В
Уголовном кодексе РФ уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных
прав предусмотрена статьей 146, которая в действующей редакции выглядит
следующим образом.
Статья
146. Нарушение
авторских и смежных прав
1.
Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору
или иному правообладателю, -
наказывается
штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными
работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на
срок от трех до шести месяцев.
2.
Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно
приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
в целях сбыта, совершенные в крупном размере, -
наказываются
штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными
работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением
свободы на срок до двух лет.
3.
Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:
б)
группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
в)
в особо крупном размере;
г)
лицом с использованием своего служебного положения, -
наказываются
лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до
трех лет либо без такового.
Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей
статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров
произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов
авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном
размере - двести пятьдесят тысяч рублей.
Отметим,
что в 2005 г. правоохранительными органами было выявлено 2924 преступных нарушений
авторских и смежных прав (из них было направлено в суд 2195 уголовных дела), и
было привлечено к уголовной ответственности 1450 лиц, совершивших указанные
преступления. В 2006 году таких преступлений было выявлено 7423 (направлено в
суд 5126 уголовных дел), было привлечено к уголовной ответственности 3833 виновных
лица. 2007 год характеризуется следующими цифрами: выявлено 7874 исследуемых преступления
(в суд направлено 5405 уголовных дел), привлечено к уголовной ответственности 4088
лиц[1].
В юридической литературе указывается, что по данной категории дел из-за
неэффективной работы правоохранительных органов довольно малое количество
уголовных дел доводится до обвинительных приговоров[2].
Статья
44 Конституции РФ провозглашает свободу литературного, художественного,
научного, технического и других видов творчества, а равно охрану
интеллектуальной собственности. Статья 146 УК РФ является одной из правовых гарантий
провозглашенной Конституцией свободы творчества.
Общественная
опасность преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, определяется тем, что
при его совершении нарушаются как личные авторские или смежные права, так и
имущественные интересы авторов (правообладателей).
Как
известно, любые поступки человека имеют внешние (объективные) и внутренние
(субъективные) признаки. Внешние - это процессы, обеспечивающие проявление
человеческого поведения в объективной действительности; внутренние -
психические процессы (потребности, интересы, мотивы и т. д.), которые протекают
в сознании человека и детерминируют его поведение. В жизни они образуют
психофизическое единство. «Расчленение поведения человека на объективные и
субъективные признаки возможно лишь условно с целью более глубокого их
познания, а также определения роли и значения каждого признака при совершении
общественно опасного деяния и его уголовно-правовой квалификации»[3].
Соглашаясь с этой мыслью, в целях наиболее полного и системного исследования
механизма преступного нарушения авторских и смежных прав попытаемся
разграничить гармоничное единство внутреннего и внешнего в осознанном,
контролируемом разумом поведении человека на субъективные и объективные признаки
преступного поведения.
Говоря
об объекте преступления вообще, необходимо отметить, что, несмотря на наличие в
уголовно-правовой науке различных точек зрения, мы рассматриваем объект
преступления как совокупность общественных отношений, поддерживая ставшую
традиционной точку зрения А.А. Пионтковского и Б.С. Никифорова, наиболее ярко
отразивших в своих трудах данную концепцию[4].
Несмотря на изменения (произошедшие с момента выхода в свет научных трудов
указанных правоведов) в идеологической, общественной, правовой и политической
жизни общества нашей страны, данная позиция сохраняет свою актуальность и
значимость до настоящего времени, и даже учебники уголовного права последних
лет, хотя и отходят от такой однозначной трактовки понятия объекта преступления,
но по большей части придерживаются данной концепции[5].
Непосредственным
объектом преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, являются совокупность общественных
отношений по реализации человеком и гражданином авторских и смежных прав,
гарантированных Конституцией РФ.
Как
известно, объектами преступлений являются охраняемые уголовным законом от
умышленных или неосторожных противоправных посягательств общественные
отношения, возникающие в той или иной социальной среде (в рассматриваемых нами
случаях – в процессе охраны авторских или смежных прав). Почти каждое
преступление, как показывает практика, посягает не на одно, а сразу на
несколько общественных отношений. Уголовный кодекс учитывает лишь основную
направленность того или иного преступления, наиболее важную часть общественных
отношений, на которое оно посягает, выделяет главный объект[6].
Современными
исследователями[7],
точку зрения которых мы разделяем, непосредственный объект преступления,
предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ (присвоение авторства), предлагается
определять как «общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением
автором или иным правообладателем своего личного неимущественного права – права
авторства».
Объекты
авторских прав являются предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146
УК РФ.
Диспозиция
ст. 146 УК сконструирована как бланкетная, поэтому для уяснения сущности
авторских и смежных прав необходимо обратиться к нормам действующего гражданского
законодательства. Вообще, формулировка составов преступлений при помощи
бланкетных диспозиций уголовного закона – не редкость для УК РФ. В этих случаях
условия уголовной ответственности содержатся не только в нормах уголовного
права, но и в нормах других отраслей права. Нормы, раскрывающие содержание авторских
и смежных прав, находятся вне сферы уголовного права и сформулированы в
гражданском праве[8].
«Польза от бланкетной конструкции данной статьи состоит также и в том, что она
позволяет избежать конкуренции норм уголовного права, с одной стороны, и
гражданского, с другой. Она также позволяет провести разграничение преступного
и непреступного в действиях конкретных лиц и избежать, благодаря этому,
необоснованного привлечения к уголовной ответственности лиц, не виновных в
совершении преступления»[9].
Объектами
авторских прав (т.е., в соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ, произведениями
науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения
произведения, а также от способа его выражения) могут быть:
·
литературные
произведения;
·
драматические и
музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
·
хореографические
произведения и пантомимы;
·
музыкальные
произведения с текстом или без текста;
·
аудиовизуальные
произведения;
·
произведения
живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие
произведения изобразительного искусства;
·
произведения
декоративно-прикладного и сценографического искусства;
·
произведения
архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в
виде проектов, чертежей, изображений и макетов;
·
фотографические
произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
·
географические,
геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения,
относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
·
программы для ЭВМ
(п. 1 ст. 1259 ГК РФ);
·
производные произведения
– то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения, например,
переводы (пп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ);
·
составные произведения
– то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению
материалов результат творческого труда, например, антологии (пп. 2 п. 2 ст.
1259 ГК РФ);
·
другие
произведения.
При
этом в соответствии с п 6 ст. 1259 ГК РФ, не являются
объектами авторских прав (и, следовательно, не могут быть предметом преступления,
предусмотренного ст. 146 УК РФ) следующие объекты:
1) официальные документы государственных органов и органов
местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие
нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного
и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также
их официальные переводы;
2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена,
денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных
образований;
3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие
конкретных авторов;
4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно
информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания
движения транспортных средств и тому подобное).
Необходимо
иметь в виду, что авторское право не распространяется на идеи, методы,
процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, а с 1 января 2008 г. – и на решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки
программирования (ст. 1259 ГК РФ) и, как следствие, на них не распространяются
и предусмотренные ст. 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты.
В Постановлении
Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных
прав, а также о незаконном использовании товарного знака» перечисляются
объекты, которые могут соответствовать указанным критериям, но авторским правом
не охраняются в силу прямого указания закона. Следовательно, использование
любым способом таких объектов не образует состава преступления,
предусмотренного ст. 146 УК РФ.
Как
следует из норм ст. 1228, 1229 ГК РФ, субъектами охраняемых результатов
интеллектуальной деятельности являются физическое лицо, коллектив физических
лиц или юридическое лицо. Законом установлено, что результат интеллектуальной
деятельности или средство индивидуализации вправе использовать по своему
усмотрению, разрешать или запрещать другим лицам использовать результат
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации правообладатель,
т.е. лицо (гражданин или юридическое лицо), обладающее исключительным правом на
результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (п. 1 ст.
1229 ГК РФ). Правообладателем может быть сам автор результата интеллектуальной
деятельности (ст. 1228 ГК РФ), приобретатель по договору об отчуждении
исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), лицензиар, которому предоставлено право
использовать результаты интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации (ст. 1235 ГК РФ), заказчик по договору авторского заказа на
произведение (ст. 1288 ГК РФ), программу ЭВМ и базы данных (ст. 1296 ГК РФ),
работодатель в отношении служебного произведения науки, литературы или искусств
(ст. 1295 ГК РФ), подрядчик в отношении программы ЭВМ и базы данных, созданных
при выполнении работ по договору подряда или договора на выполнение
научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст.
1297 ГК РФ) или исполнитель в отношении произведений науки, литературы или
искусств, созданных по государственному или муниципальному контракту (например,
ст. 1298 ГК РФ). Подытожив указанное, можно сделать вывод о том, что перечень
субъектов исключительных прав (правообладателей) и его прав на результаты
интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации на основании
создания автором такого результата или на основании различных
гражданско-правовых и трудовых договоров, предусмотренных действующим
законодательством, довольно широкий. В связи с этим можно утверждать, что в
гражданском законе заложен такой важный принцип, как использование результатов
интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации третьими лицами с
согласия и в пределах, установленных обладателем исключительных прав на эти
результаты (правообладателем). Это общее правило закреплено в нормах части
четвертой ГК РФ[10].
С
объективной стороны преступления, предусмотренные ст. 146 УК РФ, совершаются
путем: 1) присвоения авторства; 2) незаконного использования объектов
авторского права или смежных прав (а равно приобретения, хранения, перевозки
контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта).
Право
авторства означает право признаваться автором произведения и требовать такого
признания от всех третьих лиц; это важнейшее из личных неимущественных прав.
Непосредственно из данного правомочия вытекают все другие права автора – как
неимущественные, так и имущественные. Следовательно, под присвоением авторства
понимается присвоение любым лицом права создателя называться автором данного
произведения. В соответствии с п. 1 ст. 1255 ГК РФ, интеллектуальные права на
произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Автору
произведения (и только ему) принадлежит право авторства (пп. 2 п. 2 ст. 1255, п.
2 ст. 1228 ГК РФ). При этом, согласно п. 1 ст. 1228 ГК РФ, «автором результата
интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого
создан такой результат. Не признаются авторами результата интеллектуальной
деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого
результата, в том числе оказавшие его автору только техническое,
консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо
только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его
использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением
соответствующих работ».
Потерпевшими
по ч. 1 ст. 146 УК РФ признаются не только лица, результаты творческого труда
которых были незаконно использованы или присвоены. В п. 1 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 "О практике рассмотрения
судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и
патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" (далее
– ППВС №14) указано, что «при решении вопроса о виновности лица в совершении
преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, суду надлежит установить факт
нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое
право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона
Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления. При
этом судам следует учитывать, что помимо автора произведения (физического лица,
творческим трудом которого создано произведение) или обладателей смежных прав
(исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания)
потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ,
могут являться иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское
право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по
наследству либо по договору».
Таким
образом, потерпевшими по уголовным делам, возбуждаемым по ст. 146 УК РФ, по
мнению ВС РФ, могут быть любые правообладатели, в том числе лица, не являющиеся
непосредственно авторами или исполнителями произведений, производителями
фонограмм, по которым авторские и (или) смежные права принадлежат на основании
закона, правопреемства (наследования либо универсального правопреемства) или
договора, т.е. не только физические, но и юридические лица. В то же время, на
наш взгляд, юридическое лицо не может быть признано потерпевшим по уголовному делу
о присвоении авторства (плагиате), так как согласно термину «автор»,
содержащемуся в п. 1 ст. 1228 ГК РФ, таковым может являться лишь гражданин,
т.е. физическое лицо. Кроме того, потерпевшими признаются только те лица,
которые обладают в отношении произведения или объекта прав, смежных с
авторским, правами исключительного характера. По смыслу ГК РФ, такими лицами
являются первоначальные носители прав (автор, исполнитель, производитель
фонограмм, вещательная организация), их правопреемники и лица, получившие
исключительные права по договору.
Слово
"плагиат" (от латинского "plagio" - похищаю), ранее не
употреблявшееся в отечественном законодательстве, означает умышленное
присвоение авторства. Некоторые авторы рассматривают понятие "присвоение
авторства" шире понятия "плагиат". Под плагиатом они понимают
только выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем, а
под присвоением авторства кроме этого и другие противоправные действия (такие,
как: издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими
лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений
других авторов без ссылки на них, и т.п.). В связи с этим возникает вопрос:
"Все ли указанные деяния являются уголовно наказуемыми?" В настоящее
время законодатель отождествил понятия "присвоение авторства" и
"плагиат", в связи с этим все перечисленные деяния должны
рассматриваться и как присвоение авторства, и как плагиат, а поэтому являются
уголовно наказуемыми[11].
Присвоение
авторства возможно в отношении чужого произведения, обнародованного не только
под подлинным именем автора, но и под псевдонимом либо анонимно. К такому
выводу можно прийти на основе анализа пункта первого ст. 1265 ГК РФ, в
соответствии с которым автору в отношении его произведения принадлежит право на
имя, т.е. право использовать или разрешать использование произведения под своим
именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть
анонимно. Присвоение авторства возможно и тогда, когда лицо обнародует или
использует чужое произведение не только под своим подлинным именем, но и под
псевдонимом.
В
пункте 3 ППВС №14 обращается внимание на то, что «при установлении факта
нарушения авторских прав путем присвоения авторства (плагиата), предусмотренного
частью 1 статьи 146 УК РФ, суду надлежит иметь в виду, что указанное деяние
может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения,
выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем,
издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими
лицами, без указания их имени».
Состав
преступления, предусмотренный частью первой статьи 146 УК РФ, сконструирован
как материальный. Уголовная ответственность за присвоение авторства наступает
лишь в случае причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю.
Однако понятие крупного ущерба применительно к данному составу преступления в
законе не определено, что существенно осложняет деятельность
правоприменительных органов при привлечении виновных к уголовной
ответственности по ч. 1 ст. 146 УК РФ. Отдельные исследователи в свое время
отмечали, что «законодатель в ст.146 УК РФ не указал стоимостных критериев
крупного ущерба, поэтому указанная категория является оценочной. При
определении крупного морального ущерба необходимо руководствоваться
субъективным критерием (оценка ущерба как крупного самим автором) и принятыми в
обществе оценками правил поведения в данной сфере»[12].
В специальной литературе были высказаны различные точки зрения, высказанные по
данному вопросу. Так, Н.А. Лопашенко[13]
считает, что крупный ущерб в отношении частного лица в любом случае не может
быть менее одного МРОТ в месяц; в отношении других потерпевших - менее двухсот
МРОТ. В свою очередь, Б.Д. Завидов предлагает под крупным ущербом признавать сумму,
эквивалентную или превышающую 50 МРОТ[14].
По данному вопросу имеются и другие диаметрально противоположные мнения[15].
В п.
24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 отмечено следующее. «Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 УК РФ ущерб,
который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его
установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела
(например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды,
размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты
интеллектуальной деятельности). При этом следует учитывать положения статьи 15
Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо,
нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено,
вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в
размере не меньшем, чем такие доходы».
К.В.
Кузнецов отмечает, что термины "ущерб" и "размер" - два
разных понятия. Так, если "ущерб" - синтез различных общественно
опасных последствий, причиненных преступным деянием, в том числе и
материального характера (например, неполучения должного), то "размер"
является всей совокупностью денежных средств, определяющих либо стоимостной
эквивалент исключительных прав на использование объектов авторского права и
смежных прав, либо стоимостной эквивалент экземпляров произведений или
фонограмм[16].
Следует
также уделить вниманию соотношению таких понятий, как «вред», «ущерб»,
«убытки». Под вредом в гражданском законодательстве понимается материальный
ущерб, который выражается в уменьшении имущества потерпевшего и (или) умалении
нематериального блага (жизнь, здоровье человека и т.п.). Исходя из ст. 1082 ГК
РФ, вред возмещается либо в натуре (предоставляется вещь того же рода и
качества, исправляются повреждения вещи и т.п.), либо в виде компенсации
убытков, состоящих как из реального ущерба, так и упущенной выгоды (п. 2 ст. 15
ГК РФ)[17].
По
сравнению с уголовным правом наиболее употребляемый термин в гражданском праве
– это не вред, не ущерб, а убытки. В научной литературе нет единого мнения о
содержании данных понятий. Так, Л.А. Прокудина считает, что понятие «вред» и
«ущерб» – синонимы и указывает, что ущербом в праве является умаление
принадлежащего организации или гражданину и охраняемого законом личного или
имущественного блага, либо неблагоприятные последствия, наступающие при
нарушении принадлежащих потерпевшему прав и благ[18]. Другие авторы считают,
что ущерб – более широкое понятие, чем вред и убытки. Они считают, что ущерб
включает в себя дополнительные расходы, неполученные доходы, а также и другие
последствия, существенно отражающиеся на интересах сторон. В частности,
В.Романов пишет: «Возмещение вреда в полном объеме означает, что на причинителя
вреда закон возлагает обязанность возместить потерпевшему как реальный вред,
так и убытки в целом». Далее В.Романов указывает, что понятие «убытки» шире,
чем понятие «ущерб», оно включает в себя ущерб и кроме того неполученный доход,
который мог бы быть получен, если бы не было правонарушения[19]. Многообразие точек
зрения о содержании понятий «вред», «ущерб» обусловлено, на наш взгляд, неполнотой
исследования особенностей возникновения обязательств из причинения вреда в
частном и публичном праве. Мы поддерживаем позицию Л.А. Прокудиной, которая не
разграничивает существующие понятия. По нашему мнению, «вред» и «ущерб» это
два тождественных понятия. Если обратиться к российскому уголовно-процессуальному
законодательству, то согласно ч. 1 ст. 42 УПК РФ, физическому лицу
преступлением может быть причинен физический, имущественный, моральный вред, а
юридическому лицу – вред его имуществу и деловой репутации. Если же говорить о
соотношении понятий «вред» и «убытки», то «вред» и «ущерб» – это умаление блага
в натуре, а «убытки» – это денежная оценка неблагоприятных последствий вреда,
так как в ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются только расходы, которые лицо,
чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это
лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право
не было нарушено (упущенная выгода). Из этого следует, что убытки, как правило,
возмещаются в денежном выражении, и основной целью при возмещении убытков
является восстановление только имущественных прав лица. Вред же может быть
причинен личности (чести и достоинству) или имуществу гражданина, либо
имуществу или деловой репутации юридического лица. Вред возможно возместить в
натуре путем предоставления вещи того же рода и качества, устранения
повреждений, опровержения сведений, порочащих деловую репутацию, и т.д., путем
компенсации гражданину морального вреда, а также путем возмещения убытков
гражданину или юридическому лицу.
Диспозиция
ч. 2 ст. 146 УК РФ определяет в качестве уголовно-наказуемого деяния «незаконное
использование» объектов авторского права или смежных прав.
Непосредственным
объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, являются общественные
отношения, возникающие в связи с осуществлением владельцем смежных прав или
правообладателем своих имущественных прав.
Л.Г.
Мачковский отмечает, что в уголовно-правовом смысле авторские и смежные права
абсолютно равнозначны в силу того, что статья 146 УКРФ в одинаковой степени
защищает как права авторов, так и права обладателей смежных прав[20].
Право
на использование произведения определяется как «не что иное, как возможность
авторов самим решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам
доступа к произведению и с его использованием»[21].
Различные
исследователи по-разному подходят к определению круга тех действий, которые
охватываются понятием «использование объектов авторского права». Однако
представляется, что понятие незаконного использования авторских прав и в
гражданском, и в административном, и в уголовном праве должно определяться на
основе п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В данной норме перечислены конкретные способы
использования произведения, на которые должно быть получено разрешение автора. Использованием
произведения считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного
и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том
числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и
более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более
экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на
электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением,
кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и
существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью
правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до
всеобщего сведения;
2) распространение произведения путем продажи или иного
отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация
оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью
пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также
демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их
последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте,
открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное
число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того,
воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте
одновременно с демонстрацией произведения;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях
распространения;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
6) публичное исполнение произведения, то есть представление
произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения
и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с
сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного
посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не
принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается
произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно
с представлением или показом произведения;
7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для
всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в
том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под
сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение
становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от
его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через
спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на
спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может
быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема
публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если
средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией
эфирного вещания или с ее согласия;
8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для
всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода,
оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).
Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства
декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного
вещания или с ее согласия;
9) перевод или другая переработка произведения. При этом под
переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки,
экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией)
программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе
перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за
исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно
в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных
технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ
пользователя;
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского,
градостроительного или садово-паркового проекта;
11) доведение произведения до всеобщего сведения таким
образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и
в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
С 11
апреля 2003 года, т.е. с момента внесения изменения в статью 146 УК РФ, впервые
в отечественном уголовном праве уголовно наказуемыми деяниями признаются также
приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
в целях сбыта[22].
Исходя
из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ, необходимым условием наступления
уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных
экземпляров произведений или фонограмм является совершение указанных деяний в
целях сбыта. Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм
состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности,
хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате
купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве
вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства
исполнения долговых обязательств). Под хранением контрафактных экземпляров
произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия,
связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли,
изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой -
умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в
другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта. Сбыт контрафактных
экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном
или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем
продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения,
размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может
подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в
торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных
предметов. Предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование
объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение,
перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта
следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных
действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных
последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю (пункт 6 ППВС
№14).
Таким
образом, для наступления уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ несущественно
наличие такой цели как извлечение дохода (являющейся основным квалифицирующим
признаком административного нарушения в форме незаконного использования чужой
интеллектуальной собственности в соответствии со ст. 7.12 КоАП РФ).
В примечании к ст. 146 УК РФ указано, что данные деяния признаются
совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или
фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и
смежных прав превышает 50 тыс. рублей. Таким образом, состав преступления,
предусмотренный ч. 2 ст.146 УК РФ, сконструирован как формальный, т.е.
ответственность предусмотрена за сам факт нарушения авторских и смежных прав,
независимо от наступления каких-либо общественно опасных последствий. В данном
случае и «стоимость произведений или фонограмм», и «стоимость прав» относятся к
масштабу деяния, а не к его последствиям.
На практике сотрудники правоохранительных органов нередко сталкиваются
с проблемой исчисления размера совершения противоправных деяний, ведь из текста
Уголовного кодекса не совсем ясно, какую стоимость экземпляров произведений или
фонограмм имел в виду законодатель. Кроме того, применение на практике понятия
«крупный размер» связано со следующей проблемой. Довольно часто нарушители
авторских и смежных прав в своей противоправной деятельности нарушают авторские
(или смежные) права сразу нескольких правообладателей. В связи с этим вполне
резонно возникает вопрос: размер может быть расценен как крупный, когда он
образован в результате нарушений авторских (или смежных) прав нескольких
правообладателей в совокупности или должен быть образован при нарушении
авторских (или смежных) прав каждого конкретного правообладателя? По этому
поводу в пункте 25 ППВС №14 указано, что «устанавливая признаки крупного или
особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ,
следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров
произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом
из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих
различным правообладателям. При необходимости стоимость контрафактных
экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование
объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения
экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена
правообладателем). Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие
ч. 1 ст. 146 УК РФ, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера,
либо если они совершены в размере, не превышающем пределы крупного (чч. 2, 3
ст. 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или
административную ответственность по ч. 1 или ч. 2 ст. 7.12 либо по ст. 14.10 КоАП
РФ».
Часть
3 ст.146 УК РФ является квалифицированным составом по отношению к части второй,
но не к части первой данной статьи. Квалифицирующими признаками нарушения
авторских и смежных прав по ч. 3 ст. 146 УК являются:
1)
совершение этого преступления группой лиц по предварительному сговору или
организованной группой (п. «б» ч. 3 ст. 146 УК РФ);
2)
совершение этого преступления в особо крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 146 УК
РФ);
3)
совершение этого преступления лицом с использованием своего служебного
положения (п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ).
При квалификации действий виновных по пункту «б» части 3 статьи
146 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору суду следует
устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и
другими соучастниками преступления (п. 26 ППВС №14).
Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному
сговору, если в его совершении участвовали два или более лица, заранее договорившиеся
о совместном совершении преступления (ч. 2 ст. 35 УК РФ).
Преступление признается совершенным организованной группой, если
оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения
одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК РФ).
Для ч. 3 ст. 146 УК РФ характерным обстоятельством является тот
факт, что в их диспозиции речь идет не о любом соучастии по предварительному сговору,
а о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, что
обязывает установить соисполнительство, т.е. непосредственное участие всех в
выполнении объективной стороны преступления.
Другой квалифицирующий признак объективной стороны ч. 3 ст. 146 УК
РФ – совершение преступного деяния организованной группой.
Достаточно будет доказать только один квалифицирующий признак данной
уголовно-правовой нормы: факт совершения преступления только группой лиц по
предварительному сговору либо совершение преступления организованной группой
(последнее является более опасной разновидностью соучастия, нежели аналогичное
преступление, совершенное неоднократно и (или) по предварительному сговору
группой лиц).
Исходя из вышеуказанного умозаключения, представляется необходимым
провести четкое различие между этими двумя понятиями: совершение преступления
группой лиц по предварительному сговору и организованной группой.
"Организованная группа" и "группа лиц",
совершающая преступления по предварительному сговору, сходны в одном:
преступление совершают два и большее число лиц, которые предварительно
соорганизовались для совершения одного или нескольких преступлений.
Следовательно, общий признак для указанных видов соучастия – наличие предварительного
сговора.
Организованная же группа имеет свои специфические, отличительные
признаки.
1. Устойчивость. Это наличие постоянных связей между членами организованной
группы и специфических методов деятельности по подготовке и (или) совершению
одного или нескольких преступлений. Устойчивость во всех случаях предполагает
также предварительную договоренность и соорганизованность между членами
организованной группы. Устойчивость организованной группы характеризуется также
и наличием отлаженной схемы согласованности действий между ее участниками.
2. Профессионализм. Он предполагает знание механизма совершаемого
противоправного деяния, куда входит и тщательная подготовка "кадров"
для совершения преступления. Профессионализм предполагает также
"включение" в состав организованной группы достаточно большого
количества людей, работающих в органах государственной власти и
государственного управления, руководителей различных предприятий, работников
банков, торговли и т.п.
В пункте ППВС №14 отмечено, что «по смыслу части 2 статьи 35 УК РФ
уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному
сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной
договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в
объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее
состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные
экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят
либо непосредственно сбывают их)».
По пункту «г» части 3 статьи 146 УК РФ подлежит
уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления свое служебное
положение.
Во многих составах преступлений в УК РФ фигурирует фраза "с
использованием лицом своего служебного положения", а точнее
"служебное положение": ст. ст. 37, 63, 128, 136 - 139, 141, 144, 149,
152, 159 - 160, 169, 170, 174, 175, 188, 204, 209 - 210, 221, 226, 229, 256,
258, 260, 272, 282, 294, 359. Однако законодатель иногда в диспозиции статьи
указывает иную фразу, например, в ст. 285 - "служебные полномочия", в
ст. 292 - "служебный подлог", но и эти фразы связаны с понятием
служебного положения. В тексте УК РФ не дается легального определения понятия
"использование служебного положения". "Использование служебного
положения" может иметь место как со стороны работников государственных,
так и негосударственных органов, работников муниципальных служб, в том числе в
организации со смешанной формой собственности, работающих постоянно, временно и
(или) по гражданско-правовому договору, но имеющие право распоряжаться
объектами интеллектуальной собственности. Не считаются имеющими доступ к
произведениям, фонограммам и иным объектам интеллектуальной собственности
охранники, технические работники, в том числе такие, как уборщицы, осветители и
др. лица, непосредственно не имеющие отношения к данным объектам.
Согласно тексту Примечания 1 к ст. 285 УК РФ, должностными лицами
признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие
функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные,
административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах
местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях,
государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и
воинских формированиях РФ.
Следует также обратить внимание на текст Примечания 1 к ст. 201 УК
РФ, в соответствии с которым «выполняющим управленческие функции в коммерческой
или иной организации … признается лицо, постоянно, временно либо по специальному
полномочию выполняющее организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо
от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся
государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или
муниципальным учреждением».
Как отмечает Пленум Верховного Суда РФ в пункте 27 ППВС №14, лицом
использующим для совершения преступления свое служебное положение, упомянутым в
пункте «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, может быть как должностное лицо, обладающее
признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, так и
государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а
также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье
201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности,
поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные
права).
Перейдем к характеристике субъективной стороны состава рассматриваемого
преступления.
Как известно, Уголовный кодекс РФ различает два вида умысла:
прямой и косвенный. Прямой умысел усматривается, когда лицо, предвидя возможность
или неизбежность наступления общественно опасных последствий, желает их.
Косвенный - если лицо сознательно допускает их наступление. Субъективная сторона рассматриваемого
преступления характеризуется умыслом – прямым или косвенным. Виновный сознает,
что нарушает авторские или смежные права, предвидит неизбежность или возможность
причинения потерпевшему ущерба и желает этого или хотя бы сознательно допускает
его причинение либо относится к этому безразлично.
В юридической
литературе высказывалась точка зрения о том, что данное преступление может быть
совершено только с прямым умыслом[23].
Такое ограничение субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 146
УК РФ, не является оправданным. Так, например, при изготовлении контрафактных
копий компакт-дисков с содержащимися на них объектами авторского права, волевой
момент умысла в таких случаях характеризуется не желанием причинить ущерб
автору, а безразличным к этому отношением. У виновного существует желание лишь
в отношении самого действия, но не существует никакого желания относительно
общественно опасных последствий, предусмотренных ст. 146 УК РФ. Виновные
руководствуются только корыстными мотивами, относясь безразлично к причинению
вреда кому-либо. При допущении того, что рассматриваемое преступление может
быть совершено только с прямым умыслом, то никого из изготовителей контрафактных
копий компакт-дисков с содержащимися на них объектами авторского права невозможно
будет привлечь к уголовной ответственности.
Субъектом
преступления может быть любое, достигшее 16 лет, лицо (общий субъект), в том
числе и должностное (п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, специальный субъект).
В
соответствии со ст. 15 УК РФ, нарушение авторских и смежных прав отнесено
законодателем к числу преступлений небольшой тяжести (ч. 1, ч. 2 ст. 146 УК РФ),
а при наличии квалифицирующих признаков – к тяжким преступлениям (ч. 3 ст. 146
УК РФ).
Когда
преступник одновременно посягает на имя автора, то есть присваивает себе
авторство на произведение, например литературный роман, и незаконно использует
это произведение (например, издает книгу с данным произведением), налицо факт
совокупности преступлений. Такие действия следует квалифицировать по ч. 1 и ч.
2 ст. 146 УК РФ, потому что данная статья содержит в себе два самостоятельных
по своей природе состава преступления, посягающего в ч. 1 на личные
неимущественные права, которые по времени действуют дольше, чем такие же права,
но имущественного характера (ч. 2 и ее квалифицированный состав, ч. 3).
Как
следует из положений части третьей статьи 20 Уголовно-процессуального кодекса
РФ, дела о преступлениях, предусмотренных частью первой статьи 146 УК РФ, относятся
к делам частно-публичного обвинения, т.е. дела о плагиате возбуждаются по
жалобе потерпевшего. Уголовные дела о незаконном использовании объектов
авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке
контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч.ч. 2, 3
ст. 146 УК РФ) в настоящее время относятся к делам публичного обвинения, для
возбуждения которых заявление потерпевшего не является обязательным.
А.Ф.
Истомин указывает на то, что «недобросовестное использование сторонами
правоотношений института частного обвинения является серьезным недостатком в
применении норм, предусматривающих уголовную ответственность за нарушения прав
интеллектуальной собственности. Уголовное дело по ч. 1 ст. 146 УК РФ возбуждается
в порядке частного обвинения по жалобе потерпевшего и не подлежит прекращению в
случае примирения потерпевшего с обвиняемым и возмещения причиненного
потерпевшему вреда. Однако статья 76 УК РФ позволяет освобождать от уголовной
ответственности лиц, впервые совершивших преступления небольшой тяжести, к
каковым относятся рассматриваемые правонарушения, в случае их примирения с
потерпевшим и если заглажен причиненный потерпевшему вред. Наблюдается коллизия
норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. На практике
довольно часто распространены случаи, когда органы дознания или следствия,
возбудив уголовное дело по жалобе потерпевшего и проведя достаточное количество
следственных мероприятий, ставятся перед фактом примирения сторон, идут на
поводу у заявителя и прекращают производство. Возможно, это надо приветствовать,
поскольку основная цель уголовного законодательства достигнута. Однако такая
упрощенная процедура нарушает принципы осуществления правосудия. Решать вопрос
по существу должен только суд»[24].
Отметим,
что во многих уголовных кодексах зарубежных государств отсутствуют статьи,
аналогичные ст. 146 УК РФ. Однако в ст. 270 УК Испании установлено наказание
тех, "кто с целью наживы и во вред третьим лицам воспроизведет, совершит
плагиат, распространит или открыто сообщит полностью или частично литературное,
художественное или научное произведение, а также его переработку, интерпретацию
или художественное исполнение, закрепленное на любом носителе, или сообщение
каким-либо способом, без разрешения владельцев соответствующих прав
интеллектуальной собственности или цессионариев". В ст. 161 Модельного
Уголовного кодекса для стран СНГ предусмотрена ответственность за нарушение
авторских, смежных прав и прав патентообложения. В примечании к ст. 150 УК
Кыргызстана наличие крупного ущерба является квалифицирующим это деяние
признаком. Крупный ущерб - это ущерб, в 500 раз превышающий минимальный размер
оплаты труда, установленный законодательством Кыргызстана на момент совершения
преступления[25].
В
следующей части настоящего исследования мы рассмотрим вопросы, связанные с уголовной
ответственностью за нарушение изобретательских и патентных прав.
Литература