкретного количественного выражения различие между этими величинами[64].
  На основе выполненного анализа можно придти в следующему выводу. Сумма, до которой договорная неустойка, применяемая за неисполнение денежного обязательства, может быть уменьшена судом, не должна быть ниже суммы, рассчитанной на основании ставки рефинансирования. Иное противоречит сущности неустойки как меры, направленной на компенсацию потерь кредитора, обусловленных нарушением обязательства, и кроме того, идет вразрез с нормой ст. 333 ГК РФ, так как не отвечает задаче приведения неустойки в соответствие с последствиями нарушения денежного обязательства.
  Практика снижения ставки неустойки до величины менее процентной ставки по кредиту поощряет заемщика к неправильному поведению по отношению к кредитору, поскольку, как ни парадоксально, должнику выгоднее претерпеть последствия просрочки, выражающиеся во взыскании с него минимальной неустойки, чем выступать инициатором продления срока пользования кредитом либо повторно брать кредит под обычные проценты для погашения уже имеющейся задолженности.
  Принимая во внимание различные подходы судов к вопросу о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, следует согласиться с мнением, высказанным В. А. Вятчиным и Т. Ю. Кривороговой, о целесообразности применения каких-нибудь более универсальных критериев «явной несоразмерности» ответственности должника и определить размер «ростовщической» неустойки, например двойной ставкой рефинансирования, установленной Банком России на момент вынесения решения, или иной размер санкций, не превышающий пределы определенного процента за каждый день просрочки[65]. 
  Подводя итог анализа существующих мнений и арбитражной практики об уменьшении неустойки, можно придти к выводу, сделанному А. М. Винавером, о том, что в любом случае суд не вправе снижать неустойку ниже суммы фактических убытков. Это положение основано на том, что неустойка призвана укреплять, а не ослаблять права кредитора. Имущественная несостоятельность или отсутствие умысла должника на нарушение обязательства не могут влечь за собой аннулирование соглашения о неустойке[66].
    В завершение рассмотрение этого вопроса, хотелось бы для полноты картины затронуть еще одну сторону  проблемы соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.
    В Арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленобласти 13.03.2000 было рассмотрено дело № А56-1768/00 по преддоговорному спору об урегулировании разногласий по проекту договора. 
    Суд вынес решение о заключении договора, установив размер неустойки за неисполнение договора в 10 раз меньше, чем предлагалось истцом. Обосновывая свое решение в части установления неустойки, суд указал, что неустойка, предложенная истцом, несоразмерна характеру возможных нарушений.
    В данном случае мне представляется спорной позиция арбитражного суда. Из буквального и доктринального толкования ст. 333 ГК РФ следует, что соразмерность неустойки может быть определена только после наступления нарушения обязательства в совокупности со всеми обстоятельствами, сопутствующими последствиям нарушения.
   
   
  3.3. Соотношение неустойки и реального исполнения обязательства.
  Для уяснения сущности неустойки необходимо проанализировать ее соотношение с реальным исполнением обязательства.
  Еще римские юристы задавали себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства: «подлежит ли взысканию и раб, и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка». Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно с основным требованием или кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон или от редакции условия о неустойке[67].
  Русский цивилист В. Л. Исаченко указывал: «если неустойка имеет значение вознаграждения верителя за причиненные ему неисправностью должника вред и убытки, то веритель вправе требовать или присуждения ему условленной неустойки или исполнения договора, или же возмещения ему убытков. Выбор требования закон предоставляет верителю, но, если он предъявил какое-либо требование, то на другие требования он теряет право. Если же неустойка имеет значение штрафа, то взысканием его веритель не ограничивается, он вправе требовать исполнение договора, в обеспечение которого установлена неустойка»[68].
  В свою очередь, Д. И. Мейер отмечал, что при неисправности контрагента по договору платеж неустойки не устраняет обязательства этого лица по самому договору, неустойка служит к обеспечению договора, но платежом ее он не прекращается. Только по особому соглашению контрагентов договор может прекратиться путем неустойки; тогда уже для должника нет обязательства совершить действие, составляющее содержание договора, а он платит неустойку[69].
    Для должника выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, когда действие по договору оказывается более убыточным, чем уплата неустойки.
  ГК РСФСР 1922г. допускал одновременное требование кредитором исполнения договора и взыскание либо неустойки либо убытков.
  В условиях социалистической системы денежное исполнение взамен реального допускалось, когда реальное исполнение не представлялось возможным. В этих условиях неустойка выполняла как правило стимулирующую функцию.
  3.4. Соотношение неустойки и убытков.
  Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки.
  Неустойка, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, одновременно является и формой гражданско-правовой ответственности. Такой вывод подтверждается тем, что во-первых, неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения. Во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери. В-третьих, неустойка, также как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности.
  Подтверждением довода о том, что неустойка самостоятельная по отношению к убыткам  форма ответственности является возможность требовать уплаты неустойки за нарушение договорного обязательства, не представляя при этом каких-либо доказательств, подтверждающих как факт причинения убытков, так и их размер.
  В пользу неустойки как самостоятельной формы ответственности свидетельствует наличие в законодательстве нормы, позволяющей суду уменьшить неустойку. Право уменьшить убытки, суду не предоставлено.
  Кроме того, в случае установления в договоре штрафной неустойки, что допускается статьей 394 ГК РФ, она взыскивается сверх убытков.
  ГК РСФСР 1922г. допускал одновременное взыскание убытков и неустойки лишь в случаях, особо указанных в законе или договоре. Исходя из содержания ст. 141 ГК РСФСР 1922г. кредитор, в случае неисполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, был вправе требовать либо уплаты неустойки, либо возмещения убытков. Неустойка играла роль заранее определенного сторонами убытка. Как отмечал А. М. Винавер: «требовать и того и другого кредитор, по общему правилу не может: нет оснований к взысканию с должника убытков в двойном размере»[70].
  Проблема в соотношении неустойки и убытков заключается в том, что по действующему Гражданскому кодексу кредитор вправе требовать возмещения убытков во всех случаях нарушения должником своих обязательств.
  В тех случаях, когда с должника уже взыскана неустойка, возникает вопрос о возможности применения к должнику двух мер ответственности за одно и то же нарушение. Если речь идет об исключительной либо альтернативной неустойке, то законодатель дает на этот вопрос отрицательный ответ, запрещая в этом случае взыскивать убытки.
  Немногим отличается позиция законодателя и в отношении зачетной неустойки. Определяя в виде общего правила, что убытки в этом случае могут быть взысканы лишь в части не покрытой неустойкой, законодатель тем самым учитывает, что уплатив неустойку, которая как известно, представляет собой определенную денежную сумму, должник тем самым компенсировал кредитору (полностью или частично) его потери, вызванные нарушением обязательства. Таким образом,  как правильно отмечает М.И. Брагинский, вопрос заключается  только в правильном определении размера подлежащих возмещению убытков, оставшимся не покрытыми уплаченной должником зачетной неустойкой[71].
  Следовательно, и в случае, когда к должнику одновременно применена и зачетная неустойка и убытки (в части, не покрытой неустойкой), мы имеем дело с ситуацией, когда к должнику применена одна мера ответственности – возмещение убытков.
   
   
  3.5. Соотношение неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.
   
  Один из самых сложных вопросов в практике как арбитражных судов, так судов общей юрисдикции – это вопрос о соотношении неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.
  По мнению В. В. Витрянского, при внешней схожести с неустойкой проценты за пользование чужими денежными средствами являются самостоятельной формой ответственности, специфика которой, ее отличие от других форм ответственности заключается лишь в особенностях предмета денежного обязательства, что, в свою очередь, предопределяет особенности применения условий такой ответственности, в частности невозможность применения содержащихся в ст. 401 ГК РФ норм, предусматривающих основания освобождения от ответственности за нарушение обязательства[72].
  Основываясь на практике разрешения споров Международным коммерческим арбитражным судом, М. Г. Розенберг считал, что плата за пользование чужими денежными средствами не может классифицироваться как неустойка.
  Развивая дальше свою мысль, М. Г. Розенберг пришел к выводу, что, поскольку проценты годовых не являются неустойкой, они могут быть взысканы наряду с неустойкой, а их размер не может быть снижен судом на основании ст. 333 ГК РФ.
  В обоснование своей позиции М. Г. Розенберг ссылается на положения Венской конвенции 1980г. о договорах международной купли-продажи.
  Статья 78 этой Конвенции, устанавливающая право на получение процентов при просрочке уплаты денежной суммы, помещена в отдельном разделе Конвенции («Проценты»). При этом в ней прямо предусмотрено, что правом на получение процентов с просроченной суммы кредитор обладает без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в другом разделе Конвенции). Статьей 74 также установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Учитывая, что Конвенция не содержит правил о неустойке, являющейся как и убытки формой ответственности. Из ст. 78 Конвенции следует, что проценты при просрочке исполнения денежного обязательства могут взыскиваться наряду не только с убытками, но и с неустойкой[73].
  М. Г. Розенберг допускает возможность, в виде исключения, признать в качестве неустойки разницу между процентами годовых, указанных в договоре, и учетной ставкой банковского процента[74]. 
  Сторонником взглядов на проценты, как на самостоятельную меру ответственности, является и М. Ю.Тихомиров. Он предлагает для использования в практике образцы договоров, в которых за нарушение обязательств предусматривается двойная ответственность. Например, в договоре купли-продажи покупатель за просрочку платежа обязан уплатить продавцу штраф в размере 10 % от суммы договора и пеню из расчета 0,05 % от суммы договора за каждый день просрочки. Таким же образом сформулировано условие об ответственности и в договоре на выполнение работ[75].
  Высказывая свое мнение по данному вопросу, К. Нам также делает вывод, что проценты по ст. 395 ГК РФ не являются неустойкой, а представляют самостоятельную форму ответственности за нарушение обязательств, но не всех, а только денежных. И поскольку это самостоятельная форма ответственности. При нарушении денежного обязательства наряду с процентами по ст. 395 ГК РФ может быть взыскана установленная договором или законом неустойка[76].
  На своем заседании 1 декабря 1995г Научно-консультативный совет Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендовал исходить из того, что предусмотренные ст. 395 проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой плату за пользование денежными средствами, являющейся по своей правовой природе специальной мерой гражданско-правовой ответственности. Которая не может быть отнесена к неустойке.
  Указанная рекомендация по мнению В. В. Витрянского должна была быть воспринята арбитражной практикой в виде следующих выводов: взимание процентов за пользование чужими денежными средствами не препятствует удовлетворению требований кредиторов о взыскании с должника неустойки; сумма подлежащих уплате процентов не может быть уменьшена судом по мотивам ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, как предусмотрено в отношении неустойки[77].
  В свою очередь, проведенный Л. А. Новоселовой анализ правил, регулирующих порядок применения неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, позволил выявить значительные сходства между этими категориями
  Во-первых, как неустойка, так и проценты применяются в случае нарушения обязательств должником. Ответственность в форме пени и в форме процентов применяется при длящемся правонарушении – просрочке исполнения обязательства.
  Во-вторых, размер подлежащих уплате сумм на случай нарушения обязательства заранее установлен и известен сторонам, либо может быть определен на любой момент времени путем применения согласованных сторонами механизмов расчета.
  В-третьих, размеры неустойки и процентов могут быть установлены соглашением сторон.
  В-четвертых, кредитор при предъявлении требования о взыскании как неустойки, так и процентов при просрочке денежного обязательства не должен представлять доказательств наличия и размера причиненного ему убытков.
  В-пятых, проценты имеют зачетный характер. По общему правилу неустойка также носит зачетный характер[78].
  Охарактеризовав имеющиеся сходства между неустойкой и процентами,  Л. А. Новоселова также выделила и их отличия, состоящие в следующем.
  Во-первых, проценты, предусмотренные п.1 ст. 395 ГК РФ не названы законодателем неустойкой.   На это следует обратит внимание, потому что в Основах гражданского законодательства Союза ССР ответственность за просрочку исполнения денежного обязательства определялась в форме неустойки.
  Во-вторых, неустойка в силу ст. 394 ГК РФ может носить как зачетный, так и штрафной характер по отношению к убыткам. Проценты носят исключительно зачетный характер.
  Позиция Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ нашла свое отражение в постановлении от 01.07.96 № 6/8[79].  Из содержания пункта 50 названного постановления следует, что понятия неустойки и процентов не рассматриваются как тождественные.
  Такой подход прослеживался в практике рассмотрения дел арбитражными судами всех уровней, хотя практика не отличалась полным единообразием.
  В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя решения нижестоящих судов, удовлетворивших требования истца о взыскании процентов за просрочку возврата денежных средств, в своем постановлении от 16.09.97 № 2986/97 назвал проценты неустойкой и указал на необходимость при новом рассмотрении дела дать оценку соразмерности взыскиваемых процентов последствиям нарушения обязательства[80]. Тем самым, Высший Арбитражный Суд отождествил проценты с неустойкой, допустив возможность их снижения в случае, если сумма процентов несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
  Позиция арбитражных судов стала единообразной после принятия постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ от 08.10.98 № 13/14.
  Названным постановлением была устранена неопределенность в вопросе соотношения неустойки и процентов.
  В случае, когда за неисполнение денежного обязательства установлена неустойка, то подлежит применению одна из мер ответственности либо неустойка, либо проценты. Невозможность одновременного взыскания и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами предопределена тем, что и неустойка, и проценты, применяемые в качестве ответственности, носят по отношению к убыткам по общему правилу зачетный характер. Убытки, в свою очередь, являются максимально возможным пределом гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
  Если допустить одновременное применение за одно и то же нарушение неустойки и процентов, сохраняется возможность взыскания санкций, которые в общей сумме превысят максимально возможные убытки кредитора, понесенные последним в связи с нарушением должником денежного обязательства. Такое положение приводило бы к нарушению общего принципа гражданского права о невозможности применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение.
    Так, постановлениями от 20.01.98 № 253/97, от 02.06.98 № 6280/97, от 04.08.98 № 7595/97 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил решения, которыми были удовлетворены требования истцов о взыскании с ответчиков за пользование чужими денежными средствами одновременно пеней (штрафов) и процентов годовых, указав при этом на недопустимость применения двух мер ответственности за одно и то же правонарушение[81].
  Из общего правила о недопустимости одновременного применения к должнику за одно и то же нарушение денежного обязательства двух мер ответственности – неустойки и процентов – есть два исключения.
  Во-первых, это правило не затрагивает случаев, когда договором или законом предусмотрена штрафная неустойка за неуплату долга либо просрочку в его уплате. Речь идет о неустойке, которая подлежит взысканию независимо от возмещения убытков, в том числе и сверх причиненных убытков.
  Указанное правило, допускающее возможность предусмотреть в договоре неустойку, взыскиваемую наряду с процентами за пользование денежными средствами, воспринято арбитражной практикой. Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в порядке надзора рассмотрено дело, по которому суд удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика пени и процентов, за нарушения обязательства по оплате отпущенной электроэнергии.
  Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив решение, в своем постановлении от 18.05.99 № 930/99 сослался на следующее обстоятельство. В соответствии с п. 6 постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ от 08.10.98 № 13/14 кредитор вправе предъявить требование либо о взыскании пени, либо о взыскании процентов годовых, если иное прямо не предусмотрено законом или договором. Поскольку законом и заключенным между сторонами договором применение двух мер ответственности за просрочку оплаты за электроэнергию не предусмотрено, следовательно, суд мог принять решение о взыскании либо пеней, либо процентов[82].
  Такая же позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда по вопросу о возможности одновременного взыскания пени и процентов, в случае если это предусмотрено договором, изложена в постановлении от 28.07.98 № 3533/98[83]. 
  Во-вторых, правило о недопустимости одновременного применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение денежного обязательства не распространяется на случаи, когда проценты годовых взимаются в качестве платы за пользование чужими денежными средствами, в силу того, что последние не являются мерой ответственности.
  Необходимо четко представлять, что одновременное применение собственно неустойки (за исключением, разумеется, штрафной) и процентов годовых не допускается, если кредитор, основывая свои требования на договоре, требует их взыскания за одно и то же правонарушение. В случае если допущенные должником правонарушения разные, тогда не исключается возможность взыскания как собственно неустойки, так и процентов. Например, арбитражный суд взыскал с ответчика в пользу истца неустойку за нарушение договора и выдал исполнительный лист. Так как решение суда не было исполнено, истец обратился в арбитражный суд с требованием о  взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период после выдачи исполнительного листа. Суд в удовлетворении иска отказал. Апелляционная инстанция решение суда первой инстанции оставила в силе, мотивировав свое постановление тем, что взыскание процентов будет противоречить принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же правонарушение. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решение и постановление отменил, указав в своем постановлении от 20.04.99 № 7222/98 следующее. До принятия первого решения истец применил к ответчику ответственность в виде неустойки, предусмотренной договором, а после выдачи исполнительного листа – ответственность за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате. Поэтому вывод судебных инстанций о том, что к ответчику применены две меры ответственности за одно и то же правонарушение, является неправомерным, так как в данном случае к ответчику применены за разные периоды просрочки платежа разные меры ответственности[84].
  Существующие мнения о  процентах годовых как самостоятельной  гражданско-правовой мере ответственности не разделяет А. Попов. Выражая свою точку зрения на данный вопрос, он указывает: «непонятно чем объясняется такая самостоятельность. Тем, что это не только компенсация кредитору, но и наказание должника? Но разве штраф, пеня не имеют карательных функций?»[85].
  Еще раз акцентируем внимание на этих предпосылках:
  - как в случае взыскания неустойки, так и в случае взыскания процентов основанием возникновения правоотношения является неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств;
  - в ст. 330  и в ст. 395 ГК РФ речь идет о необходимости уплатить какую-то денежную сумму. Подобно неустойке эта сумма процентов определяется законом или договором;
  - процентам за пользование чужими денежными средствами также как и неустойке придается зачетный характер;
  - каких-либо законодательных конструкций, могущих указать на иной, какой-то особый, самостоятельный статус ответственности за пользование чужими денежными средствами, не имеется.
  Мне представляется, что на основании изложенных доводов, возможно придти к выводу о том, что по отношению к статье. 330 ГК РФ статья 395 ГК РФ является специальной нормой о законной неустойке за нарушение денежных обязательств.
  Принимая во внимание позицию, согласно которой проценты за пользование чужими денежными средствами признаются разновидностью неустойки, мне кажется спорной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда, выраженная в постановлении от 28.07.98 № 2746. Истец обратился в арбитражный суд с требованием к ответчику о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами. Решением суда иск удовлетворен. Кассационная инстанция решение отменила и в иске отказала.
  Отменяя решение, кассационная инстанция сослалась на то, что проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат взысканию только в том случае, если законом или договором не установлена неустойка за просрочку уплаты денежных средств. Поскольку договором между сторонами предусмотрено взыскание пеней за просрочку оплаты товара, истец не вправе требовать взимания процентов. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал вывод кассационной инстанции ошибочным, указав, что, если законом или соглашением сторон предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства, кредитор вправе предъявить требование о применении либо неустойки, либо процентов на основании ст. 395 ГК РФ по своему выбору[86].
  По моему убеждению, позиция кассационной инстанции представляется наиболее правильной и отвечающей принципу свободы усмотрения сторон при определении условий договора. Заявив требование о взыскании процентов, истец в одностороннем порядке изменил условия договора, чем нарушил другой принцип гражданского права – договоры должны соблюдаться.
  Глава 4. Сравнительный анализ российского и зарубежного
  законодательства.
  4.1. Россия и страны континентальной правовой системы.
   
  Регулирование правовых последствий включения в договор условия о неустойке, а также порядок ее применения значительно отличается в разных правовых системах. Особенно велики различия в этой области между правовыми системами стран, представляющих англосаксонскую (США, Великобритания, Австралия, Канада, Индия) и континентальную систему права (Германия, Франция, Италия, Испания, Китай, Россия). В своей работе я определю основные различия в регулировании гражданско-правовых отношений, касающихся интересующего нас вопроса, в странах-представителях англосаксонской и континентальной системы права; а также пути интеграционного взаимодействия между отечественным и зарубежным правом.
  В соответствии с правом стран континентальной системы права неустойка призвана обеспечивать исполнение договора и, следовательно, может носить чисто штрафной характер, вне зависимости от реально понесенных потерпевшей стороной потерь.
  В европейских странах объединение требований о взыскании неустойки и реальном исполнении обязательства возможно только в случае просрочки, а в иных случаях кредитор должен выбрать между получением неустойки и исполнением в натуре.[87]
    В Германском гражданском уложении различается регулирование уплаты неустойки на случай неисполнения договора и ненадлежащего исполнения договора. Так, если должник обязан уплатить неустойку в случае неисполнения обязательства, то кредитор может потребовать уплаты неустойки вместо исполнения договора. Если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то предъявление требования исполнить обязательство исключается. Точно так же требование исполнения основного обязательства исключает право получить неустойку, установленную на случай неисполнения договора.
    Если же условленная неустойка предусмотрена на случай ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения, то кредитор может потребовать уплаты неустойки наряду с исполнением обязательства.  В случае принятия кредитором исполнения, выплата неустойки возможна только, если это было оговорено при принятии исполнения.
    Если же кредитор имеет право на возмещение убытков, возникших вследствие неисполнения обязательства, то в качестве минимального возмещения убытков может быть уплачена неустойка.
    Германское гражданское уложение в учении о неустойке повторило положения римского права: нормальная функция неустойки – оценочная. Оценка интереса предоставлена автономному соглашению сторон, размер ее законом не ограничивается и не сокращается в случае частичного исполнения.
  Однако суд может, когда он это признает справедливым, не считаться с принципом автономной оценки и заменить оценку сторон своею.[88] 
  В таких случаях суд исходит из следующих обстоятельств: «взыскание неустойки в размере, значительно превышающем всякий интерес кредитора в исполнении главного обязательства, является эксплуатацией должника по поводу сравнительно маловажного упущения. Такое отношение противоречит добрым нравам и суду справедливо предоставляется право уменьшить размер неустойки».[89]
  Германское право по многим позициям созвучно российскому, во многом потому, что именно Германское гражданское уложение явилось прототипом ГК РФ. В современном российском гражданском праве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Практика же свидетельствует, что “фантазия” сторон при формулировании условий договоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5-10 % от суммы договора либо от стоимости товаров (работ, услуг), в отношении которых просрочено исполнение. Конечно же, суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств.
  Формулируя в договоре условия о неустойке, стороны должны осознавать, что такие условия  не должны нарушать принципы и нормы гражданского права.
  В связи с этим, как указывает Б. Д. Завидов,  необходимо учитывать:
  - равноправие участников гражданского оборота, означающее, что ответственность сторон договора должна быть эквивалентной, т. е. равновеликой;
  - в том случае, если неустойка или штрафы будут явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку;
  - в случае наличия в договоре явно односторонней ответственности, скажем, только в пользу кредитора, такая сделка может быть признана кабальной, что повлечет ее недействительность;
  - применение повышенной, несоразмерной и несуразно высокой ответственности одного контрагента при полном отсутствии ответственности другого контрагента  за нарушение обязательства является ни чем иным, как злоупотреблением правом с намерением причинить вред другому лицу;
  - уплата неустойки и убытков при ненадлежащем исполнении обязательств не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.[90]
  Продолжительное время во французском законодательстве считалось, что, установив в договоре неустойку, стороны окончательно в цифрах определили размер убытков, подлежащих возмещению в случае неисполнения или запоздания в исполнении обязательства. Такой подход объяснялся существованием до недавнего времени положения, согласно которому кредитору не могла быть присуждена судом ни более высокая, ни более низкая сумма, даже если суд считает указанную сумму недостаточной либо чрезмерно высокой (ст. 1152 ФГК). Данное правило законом от 09.07.75г. было изменено. Теперь суду предоставлено право уменьшить или увеличить размер неустойки, которая была установлена, если она явно чрезмерна или незначительна. Данное изменение было направлено на предотвращение злоупотреблений предоставляемой сторонам автономией в согласовании договорной неустойки, что приводило зачастую к установлению неравноправного положения экономически более слабого партнера. Однако здесь следует отметить, что во многих странах континентальной правовой системы существует ограничение на возможность изменения размера неустойки. Ее размер не подлежит изменению, если нарушение обязательства, на случай неисполнения которого была предусмотрена неустойка, было преднамеренным.
  Право стран континентальной системы в отношении правового регулирования вопроса о возможности одновременного взыскания и неустойки, и убытков, вызванных нарушением обязательства, обеспеченного неустойкой, неоднородно.
  В соответствии с правом Франции (ст. 1115 ФГК), например, в случае если договор предусматривает взыскание неустойки за нарушение какого-либо из обязательств по договору, кредитор не имеет возможности требовать взыскания убытков за нарушение этого обязательства. В России нарушение обязательств нередко  влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки. Неустойка носит полностью самостоятельный по отношению к убыткам  характер, поскольку есть возможность требовать уплаты неустойки за нарушение договорного обязательства, не представляя при этом каких-либо доказательств, подтверждающих как факт причинения убытков, так и их размер. В пользу неустойки как самостоятельной формы ответственности свидетельствует наличие в законодательстве нормы, позволяющей суду уменьшить неустойку. Право уменьшить убытки суду не предоставлено. Кроме того, в случае установления в договоре штрафной неустойки, что допускается статьей 394 ГК РФ, она взыскивается сверх убытков.
  Также интересны различия в законодательствах России и Франции в понимании такого вида неустойки как товарная неустойка. Ещё Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. под неустойкой помимо денежной суммы признавал и иную имущественную ценность, которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора, доставить другому контрагенту.
  Возможность уплаты неустойки не денежными средствами, а каким-либо имуществом либо выполнением работ, так называемая товарная неустойка, предусматривалась также проектом Гражданского уложения Российской Империи.[91]
  Однако Гражданский  кодекс РСФСР 1964 г., а следом за ним и Основы гражданского законодательства СССР 1992г. под неустойкой стали понимать только денежную сумму, которую мог взыскать кредитор в случае неисправности должника.
  Но, тем не менее, в настоящее время товарная неустойка известна французскому гражданскому праву, а также нидерландскому гражданскому кодексу.
    Хотя, высказывая свое мнение о неустойке, российский юрист Р. Хаметов  допускает возможность уплаты неустойки не только  денежными средствами, но и определенным договором товаром (вещью), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[92].
    На мой взгляд, такая позиция противоречит ст. 330 Гражданского кодекса РФ 1994 г, буквальное толкование которой позволяет сделать только один вывод – неустойка может определяться исключительно денежной суммой.
   
  В Венгерском праве вопрос о сохранении или прекращении обязанности исполнить договор в случае уплаты неустойки решается следующим образом.
  При осуществлении обязательства по уплате неустойки, оговоренной на случай ненадлежащего исполнения или просрочки исполнения договора, уплата неустойки не освобождает сторону от обязанности исполнить договор. По-иному решен вопрос в связи с уплатой неустойки за неисполнение договора: характер неустойки исключает в этом случае возможность требовать исполнения обязательства наряду с уплатой неустойки[93].
  Гражданский кодекс Чехии предусматривает, что сторона, нарушившая обязательство, обязана заплатить предусмотренную договором неустойку, даже если нарушение не повлекло за собой причинение убытков другой стороне. Если договором не предусмотрено иное, уплата неустойки не избавляет должника от обязанности исполнить обязательство. Кредитор вправе требовать возмещения убытков в сумме, превышающей размер неустойки, если это обусловлено в договоре. Собственно, и в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации неустойка является отдельным, самостоятельным правовым институтом. Проблема в соотношении неустойки и убытков заключается в том, что по действующему Гражданскому кодексу кредитор вправе требовать возмещения убытков во всех случаях нарушения должником своих обязательств.
  В тех случаях, когда с должника уже взыскана неустойка, возникает вопрос о возможности применения к должнику двух мер ответственности за одно и то же нарушение. Если речь идет об исключительной либо альтернативной неустойке, то законодатель дает на этот вопрос отрицательный ответ, запрещая в этом случае взыскивать убытки. В отношении зачетной неустойки, определяя в виде общего правила, что убытки в этом случае могут быть взысканы лишь в части не покрытой неустойкой, законодатель тем самым учитывает, что уплатив неустойку, которая как известно, представляет собой определенную денежную сумму, должник тем самым компенсировал кредитору (полностью или частично) его потери, вызванные нарушением обязательства. Таким образом,  как правильно отмечает М. И. Брагинский, вопрос заключается  только в правильном определении размера подлежащих возмещению убытков, оставшимся не покрытыми уплаченной должником зачетной неустойкой[94].
  Следовательно, в случае, когда к должнику одновременно применена и зачетная неустойка и убытки (в части, не покрытой неустойкой), мы имеем дело с ситуацией, когда к должнику применена одна мера ответственности – возмещение убытков.
  По общему правилу в Швейцарии неустойка является зачетной. Однако стороны могут договориться о штрафном характере неустойки. При этом для взыскания убытков сверх неустойки требуется наличие вины со стороны должника. Неустойка не взыскивается, если она предусмотрена для обеспечения исполнения обязательства, противоречащего закону или нормам морали. Взыскание неустойки исключает возможность требовать исполнения в натуре (и наоборот). Но в некоторых, исключительных, случаях допускается предъявление одновременно обоих требований. Это возможно при просрочке и нарушении при этом условия о месте исполнения договора[95].
  Гражданский кодекс Польской Республики устанавливает правило, согласно которому включение в договор условия о неустойке ограничивает размер возмещения убытков, понесенных кредитором. Кредитор не вправе требовать возмещения убытков сверх установленного договором размера неустойки.
   
  4.2. Россия и страны англосаксонской правовой системы.
   
  Правовые нормы стран англосаксонского права значительно отличаются от
  соответствующих положений стран континентальной системы. Это проявляется в прямо противоположной оценке характера допускаемых договорных условий, устанавливающих обязанность уплаты контрагентом-нарушителем денежной суммы, которая определена договором.
  При решении вопроса об обеспечении исполнения обязательства общее право исходит из принципа возмещения убытков.
  Подход к природе и размеру неустойки основывается на провозглашении исключительно компенсационного характера гражданско-правовой ответственности, т.е. отсутствии ее штрафной функции.
  Враждебность общего права к штрафам восходит к появлению в 17 веке средств судебной защиты, основанных на праве справедливости. Они применялись по делам, связанным с обязательствами о выплате штрафной неустойки, в тех случаях, когда необходимо было обеспечить исполнение договоров. Существует различие между положениями, характеризуемыми как «штрафы» и поэтому осуждаемыми, и положениями, характеризуемыми как «заранее оцененные убытки» и, следовательно, разрешаемыми.
  Доктрина гражданского права дореволюционного и советского периодов выделяла и такой вид неустойки как оценочная, что очень близко по духу категории «заранее оценённых убытков», получившей развитие в странах англо-саксонской правовой системы..
    Оценочная неустойка рассматривалась как заранее определенные, оцененные убытки кредитора на случай неисполнения обязательства должником. Иоффе О. С. характеризуя оценочную неустойку, указывал, что такая неустойка, фиксируя наперед размер возможных убытков от нарушения договора, обеспечивает возмещение интереса кредитора и тем самым освобождает его от обязанности доказывать размер этих убытков [96].
  Оценочная теория неустойки как «заранее оцененных убытков» по своей сути действительно тождественна «заранее оцененным убыткам», имеющим место в англо-американском праве. И тождественность заключается не только в компенсационности  таких «убытков», но и в презумпции того, что стороны имели намерение заранее определить размер возмещаемых убытков.
  Однако теория оценочной неустойки не нашла подтверждение в нашем праве.
   Как правильно отметил К. В. Нам, проблема  здесь заключается в том, что в англо-американском праве оговоренные суммы, имеющие характер заранее оцененных убытков и характер штрафа, представляют собой совершенно разные категории, не совмещающиеся друг с другом[97].
  В нашем праве неустойка это одна категория, которая при определенных обстоятельствах может играть как штрафную, так и компенсационную функцию.
   
  Суды стран англосаксонской системы права предоставляют защиту только тем условиям, которые служат целям компенсации убытков от неисполнения договора. Право данной системы отказывает условиям, определяющим сумму, подлежащую взысканию в случае нарушения договора, в штрафной функции, оставляя за ними только функцию возмещения убытков от неисполнения договора. Действительность, а значит, и судебная защита договорного условия, устанавливающего сумму возмещения на случай нарушения договора, зависит от того, как определит суд данное условие: как «заранее оцеценные убытки» или как штраф.
  В англосаксонском праве существует в настоящее время фундаментальное положение о том, что цель права в случае нарушения договора состоит не в предотвращении нарушения путем принуждения лица, давшего обещание, к исполнению, а в устранении последствий нарушения с помощью компенсационных убытков стороне, получившей обещание. Именно такой отход от указанного принципа является противоправным, когда суд характеризует рассматриваемое условие договора как условие о штрафе.
  При определении вопроса, является ли конкретное условие штрафом или заранее оцененными убытками, американские суды, например, исходят из определенных критериев, установленных в нескольких конкретных делах, из которых основополагающим считают дело Banta V Stamford Motorz.Co: «ясно выраженными во мнении суда условиями для применения пункта договора, посвященного заранее оцененным убыткам, являются: 1) убытки, ожидаемые в результате нарушения, должны быть неопределенны по размеру или трудно доказуемы; 2) должно иметь место, выраженное заранее намерение сторон возместить их; 3) обусловленная сумма должна быть разумной, т.е. не находиться в большой диспропорции с предполагаемым ущербом или вредом».[98]
  Важным для определения действительности договорного положения о неустойке является в соответствии со всеми правовыми системами соблюдение сторонами при заключении договора нормативных положений относительно формы и обязательных условий положения о неустойке.
  Таким обязательным условием для всех правовых систем является определение сферы применения условия о неустойке, т.е. указание на конкретное обязательство, нарушение которого влечет выплату неустойки, а также определение ее размера.
  По праву США, например, условия о заранее исчисленных убытках должны быть строго определены в том, что касается нарушения договора, на случай которого предусмотрено договорное условие о неустойке. В противном случае суды могут просто отказать в судебной защите на том основании, что это условие является штрафом.
  Таким образом, вопрос о том, подлежит ли взысканию сумма предусмотренная договором в случае его нарушения, зависит от того, какой характер по отношению к предполагаемым убыткам имеет данная сумма, т.е. является ли она действительно предварительной оценкой будущих убытков, которые могут возникнуть вследствие нарушения договора (в этом случае неустойка не противоречит компенсационному характеру договорной ответственности), или она установлена с целью воздействовать на другую сторону, т.е. носит характер штрафа. Если суд признает установленную сумму заранее определенными убытками, то он присуждает эту сумму истцу, не требуя представления доказательств о действительном размере убытков, причем суд не может присудить ни больше, ни меньше этой суммы, независимо от того, каковы действительные убытки. В случае же признания определенной в договоре суммы штрафом, потерпевшая сторона имеет право лишь на возмещение тех убытков, наличие которых она может доказать обычным путем.
  По-разному решается вопрос о возможности взыскания одновременно неустойки и убытков, вызванных нарушением обязательства, а также вопрос о соотношении взыскания неустойки и требования об исполнении обязательства, обеспеченного неустойкой, в натуре.
  В странах континентальной системы права вопрос о том, имеет ли потерпевшая сторона право требовать одновременно и взыскания неустойки, и исполнения обязательства в натуре, решается в зависимости от разновидности конкретной неустойки.
  В соответствии с правом стран англосаксонской системы права условие о заранее исчисленных убытках, признанное действительным, исключает взыскание убытков, но не исключает применение других средств защиты, например исполнение в натуре или восстановление во владении.
  Вопрос о том, может ли потерпевшая сторона при нарушении договора, по которому предусмотрена неустойка, требовать исполнения обязательства в натуре, решается в странах англосаксонской системы права с позиций общего подхода к использованию данного средства правовой защиты. Только в том случае, когда возмещение убытков, предусмотренное условием о неустойке, будет признано судом неадекватным средством защиты нарушенных интересов потерпевшей стороны, ей может быть предоставлена возможность добиваться реального исполнения со стороны должника.
  В российском же праве данный вопрос решается в зависимости от характера неустойки: если неустойка установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательства, она может быть взыскана наряду с требованиями об исполнении обязательства в натуре, если же она установлена на случай неисполнения обязательства, то кредитору следует выбрать между требованием об исполнении обязательства в натуре и неустойкой за неисполнение обязательства.
  По общему правилу, существующему в странах англосаксонской системы права, наличие условия о заранее исчисленных убытках исключает взыскание их сверх размера, установленного в соглашении. Если положение отвечает требованиям понятия «заранее оцененные убытки», обе стороны считаются связанными им, и оно применяется вместо обычных средств защиты при нарушении договора.
  Однако если потерпевшей стороне отказано в применении условия о заранее исчисленных убытках, она может взыскать реальные убытки от нарушения договора, доказав их наличие, т.е. если положение рассматривается как штраф, то оно не подлежит исполнению, но оставшаяся часть соглашения остается в силе и потерпевшая сторона вновь получает право использовать обычные средства защиты при нарушении такого соглашения.
   
   
  Заключение.
   
  Выполненное в настоящей работе исследование российского и зарубежного законодательства позволило придти к выводам, связанным с применением неустойки в обязательствах гражданско-правового характера.
  Следует отметить, что обеспечительное действие неустойки значительно повышается, что подтверждается материалами арбитражной практики. При этом изменяется направленность действия неустойки, ей придается главное назначение – предотвращение нарушений.
  Правом Российской федерации неустойка в рассматривается как дополнительная мера к убыткам. Если существование обязанности по возмещению убытков вызывается объективной необходимостью возмещения всех имущественных потерь кредитору, то в существовании обеспечительных мер такой объективной необходимости  нет. Свои потери кредитор возмещает за счет реализации обязанности должника возместить убытки, т.е. за счет имущественной ответственности.
  Однако следует обратить внимание и на то обстоятельство, что неустойка не является идеальным средством защиты от нарушения обязательства, так как реализация права на ее взыскание ограничена как юридически, так и фактически.
  Кредитор, например, утрачивает право требовать уплаты неустойки, если должник в соответствии с законом освобожден от ответственности за нарушение обязательства.
  Кроме того, само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору. Если у должника возникли финансовые затруднения, то кредитор может не получить полагающейся ему суммы неустойки.
  В заключение необходимо, обобщив различные взгляды по вопросу о неустойке, которые были изложены в настоящей работе, сделать соответствующие выводы.
  Во-первых, назначение неустойки заключается в том, чтобы стимулировать реальное исполнение договора.
  Во-вторых, неустойка имеет акцессорный характер, т.е. неустойка возможна лишь там и постольку, где и поскольку существует какое-то обязательство, могущее быть обеспеченным.
  В-третьих, соглашение о неустойке облекается в письменную форму, независимо от формы основного соглашения.
  В-четвертых, фактическая величина неустойки должна определяться с учетом как минимум двух аспектов: заинтересованности кредитора в соблюдении обязательства и побуждении должника к соблюдению взятого на себя обязательства.
  В-пятых, при определении размера неустойки стороны должны действовать разумно и добросовестно.
  В-шестых, неустойка может быть выражена только в денежных единицах.
  В-седьмых, неустойка взыскивается с должника по обязательству, а не с третьего лица, на которое возложено исполнение обязательства.
  Основная сущность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств не только в России, но и за рубежом, объясняются, прежде всего, тем, что она: представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств; в отличие от реального ущерба и тем более упущенной выгоды проще подсчитывается; нередко превышает размер убытков, что является плюсом для кредитора.
  Из анализа положений, касающихся применения неустойки в англосаксонском праве,  и их соотношения с российским правом, необходимо обратить особое внимание на следующие обстоятельства.
  Включение во внешнеэкономический договор условия о неустойке не может еще само по себе обеспечить эффективное применение этого условия. Российское юридическое лицо, заключающее внешнеэкономический договор и желающее обезопасить себя от неисполнения контрагентом своих обязательств с помощью договорного условия о неустойке, должно уже на этапе заключения договора знать, правовые нормы какой страны будут применяться к заключаемому им договору, а, значит, и к условию о неустойке.
    Это необходимо потому, что от того, право какой страны будет подлежать применению к договору в случае возникновения спора, зависит эффективность неустойки, а подчас и законность договорного положения о неустойке.
    Центральным в этой ситуации должен стать вопрос о том, какой судебный орган будет рассматривать спор, вытекающий из заключаемого им внешнеэкономического договора. От решения вопроса подсудности спора зависит во многом решение вопроса о праве, применимом к договору. В случае если стороны не выбрали право, применимое к их договору, данный вопрос разрешается судом на основании коллизионных норм, установленных в стране, являющейся местом рассмотрения спора.
  Установив право, применимое к договорным обязательствам сторон, на основании соглашения или путем применения коллизионных норм суд решает (применительно к договорному положению о неустойке) вопрос о законности условия о неустойке.
  На следующем этапе подлежат разрешению вопросы о порядке и условиях взыскания неустойки, о соотношении взыскания убытков и неустойки за одно и то же нарушение обязательства, о соотношении взыскания неустойки и исполнения обязательства в натуре.
  Из вышеизложенного можно сделать следующие выводы:
  1. Неустойка, представляющая собой дополнительные выгоды или потери, имеет цель обеспечить надлежащее исполнение главного обязательства, не допустить эти потери.
  2. Основная цель института неустойки заключается в  предотвращении нарушения, в обеспечении интересов участников правоотношения. Значимость неустойки проявляется в выполняемых ею функциях.
  3. Стимулирующие свойства неустойки проявляются в ее обеспечительной функции, действующей в двух направлениях: предупреждения возможных нарушений обязанностей должником (под угрозой имущественных потерь) и компенсации определенной части имущественных потерь кредитору.
  4. По результатам настоящей работы и в целях совершенствования норм, содержащихся в параграфе 2 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, предлагаю следующие рекомендации:
  - Дополнить пункт 1 ст. 330 абзацами вторым, третьим и четвертым следующего содержания: «Определяющая неустойку денежная сумма должна выражаться в законе либо договоре абсолютной или относительной величиной.
  В случае если законом или договором неустойка не установлена в абсолютной или относительной величине, в договоре должен быть установлен порядок определения абсолютной величины неустойки, подлежащей взысканию при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора.
  В случае если  ни законом, ни договором неустойка не определена в абсолютной или относительной величине, либо не установлен порядок определения абсолютной величины неустойки, подлежащей взысканию при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора, условие о неустойке считается не согласованным».
  -  В целях исключения случаев недобросовестности обеих сторон при установлении  неустойки за неисполнение договора, дополнить ст. 330 ГК пунктом 3 следующего содержания: «Размер неустойки, определяемой договором, не должен превышать суммы договора».
   
   
  Библиография.
   
  1. Литература:
  1.   Абрамов В. А. Сделки, договоры, обязательства. М., Ось-89, 2004.
  2.   Актуальные вопросы гражданского права. Под ред. Брагинского М.И.  М., 1998.
  3.   Артеменко М.С. Роль неустойки в обеспечении исполнения планово-договорных обязательств в новых условиях хозяйствования. М., 1986.
  4.   Брагинский. М.И. Витрянский В.В. Договорное право. М., 1998.
  5.   Брагинский. М.И. Витрянский В.В. Договорное право, книга первая. Общие положения. М, Статут, 2005.
  6.   Васильков В.Н. Влияние права, применимого к внешнеэкономическому договору, на законность и исполнимость договорных положений о неустойке// Экономика и жизнь. 1997. № 1 ноябрь.
  7.   Верлока В.С. К вопросу о природе неустойки. Материалы Республиканской экономико-правововой научной конференции. Донецк. 1972.
  8.   Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут, 2004.
  9.   Винавер А.М. Неустойка. М., 1924.
  10.  Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности. // Хозяйство и право. 1997. № 8.
  11.  Воронцова И.И. Уменьшение неустойки судом: основания и пределы.// Юридический мир. 1999. № 9.
  12.  Вятчин В.А. и Криворогова Т.Ю. Практика применения Арбитражным судом Астраханской области отдельных положений законодательства об обеспечении исполнения обязательств при рассмотрении споров, вытекающих из договоров займа и кредита.// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7.
  13.  Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950.
  14.  Гражданское право: Учебник для ВУЗов / под ред. Залесского В. В. И Рассолова М. М. М., Юнити-дана, 2005.
  15.  Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 2003.
  16.  Договоры. Анализ арбитражной практики. Новосибирск, 1993.
  17.  Договорная ответственность по зарубежному праву. Аналитический обзор.// Журнал Российского права. 2000. № 1 и № 2.
  18.  Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 2003.
  19.  Звеков В. П. Международное частное право. М., Юристъ, 2004.
  20.  Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств.// Право и экономика. 1998. № 10.
  21.  Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение условий договора.// Право и экономика. 1997. № 2.
  22.  Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л. 1955.
  23.  Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.
  24.  Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. Т.2 Часть особенная. Выпуск 1. Петроград, 1914.
  25.  Калачева С.А. Договор: составление, заключение, исполнение. М., 2002.
  26.  Канашевский В. А. Международные нормы в гражданском законодательстве России. М., Международные отношения, 2004.
  27. Комментарий к гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / отв. Ред. Садиков О. Н.  М. Инфра-М, 2005.
  28.  Корецкий А. Д. Договорное право России. Основы теории и практика реализации. М., ИКЦ-Март, 2004.
  29.  Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997.
  30.  Мозолин В. П., Масляев А. И. Гражданское право: Часть 1 Учебник. М., Юристъ, 2005.
  31.  Нам К. Ответственность за нарушение обязательств: теория и законодательство.// Хозяйство и право. 1997. № 4.
  32.  Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924.
  33.  Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 4.
  34.  Овсиенко. В.В. Эффективность штрафных хозяйственно-правовых санкций. Хозяйственный механизм и право. Устинов. 1985.
  35.  Пергамент М. Договорная неустойка и интерес. М. 1905.
  36.  Пиляева В. В. Гражданское право: части общая и особенная. Учебник. М., ТК Верби, 2005.
  37.  Попов В. Ответственность за неисполнение денежного обязательства. // Хозяйство и право. 1997. № 8.
  38.  Римское частное право: Учебник. Под ред. Новицкого И.Б. и Перетерского М., 2004.
  39.  Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М., 2003.
  40.  Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам.// Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998.
  41.  Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора. Учебное пособие. М., 1979.
  42.  Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике.// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11.
  43.  Свиреденко О. Перемена лиц в обязательстве. // Российская юстиция. 1999. № 9.
  44.  Соловьева Ю.А. Практика применения статьи 333 ГК РФ.// Юридический мир. 1997. № 3.
  45.  Суд и Арбитраж: Практика.// Закон. 1994. № 5.
  46.  Суд и Арбитраж: Практика.// Закон. 1995. № 2.
  47.  Сулейменов М.К. Ответственность за нарушение сроков исполнения договорных обязательств. Алма-Ата. 1971.
  48.  Таль Л.С. Понятие и природа договорной неустойки. М., 2003.
  49.  Тихомиров М.Ю. Договоры в хозяйственной практике: образцы документов и комментарии. М., 2004.
  50.  Травкин А.А. О дифференциации размера неустойки.// Правоведение. 1969. № 3.
  51. Травкин А.А. Неустойка в советском праве. М., 1968.
  52.  Хаметов Р. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы.// Российская юстиция. 1999. № 5.
  53.  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.
  54.  Штрассманн Г. Неустойка вчера и сегодня.// Хозяйство и право 1994. № 4.
   
  2. Нормативные акты:
  1. Гражданский кодекс РСФСР 1922г.
  2. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.// Ведомости ВС РСФСР. 1964.№ 24. Ст. 407.
  3. Гражданский кодекс РФ 1994 г. Часть первая. // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
  4. Гражданский кодекс РФ 1996 г. Часть вторая.// СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
  5. Основы гражданского законодательства Союза ССР 1992 г.// Ведомости СНД и   ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
  6. Постановления ЦК КПСС и СМ СССР по вопросам строительства от 23.08.55, 24.08.55 и 04.11.55. Госполитиздат. 1956.
   
  3. Материалы практики:
  1.   Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 6.
  2.   Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.96 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 11.
  3.   Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.97 № 17 «Обзор практики применения Арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ». 1997. № 9.
  4.   Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 января 1995 г. N С3-7/ОП-26 «О некоторых вопросах толкования Арбитражным судом условий договоров». Информационно-правовая система «Консультант плюс».
  5.   Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996 № 7.
  6.   Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 8.
  7.   Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.
  8.   Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 11.
  9.   Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7.
  10.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 9.
  11.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 10.
  12.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 1.
  13.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 3.
  14.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 5.
  15.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 8.
  16.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 11.
  17.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. № 5.
  18.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. № 9.
  19.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. № 2.
  20.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. № 7.
  21.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  2003. № 9.
  22.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 4.
  23.  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 5.
  24.  Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.11.97 № А56-7588/97.
  25.  Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от по делу от 12.11.98 по делу № А56-9130/98.
   
   
  [1] Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. С.3.
  [2] Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С.95
  [3] Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 18.
  [4] Вестник Высшего Арбитражного Суда  РФ. 1996. № 8.
  [5] Свиреденко О. Перемена лиц в обязательстве// Российская юстиция. 1999. №9. С. 23.
  [6] Вестник Высшего Арбитражного Суда  РФ. 1996. № 7. С. 19.
  [7] Вестник Высшего Арбитражного Суда  РФ 1998. № 5. С. 34-35.
  [8] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.1998 № 3. С.94.
  [9] Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. Т. 2. Часть особенная. Выпуск 1. Петроград. 1914. С. 29.
  [10] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 1. С. 42-43.
  [11]Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 9. с. 40-41.
  [12] Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике.// Вестник ВАС. 1999. № 11 с. 100.
  [13] Хаметов Р. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы.//Российская юстиция. 1999. № 5. С. 18.
  [14] Таль Л.С. Понятие и природа договорной неустойки. М., 2003.  С 253.
  [15] Травкин А.А. Неустойка в советском праве. М., 1968. С 5.
  [16] Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. С. 24-25.
  [17] Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 184-185.
  [18] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 11.
  [19] Зверева Е. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств.//Право и экономика 1998. № 10. С. 14.
  [20] Иоффе О.С.Обязательственное право. М., 1975.
  [21]Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 294.
  [22] Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора. Учебное пособие. М., 1979.  С 39.
  [23] Артеменко М.С. Роль неустойки в обеспечении исполнения планово-договорных обязательств в новых условиях хозяйствования. М., 1986. С. 5.
  [24] Письмо ВАС РФ от 17 января 1995 г. N С3-7/ОП-26. О некоторых вопросах толкования Арбитражным судом условий договоров.
  [25] Пергамент М. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. С. 74.
  [26] Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 2003. С. 541.
  [27] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1997. № 7. С. 107.
  [28]Сулейменов М.К. Ответственность за нарушение сроков исполнения договорных обязательств. Алма-Ата. 1971. С. 46.
  [29] Верлока В.С. К вопросу о природе неустойки // Материалы Республиканской экономико-правовой научной конференции. Донецк. 1972. С. 215.
  [30] Калачева С.А. Договор: составление, заключение, исполнение. М., 2002. С. 151-152.
  [31] Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л. 1955. С. 285.
  [32] Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 286.
  [33] Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Под ред. М.И.Брагинского. М., 1998. С.374.
  [34] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 5. С. 50.
  [35] Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. с.65.
  [36] Постановления ЦК КПСС и СМ СССР по вопросам строительства от 23.08.55, 24.08.55 и 04.11.55, Госполитиздат, 1956.
  [37]Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.11.97 № А56-7588/97.
  [38] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.11.98 по делу № А56-9130/98.
  [39] Суд и Арбитраж: Практика.// Закон. 1994. № 5. С. 62.
  [40] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 5. С. 57.
  [41] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С.37.
  [42] Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой ГК РФ. М., 2003. С. 542.
  [43] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 5. С.39.
  [44] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С.54-55.
  [45] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 8. С. 64-65.
  [46] Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. С. 34.
  [47] Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. Т.2. Часть особенная. Выпуск 1. Петроград. 1914. С. 118.
  [48] Суд и Арбитраж: Практика. // Закон. 1995. № 2. С. 101.
  [49] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 38-39.
  [50] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.
  [51] Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. Т.2 Часть особенная. Выпуск 1. Петроград, 1914. С. 106.
  [52] Соловьева Ю.А. Практика применения ст. 333 ГК РФ.// Юридический мир. 1997 № 3. С. 62.
  [53] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1998. № 5. С. 39.
  [54] Вестник Высшего Арбитражного Суда  РФ 1996. № 9. С. 15.
  [55] Обзор практики применения судами статьи 333 ГК РФ // Вестник ВАС РФ 1997. № 9. С. 78.
  [56] Соловьева Ю.А. Практика применения ст. 333 ГК РФ.// Юридический мир. 1997 № 3. С. 63.
  [57] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9. С. 78.
  [58] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1997. № 10. С. 52-53.
  [59] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1998. № 1. С. 43.
  [60] Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства.// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 4. С. 74-75.
  [61] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 8. С. 34-35.
  [62] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 56-57.
  [63] Воронцова И.И. Уменьшение неустойки судом: основания и пределы. // Юридический мир. 1999. № 9. С. 71.
  [64] Там же. С. 73.
  [65] Вятчин В.А. и Криворогова Т.Ю. Практика применения Арбитражным судом Астраханской области отдельных положений законодательства об обеспечении исполнения обязательств при рассмотрении споров, вытекающих из договоров займа и кредита. // Вестник ВАС РФ 1998. № 7. С. 86-87.
  [66] Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. 27.
  [67] Римское частное право: Учебник. Под ред. Новицкого И.Б. и Перетерского М., 2004. С.337.
  [68] Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. Т.2. Часть особенная. Выпуск 1 Петроград. 1914. С.56.
  [69] Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 185.
  [70] Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. С. 39.
  [71] Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право, книга первая. Общие положения. М, Статут, 2005.  С. 534.
  [72] Витрянский В.В. Проценты за пользование чужими денежными средствами //Хозяйство и право. 1998 №.12.С.27.
  [73] Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М., 2003. С. 7.
  [74] Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. с.331.
  [75] Тихомиров М.Ю. Договоры в хозяйственной практике: образцы документов и комментарии. М., 2004. С. 19.
  [76] Нам К. Ответственность за нарушение обязательств: теория и законодательство // Хозяйство и право. 1997. № 4 с. 134.
  [77] Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. 1997. № 8. С. 56.
  [78] Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. № 4. С. 69.
  [79] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ  1996. № 9 с. 17.
  [80] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 1 с. 62-63.
  [81] Вестники Высшего Арбитражного Суда РФ 1998. № 5. С.58, № 8. с. 45, № 11. С. 57-58.
  [82] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1999. № 9. с.30-31.
  [83] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998 № 11.
  [84] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1999. № 9. С. 27-28.
  [85] А. Попов. Ответственность за неисполнение денежного обязательства.//Хозяйство и право. 1997. № 8. С. 79.
  [86] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1998. № 11. с. 49-50.
  [87] Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение условий договора.// Право и экономика. 1997.
  № 2. С. 7.
  [88] Таль Л.С. Понятие и природа договорной неустойки, М., 2003. С.  134.
  [89] Актуальные вопросы гражданского права. Под ред. Брагинского М.И. М., 1998. С. 362.
  [90] Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 2003. С. 150.
  [91] Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике.// Вестник ВАС. 1999. № 11 с. 100.
  [92] Хаметов Р. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы.//Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18.
  [93] Договорная ответственность по зарубежному праву. Аналитический обзор.// Журнал Российского права. 2000. № 1 с. 135.
  [94] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. , книга первая. Общие положения. М, Статут, 2005. С. 534.
  [95] Договорная ответственность по зарубежному праву. Аналитический обзор.// Журнал Российского права. 2000. № 2 с. 160.
  [96] Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 286.
  [97] Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. Под ред. М.И.Брагинского. М., 1998. С.374.
  [98]Васильков В.Н. «Влияние права, применимого к внешнеэкономическому договору, на законность и исполнимость договорных положений о неустойке» Экономика и жизнь № 1 ноябрь 1997.
  
Скачать дипломную работу