Не
вызывает сомнений, что в настоящее время необходимо решать задачи по
стимулированию создания конкурентоспособных объектов интеллектуальной собственности,
по обеспечению их правовой охраны, распределению прав на их использование, по
разработке и совершенствованию законодательной и нормативно-правовой базы. С
одной стороны, эти задачи должны быть решены с учетом требований рыночной
экономики, с учетом коммерциализации объектов интеллектуальной собственности
как объектов гражданского оборота. С другой стороны, основой правового
регулирования интеллектуальной собственности должен стать приоритет прав и
законных интересов личности и, в первую очередь, создателя результата
интеллектуальной деятельности, для которого ничто не может быть более «собственнее»,
чем результат интеллектуальной деятельности. Государство должно гарантировать
не только охрану интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ), но и
гарантировать приобретение, осуществление и защиту (в том числе и путем
уголовно-правового преследования преступных посягательств на интеллектуальные
права) прав создателей результатов интеллектуальной деятельности, их использование
только по воле и в интересах их создателей[1].
Выход
российского права интеллектуальной собственности с 1 января 2008 года на новый,
кодифицированный уровень имел, среди прочих, и такое последствие, как перевод понятия
«исключительное право» из категории сугубо доктринальных дефиниций в категорию
нормативного понятия. Правовой институт исключительных прав «удостоился взора законодателя
и окончательно укоренился в нормах права»[2].
Правоприменителям в процессе применения норм части четвертой ГК РФ следует
учитывать, что в нее включены не только традиционные, но и новые правовые
институты в сфере интеллектуальной собственности. Поэтому для целостного
правового регулирования вопросов создания и использования объектов
интеллектуальной собственности потребуется принятие дополнительных подзаконных
нормативно-правовых актов[3].
Применение
уголовно-правовых мер в российском правовом механизме по охране результатов
интеллектуальной деятельности производится с учетом общих принципов и
презумпций, предусмотренных УК РФ, таких как: невиновности, законности,
состязательности сторон, а также общепризнанных норм и принципов международного
права.
Уголовный
кодекс РФ содержит три состава (подробно исследованных нами в предыдущей главе настоящего
диссертационного исследования), имеющих отношение к защите результатов
интеллектуальной деятельности:
- статьей
146 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за нарушение авторских и
смежных прав;
- статьей
147 УК РФ – за нарушение изобретательских и патентных прав. Обе статьи
помещены в главу «Преступления против конституционных прав и свобод человека и
гражданина»;
- статьей
180 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное использование
товарного знака. Она помещена в главу «Преступления в сфере экономической
деятельности».
Составы
данных статей сформулированы таким образом, что посягательства признаются
преступными в отношении всех результатов интеллектуальной деятельности, если:
-
во-первых, эти результаты существуют в объективной форме, т.е. в виде
произведений, изобретений, товарных знаков и т.п.;
- во-вторых,
потерпевшему (автору или правообладателю) причинен ущерб в крупном размере.
Законодатель
Российской Федерации, практикующие юристы и ученые в настоящее время
определились с различными дефинициями, имеющими место в правовом регулировании
отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности. Понимание
смысла того или иного термина по существу совпадает с зарубежным опытом. Понятие
интеллектуальной собственности так же включает в себя совокупность прав на
результаты интеллектуальной деятельности как личного, так и имущественного
характера. Термином «контрафактный» обозначается незаконный, нелегитимный
экземпляр. Так, например, частью второй статьи 146 УК РФ предусмотрена
ответственность за незаконное приобретение, хранение, перевозку контрафактных
экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном
размере. Под сбытом имеется в виду любая сделка — возмездная или безвозмездная
по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного
управления (купля, продажа, мена, дарение и т.д.). Другие составы преступлений
данной статьи (части первая и третья), а также составы, предусмотренные в
статье 147 и статье 180 УК РФ, условие сбыта не предусматривают в качестве
необходимого элемента объективной стороны.
В уголовно-правовых
отношениях в сфере интеллектуальной собственности нередко проявляются казуистичные
ситуации, связанные с несовершенством норм действующего УК РФ. Неверное
понимание системы права, ее смешение с системой законодательства приводит к
негативным последствиям в правотворческой и правоприменительной деятельности.
Для подтверждения этого достаточно проанализировать ст. 147 Уголовного кодекса
РФ. Известно, что патент на изобретение, полезную модель или промышленный
образец в течение всего срока его действия может быть признан недействительным
полностью или частично (ст. 1398 ГК РФ). Признание патента недействительным означает,
что с момента его выдачи он считается не существовавшим, равно как и все права,
которые он давал обладателю патента.
Из этого следует, что на
территории России в полном соответствии с действующим законодательством в
отношении любого лица, использующего чужое запатентованное решение, может быть
возбуждено уголовное дело и даже вынесен обвинительный приговор. При этом
патент, который послужил основанием уголовно-правового разбирательства, в силу
того, что он носит вероятностный характер, может быть (даже после осуждения
лица) кем-то удачно оспорен и аннулирован.
Возможность данной
ситуации объясняется наличием методологической ошибки правотворчества. В
частности, издавая ст. 147 УК РФ в существующей редакции, законодатель не учел
такой важнейший критерий права, как системность. Уголовно-правовой принцип
справедливости (ст. 6 УК РФ), который состоит в том, что уголовно-правовые меры
должны соответствовать характеру общественной опасности содеянного, и
уголовно-правовой принцип презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ) не были
приняты во внимание. Как отмечает В.С. Веденин[4],
в силу того, что действительность выданного патента носит вероятностный
характер, сомнения в виновности, которые должны трактоваться в пользу обвиняемого,
существуют в течение всего срока действия патента. Вследствие этого применение
уголовной ответственности по ст. 147 УК РФ в части незаконного использования
изобретений, полезных моделей и промышленных образцов представляется
противоречащим основам права.
Как отмечается в
юридической литературе, и правоприменители, и правообладатели обвиняют
российского законодателя «в размытости и неоднозначности формулировок закона,
не позволяющих привлекать нарушителей авторских и смежных прав к уголовной
ответственности»[5].
Необходимо отметить, что принятие Пленумом Верховного Суда РФ 26 апреля 2007 г. уже упоминавшегося нами в тексте настоящего исследования Постановления № 14 «О практике
рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских
и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» (ППВС
№14), как предполагалось, должно было ознаменовать собой этап обобщения
практики применения уголовного законодательства, имеющей конечной целью
повышение эффективности борьбы с преступлениями в сфере интеллектуальной
собственности. Постановление является первым официальным разъяснением
Верховного Суда РФ по вопросам, возникшими в судебной практике при рассмотрении
уголовных дел в сфере нарушений интеллектуальных прав.
В то
же время, по ряду вопросов ППВС №14 не оправдало ожиданий правоприменителей, по
некоторым проблемам Пленум высказал «порой спорные и даже ошибочные суждения»[6],
а от решения целого ряда важнейших проблем квалификации посягательств на
интеллектуальную собственность Пленум Верховного Суда РФ попросту уклонился.
Пленум
в абз. 1 п. 33 ППВС №14 справедливо отмечает, что «… Патентный закон Российской
Федерации, Законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных
правах", "О правовой охране программ для электронных вычислительных
машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и
наименованиях мест происхождения товаров" и ряд других законов и правовых
нормативных актов, регулирующих вышеуказанные отношения, признаются утратившими
силу с 1 января 2008 г. Права на результаты интеллектуальной деятельности и
приравненные к ним средства индивидуализации с 1 января 2008 г. охраняются в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Но в
связи с этим возникает два вопроса. Во-первых, насколько оправданным можно
считать принятие ППВС №14 за восемь месяцев до коренной реформы
законодательства в сфере интеллектуальной собственности, которая имеет столь
важное уголовно-правовое значение? Во-вторых, почему в тексте ППВС №14, за исключением
пункта 33, содержатся ссылки только на законодательство, которое заведомо будет
отменено с 1 января 2008 года? Тем более, что по отношению к действовавшему на
момент издания Постановления гражданскому законодательству четвертая часть ГК
РФ существенно изменила подход к определению и правовому режиму использования
объектов интеллектуальной собственности, следовательно, некоторые пункты и
абзацы ППВС №14 с 1 января 2008 г. являются не соответствующими части 4 ГК РФ, и,
соответственно, являются незаконными.
Представляется,
что текст ППВС №14 является неоправданно объемным. Во многом по причине того,
что Верховный Суд РФ продублировал многие положения федеральных законов,
регламентировавших порядок использования объектов авторских, смежных,
изобретательских, патентных прав и товарных знаков (п. 2, абз. 2 п. 5, абз. 3
п. 4., п. 7, абз. 2 п. 10, абз. 1, 2 п. 16, п. 18 и т.д. Постановления). В
постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, которые ориентированы на правоприменителей
(т.е. на правоохранительные органы и суды), на наш взгляд, следовало бы уделять
внимание главным образом тем вопросам, которые вызывают затруднения в практической
деятельности. Вместе с тем, текст ППВС №14 изобилует цитатами из законов,
которые направлены на никому не нужное разъяснение вещей, очевидных для
правоприменителей.
В абз. 1 п. 1 Пленум
Верховного Суда РФ указал: «При решении вопроса о виновности лица в совершении
преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суду надлежит установить факт
нарушения этим лицом авторских или смежных прав и указать в приговоре, какое
право автора или иного правообладателя, охраняемое какой именно нормой закона
Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления». В то
же время, в абз. 2 п. 4 ППВС №14 содержатся дублирующие, идентичные по своему
смыслу положения: «Устанавливая факт незаконного использования объектов
авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими
именно действиями были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей,
производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также
иных обладателей этих прав».
Нельзя не обратить внимание
на пункт 15 ППВС №14, в соответствии с которым, «неоднократность по
смыслу части 1 статьи 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более
деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака
обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними
обозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место как
неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара
(услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных
знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара).
Применительно к части 2 статьи 180 УК РФ неоднократным признается совершение
два и более раза незаконного использования предупредительной маркировки в
отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не
зарегистрированных в Российской Федерации». Представляется сомнительным подход
Пленума к вопросу о том, что неоднократное использование одного и того же
средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование
двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на
одной единице товара необходимо в безусловном варианте рассматривать как
неоднократность. Дело в том, что Пленумом совершенно не учитываются
субъективные признаки состава преступления (в частности, направленность умысла
виновного при совершении преступления). Представляется, что при едином умысле
виновного неоднократное использование одного и того же средства
индивидуализации товара (услуги) будет образовывать единое продолжаемое
преступление, поэтому в этом случае никоим образом нельзя говорить о
неоднократности деяния. Абсолютно прав Б.В. Волженкин, говоря о том, что «многократное
проставление чужого товарного знака (знака обслуживания, наименования места
происхождения товара) на товарах, входящих в одну партию (например,
использование этикеток с чужим товарным знаком на бутылках одной партии
алкогольной продукции) признака неоднократности совершения данного преступления
не создает»[7].
Также заслуживает пристального
внимания вопрос о том, следует ли применять неоднократность к случаям, когда
лицо было ранее судимо за незаконное использование товарного знака, знака
обслуживания или наименования места происхождения товара и вновь совершает
какое-либо преступление. Ранее, используя положения ст. 16 УК РФ
«Неоднократность преступлений», к таким случаям следовало применять
квалификацию по признаку неоднократности. С учетом исторически сложившегося
толкования термина «неоднократность» в отечественном уголовном праве, гипотетически
можно говорить о возможности применения данного признака при квалификации
данных преступлений. Представляется, что Пленум Верховного Суда РФ фактически
сузил применение признака неоднократности путем исключения из его содержания
случаев, когда лицо имеет не снятую и не погашенную судимость за совершение
преступление и вновь совершает тождественное общественно опасное деяние. На наш
взгляд, подобная трактовка признака неоднократности вполне обоснована,
поскольку реализует принцип справедливости в уголовном праве, согласно которому
никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление
(ч. 2 ст. 6 УК РФ). Поэтому очевиден запрет многократного учета одних и тех же
обстоятельств на разных этапах применения уголовного закона, а также при
конструировании уголовно-правовых норм.
По нашему мнению, в
предложенной редакции ППВС №14 понятие незаконного использования объектов
авторского прав и смежных прав раскрыто в недостаточной степени, неполно. Так,
в абз. 4 п. 4 Постановления справедливо указывается, что «…использование
результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств
индивидуализации юридического лица, являющихся объектом исключительных прав
(интеллектуальной собственностью), может осуществляться третьими лицами только
с согласия правообладателя». Не менее справедливо в абз. 4 п. 4 Постановления
указывается, что «действующим законодательством установлено использование
произведения или объектов смежных прав без согласия автора либо иного
правообладателя и (или) без выплаты соответствующего вознаграждения…». Но при
этом Пленум Верховного Суда РФ не учитывает положения ст. 26, 39 Закона РФ «Об
авторском праве и смежных правах», действовавшего на момент принятия ППВС №14.
Согласно данным нормам предусмотрена возможность использования объектов
авторского права и смежных прав без согласия автора, но с выплатой авторского
вознаграждения. Так, например, в соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона РФ «Об
авторском праве и смежных правах» «…допускается без согласия производителя
фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение
которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения: 1)
публичное исполнение фонограммы; 2) передача фонограммы в эфир; 3) сообщение
фонограммы для всеобщего сведения по кабелю». Данное положение гражданского
законодательства имеет важное значение при отграничении законного и незаконного
использования объектов авторского права и смежных прав.
В абз. 2 п. 25 ППВС №14 Пленум
Верховного Суда РФ справедливо указывает, что крупный размер образуется, если
стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на
использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят
тысяч рублей. При этом Пленум разъясняет все то, что касается стоимости
экземпляров произведений или фонограмм, но не указывает, что понимается под
стоимостью прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Представляется,
что в ППВС №14 следовало бы указать, что крупный размер определяется через
стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав только
тогда, когда допустимо использовать произведение, фонограмму либо исполнение
без согласия автора или иного правообладателя, но с выплатой вознаграждения.
Вызывает вопросы
толкование Пленумом признака «крупного ущерба». Так, например, в определенном
противоречии находятся абз. 2. п. 24. и абз. 5 п. 25 ППВС №14. Если в абз. 2.
п. 24. Постановления указывается, что ущерб в ст. 180 УК РФ считается крупным,
если превышает 250000 рублей, то в абз. 5 п. 25 Постановления отмечено, что
если размер крупного ущерба в ст. 180 УК РФ не превышает пределы крупного
размера (видимо, Пленум имеет в виду указанные в примечании к ст. 146 УК РФ
50000 рублей), то состав преступления отсутствует.
Кроме того, согласно абз.
1 п. 24 и п. 29 ППВС №14, под ущербом в ст. 146, 147 и 180 УК РФ понимается
реальный ущерб и упущенная выгода. При этом причиненный моральный вред не
учитывается. Однако согласно ст. 150 ГК РФ право авторства, упоминаемое в ч. 1
ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, является нематериальным благом, а посягательство
на нематериальные блага, в соответствии со ст. 151 ГК РФ, влечет для потерпевшего
причинение именно морального вреда.
Важным является положение
ППВС №14, согласно которому «оборот контрафактных экземпляров произведений или
фонограмм нарушает охраняемые федеральным законодательством авторские и смежные
права, в связи с чем, указанные экземпляры произведений или фонограмм подлежат
конфискации и уничтожению без какой-либо компенсации (за исключением случаев передачи
конфискованных контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обладателю
авторских или смежных прав, если это предусмотрено действующим в момент
вынесения решения по делу федеральным законом)» (абз. 1 п.30). Вместе с тем, совершенно
неясно, почему Пленум умолчал о необходимости применения конфискации и
уничтожения товаров, содержащих контрафактные этикетки и упаковки, т.е. на
которых используются товарные знаки (знаки обслуживания) или сходное с ним до
степени смешения обозначение. Тем более что в п. 19 Постановления Пленум
подобные товары относит к категории контрафактных.
В абз. 2 п. 30 ППВС №14 Пленум
привел разъяснение, согласно которому в соответствии с пунктом «а» части 1
статьи 104.1 УК РФ судам надлежит исходить из того, что деньги, ценности и иное
имущество, полученные в результате преступлений, предусмотренных статьями 146 и
147 УК РФ, и любые доходы от этого имущества конфискуются, за исключением
имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу. С
сожалением приходится констатировать, что Пленум Верховного Суда РФ фактически
уклонился от дачи разъяснений по вопросу применения конфискации имущества при
совершении преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ. В юридической
литературе неоднократно поднимался вопрос об обоснованности включения в
перечень преступлений, за которые можно применять конфискацию имущества,
отдельных преступлений[8].
По нашему мнению, отсутствие в тексте статьи 104.1 УК РФ среди перечня
преступлений, за которое может применяться конфискация имущества, указания на статью
180 УК РФ, является пробелом в праве. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ вполне
мог бы его преодолеть посредством расширительного толкования в ППВС №14 перечня
преступлений, в отношении которых может применяться такая мера
уголовно-правового характера, как конфискация имущества.
Таким образом, как
следует из всего вышеизложенного, проведенное реформирование российского
законодательства в области регулирования отношений, касающихся результатов
интеллектуальной деятельности, существенно повысило уровень правовой защиты
исключительных прав. Однако это не значит, что все проблемы в данной сфере
общественных отношений окончательно решены. Проблемы, конечно же, имеются, но
по своему характеру они не являются определяющими. В основном они сместились в
область правоприменения действующего законодательства по конкретным делам
должностными лицами, осуществляющими предварительное расследование. Речь идет о
проблемах квалификации преступных посягательств на права интеллектуальной собственности,
рассмотрению которых посвящен следующий параграф настоящего исследования.
Использование
объектов интеллектуальной собственности является сферой деятельности, в которой
необходимы специальные профессиональные познания. Многие предприятия и
организации не располагают специалистами необходимого квалификационного уровня
и потому вынуждены обращаться за помощью к профессиональным консультантам.
Консультант при оказании помощи может допустить ошибку, которая способна
повлечь совершение правонарушения (например, консультант может выдать
ошибочное, неверное заключение о патентной чистоте). Субъект хозяйственной
деятельности, использовавший недостоверное (ошибочное) заключение
профессионального консультанта, приложил все усилия для предотвращения
правонарушения, и просто не мог предвидеть возможности наступления общественно
опасных (вредных) последствий своего действия (бездействия), т.е., какая-либо
форма вины для квалификации совершенного правонарушения как преступления у
этого субъекта отсутствует (ч. 1 ст. 28 УК РФ)[9].
Как
отмечают исследователи[10],
не может быть признано виновным лицо, которое действовало добросовестно и по
совету того лица, высокий профессиональный уровень которого не вызывал
каких-либо сомнений. Для подтверждения и гарантии высокого уровня квалификации
лиц, работающих на рынке консультационных услуг, и с целью защиты интересов
пользователей законодательство Российской Федерации предусматривает различные
формы аттестации лиц. В то же время, российское законодательство разрешает
профессионально оказывать юридические консультационные услуги без какой-либо
аттестации. Согласно положениям Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", для оказания юридических
консультационных услуг на профессиональной основе лицензии не требуется. На
практике существует много юридических консультантов, не являющихся адвокатами,
но в то же время оказывающих юридические услуги. Привлекая неаттестованного
консультанта, субъект хозяйственной деятельности действует на свой риск, и тем
самым в его действиях появляются признаки, дающие основания утверждать наличия
вины при совершении правонарушения. Таким образом, субъект хозяйственной
деятельности, использовавший недостоверное (ошибочное) заключение
профессионального консультанта, которое повлекло совершение правонарушения,
освобождается от привлечения к административной либо уголовной ответственности
по причине отсутствия вины только в том случае, если консультант был должным
образом аттестован со стороны государства. При совершении правонарушений в
сфере интеллектуальной собственности такими недостоверными (ошибочными)
заключениями являются[11]:
1)
заключение патентного поверенного (по вопросам, требующим специальных познаний,
повлекшее нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе нарушение правил регистрации объектов
интеллектуальной собственности за рубежом[12];
2)
заключение аудитора, повлекшее нарушение порядка бухгалтерского и налогового
учета результатов интеллектуальной деятельности (в соответствии со ст. 1, п. 1
ст. 3, п. 1 ст. 4, ст. 11, 17 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности");
3)
заключение адвоката (по любым юридическим вопросам), повлекшее совершение
правонарушения (в соответствии с п. 1 ст. 1, ст. 2, 9 Федерального закона от 31
мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации");
4)
заключение оценщика, повлекшее правонарушение, касающееся законных интересов
правообладателя в части цены сделки.
Профессиональный
консультант, недостоверное (ошибочное) заключение которого повлекло совершение
правонарушения, непосредственно такового правонарушения не совершивший, не
может быть привлечен к уголовной ответственности (ч. 1 ст. 24, ст. 33 УК РФ). В
то же время, если имел место сговор, и профессиональный консультант путем
недостоверного заключения заведомо прикрывал противоправные действия,
содержащие состав преступления, то такие действия консультанта могут быть
квалифицированы как соучастие (пособничество путем устранения препятствий либо
иным образом) в совершении преступления (ч. 5 ст. 33 УК РФ). Воздействием на
недобросовестного (обладающего недостаточным квалификационным уровнем)
консультанта могут быть только меры, принимаемые для его дисквалификации.
Как
отмечает В.А. Бобрышев[13],
современная практика правоприменения не знает прецедентов применения статьи 159
«Мошенничество», статьи 160 «Присвоение или растрата» и статьи 165 «Причинение
имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием» Уголовного
кодекса РФ при совершении преступлений в сфере интеллектуальной собственности.
Ученые строго придерживаются мнения, что предметом преступлений против собственности
могут быть только вещи и иное материальное имущество[14].
В то же время, целый ряд правонарушений, совершаемых при реализации прав правообладателей
на результаты интеллектуальной деятельности в гражданском обороте, содержит
составы преступлений, квалифицирующие признаки которых содержатся в названных
статьях УК РФ. Ведь результатом совершения этих правонарушений является
причинение имущественного ущерба правообладателю, при этом он не обретает (не
сохраняет) тех исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности,
которые должен был обрести (сохранить). Каждое из подразумеваемых
правонарушений было совершено путем обмана (например, предоставление
недостоверной информации о созданных результатах интеллектуальной деятельности)
либо злоупотребления доверием.
Немало
проблем на практике вызывает квалификация такого преступного посягательства на
интеллектуальные права, как присвоение авторства (плагиат).
Присвоение
авторства имеет место, когда нарушитель выдает чужое произведение за свое,
обнародует или использует его под своим именем. Плагиат может заключаться как в
использовании чужого произведения целиком, так и в части, в том числе в
цитировании отрывков из произведений других авторов и в ином допускаемом
законом свободном использовании без указания имени автора и источника
заимствования.
В
связи с отсутствием четкого понятия «плагиат» в законодательстве, на практике
не редко возникают проблемы привлечения к ответственности за данное
правонарушение, поскольку последнее признается преступлением только в случае
причинения крупного ущерба. И лишь в такой ситуации у нарушителя возникнет
уголовная ответственность. Однако в реальности плагиат не всегда сопряжен со
значительными потерями в имущественной сфере автора. Чаще всего речь идет о
причинении морального вреда противоправными действиями, выразившимися в
присвоение авторства. В этом случае привлечь лицо, присвоившее авторство к
уголовно ответственности нельзя. При этом понятие плагиат не теряет своего
правового значения.
Особый
случай плагиата составляет использование нарушителем под своим именем
произведения, созданного другим лицом (гетеронимом) по заказу нарушителя. В
литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой «правомерное
существование гетеронимов оказывается возможным в рамках почти любого закона об
авторском праве» при условии, что подлинный автор и заказчик заключат договор,
в котором будут выступать как соавторы, и автор согласится опубликовать
произведение анонимно, а заказчик – под своим именем[15].
Однако такая ситуация может являться не противоречащей законодательстве лишь в
том случае, если «заказчик» действительно вложил свой творческий труд в
создание произведения наряду с «автором». Но в таком случае уместно говорить о создании
произведения совместным творческим трудом, а не на заказ.
Наиболее
часто трудности с определением наличия плагиата часто возникают в ситуациях,
когда одно произведение создано на основе другого. По мнению Б.Д. Завидова, «основной
проблемой по делам о присвоении авторства является зачастую тот факт, что лицо,
осуществившее заимствование, применяет такую тактику, как переписывание чужих
мыслей своими словами»[16].
Не всегда возможно ясно установить, когда имеет место переработка и какова грань
между плагиатом, созданием производного произведения в результате переработки и
созданием самостоятельного независимого творческого результата на основе чужого
произведения[17].
Как отмечает В.В. Погуляев, вопрос о том, на каком этапе зависимость производного
произведения от первоначального исчезает, «является дискуссионным и очень
сложным, поскольку даже использование образов и оригинальных имен персонажей в
одном произведении, позаимствованных из другого произведения, указывает на
зависимость и производность первого произведения от второго»[18].
Представляется,
что в качестве основного критерия для отграничения плагиата от незаконной
переработки и от создания независимого произведения необходимо использовать степень
творческой самостоятельности произведения, в отношении которого возник вопрос о
присвоении авторства. Если такая самостоятельность отсутствует, следовательно,
мы имеем дело с плагиатом. В то же время нельзя забывать о том, что авторское
право охраняет не содержание, а форму произведения. Так, например, когда чужие
мысли изложены своими словами, может иметь место пересказ, являющийся
переработкой произведения.
Поскольку
право авторства является личным неимущественным правом, собственно плагиат
следует рассматривать как нарушение личных неимущественных прав. Плагиат может
иметь место как в рамках смешанных нарушений, так и представлять собой
самостоятельное нарушение. Последнее происходит, когда осуществляется
разрешенное использование произведения в рамках прав, переданных автором по
договору, но авторство присваивается другим лицом.
Переходя
к особенностям доказывания наличия признаков составов преступных посягательств
на интеллектуальные права, оказывающих непосредственное влияние на квалификацию
преступлений, необходимо отметить, что анализ судебной практики по делам,
связанным с защитой объектов интеллектуальной собственности, показывает, что
одним из самых важных доказательственных аргументов на сегодняшний день является
заключение эксперта-лингвиста. На основе результатов судебной экспертизы можно
не только установить сам факт нарушения авторских и смежных прав (например,
когда результаты чужого творческого труда выдают за собственный), но и
правильно его квалифицировать, определить перспективу уголовного преследования
нарушителей авторских и смежных прав.
Значение
заключения эксперта-лингвиста трудно переоценить, так как фактические данные,
полученные путем экспертного исследования, не могут быть отражены ни в каком ином
процессуальном документе, кроме заключения эксперта. И хотя в соответствии с
процессуальным законодательством экспертное заключение не имеет никаких
преимуществ перед другими доказательствами и по общему правилу должно
оцениваться в совокупности с ними, роль его в установлении истины по делам,
связанным с нарушениями прав интеллектуальной собственности, как показывает
судебная и экспертная практика, весьма значительна.
Если
в отношении аудио-, видео продукции, программных продуктов уже можно сказать,
что налажена практика производства судебных экспертиз на предмет выявления
признаков контрафактности, выработаны соответствующие методические
рекомендации, обучены эксперты и обеспечены необходимым инструментарием для
производства экспертиз, то в отношении других объектов интеллектуальной
собственности соответствующие направления экспертной деятельности еще только
формируются. К таким объектам, например, относятся товарные знаки, иные
коммерческие обозначения и фирменные наименования, в отношении которых все чаще
возникают споры и конфликты о правомерности их регистрации и использования,
возможности введения потребителей в заблуждения из-за сходства до степени
смешения, отсутствия индивидуализирующих признаков и особенностей и т.д. Другая
категория объектов авторского права – это многообразные литературные
произведения, которые незаконно копируются, тиражируются, воспроизводятся без
ссылок на источник, издаются под чужим именем.
Нарушение
авторских и смежных прав, прав на фирменные наименования и товарные знаки,
доменные имена, авторские материалы, передаваемые и размещаемые на информационных
ресурсах Интернета, вызвало потребность в проведении новых родов экспертиз,
относящихся к классу судебно-речеведческих. Это – автороведческая экспертиза и
лингвистическая экспертиза.
Автороведческая
экспертиза по делам,
связанным с защитой прав интеллектуальной собственности, назначается в случаях,
когда необходимы специальные филологические знания для установления факта
присвоения или незаконного использования чужого авторского произведения. На
разрешение автороведческой экспертизы по данной категории уголовных дел, как
правило, ставятся вопросы установления подлинного автора спорного текста, факта
плагиата, выявления текстуальных заимствований и их объема, установление творческой
переработки или редакторской правки текста исходного произведения, оригинальности
или неоригинальности, общеупотребительности заимствованного текста или его
фрагментов, в том числе названия произведения.
Одной
из самых трудных задач современной автороведческой экспертизы можно назвать
выявление индивидуальной совокупности письменно-речевых навыков автора при
редактировании текста, а также в случае подготовки письменных текстов в
соавторстве. Не менее сложная задача - это выделение творческого вклада каждого
из авторов при неразделенном соавторстве. Так, например, для решении задачи
разделения авторства Толкового словаря русского языка Ожегова С.И. и Шведовой
Н.Ю. необходимо не только проанализировать каждую словарную статью, но и
выявить признаки индивидуального стиля каждого из соавторов на основе анализа
из раздельного творчества, что довольно трудоемко и требует высочайшей
квалификации эксперта.
Анализ
судебной практики показывает, что по уголовным делам, связанным с незаконным
использованием товарных знаков, все чаще возникает потребность в проведении судебной
лингвистической экспертизы.
Судебная
лингвистическая экспертиза – это сравнительно молодой род судебных экспертиз, вызванных к
жизни острой потребностью в применении специальных лингвистических знаний с
целью установления языковых фактов, имеющих значение судебных доказательств.
Сегодня
можно говорить о следующих типовых задачах, решаемых в рамках судебной
лингвистической экспертизы по делам о защите объектов интеллектуальной
собственности:
-
исследование текста, высказывания или языкового знака (например, авторского договора,
товарного знака) с целью установления или толкования его смыслового содержания;
-
исследование коммерческих обозначений (товарных знаков, торговых марок) на
предмет установления их оригинальности, индивидуальности, новизны,
неповторимости, а также степени смешения с противопоставленными им
обозначениями (по фонетическим, семантическим и графическим признакам);
-
установление доминирующего элемента в комбинированных товарных знаках,
включающих словесное обозначение.
Очевидно,
что перечень этих задач далеко не исчерпывающий и может быть расширен в ответ
на запросы судебной практики.
Судебная
лингвистическая экспертиза на современном уровне развития тесно примыкает к
другим родам судебных речеведческих экспертиз. Она может производиться
комплексно с компьютерно-технической экспертизой (например, если исследованию
подлежит контент сайта в Интернете), с фоноскопической экспертизой (например,
когда объектом исследования является контрафактная аудиопродукция),
автороведческой экспертизой (если возникает вопрос об авторстве текста, а также
когда вопросы касаются плагиата, этимологии новообразованных слов -
неологизмов, авторской оригинальности логоэпистем, товарных знаков и т.д.).
В
последнее время участились случаи споров о наличии авторских прав на отдельные слова
русского языка, особенно имен собственных как результата индивидуального
творчества. Лингвистическая экспертиза исходит при разрешении таких споров из
того, что все писатели, философы, ученые, общественные деятели в рамках
русскоговорящего культурного сообщества имеют один общий инструмент — русский
язык. Этим инструментом они создают целостные тексты, охраняемые авторским
правом в порядке, установленном законодательными актами. Отдельное слово или
словосочетание принадлежат языку в целом, а в индивидуальной речи
воспроизводятся. Если же единицы лексикона преобразуются (меняется их звуковой
облик, как, например, в слове прихватизация, или появляются новые значения,
как, например, в предложении Цены кусаются), то это индивидуальное
словотворчество отражает жизнь языка, а не жизнь индивидуума. Преобразованное
слово, будучи произведением речевым, не является тем произведением, авторские
права на которое охраняются социумом. Для приобретения
охраноспособности такое слово, выражение или высказывание (например,
слоган) должны быть творчески оригинальными, неповторимыми, то есть является
результатом индивидуального творчества его создателя.
Другая
проблема – это установление охраняемых и неохраняемых элементов в составе
комбинированных товарных знаков, включающих словесный компонент.
Спецификой
автороведческой и
лингвистической экспертизы на современном этапе их развития является то, что
для их производства нужны не только высокопрофессиональные лингвисты, но
компетентные специалисты, имеющие экспертную подготовку и специальные познания
в области юриспруденции, включая право интеллектуальной собственности.
Привлечение
для производства таких экспертиз обычных филологов - преподавателей вузов
нередко заканчивается «развалом» уголовных дел в судах за недоказанностью
наличия состава преступления. Это объясняется тем, что заключения филологов, не
являющихся профессиональными судебными экспертами, не основаны на единой
методической базе, такие специалисты, проводя исследование, не видят экспертной
и судебной перспективы дела, не умеют правильно оформить свое заключение, не
обладают навыками его пояснения в судах, особенно в условиях нередко жесткой
полемики и нелицеприятной критики стороны уголовного судопроизводства, не в
пользу которой даны выводы экспертного заключения. При этом стаж
экспертной работы, который указывается в таких заключениях, обычно является
общим трудовым стажем, а не стажем в должности эксперта по данному направлению.
Опыт же проведения экспертиз и количество дел, связанных с защитой прав
интеллектуальной собственности, нередко оказывается единичным. Приобретение
статуса судебного эксперта – это процесс весьма длительный и ответственный, он
состоит в освоении лицом, имеющим определенное базовое образование (например, филологическое),
навыков применения имеющихся у него знаний в производстве судебных экспертиз
определенного рода, вида, подвида. Судебных экспертов-автороведов,
экспертов-лингвистов в судебно-экспертные учреждения МВД России и других
ведомств набирали из числа выпускников филологических вузов, поэтому они не
знали даже основ права интеллектуальной собственности, теории судебной
экспертизы, других юридических дисциплин. Естественно, что навыки и знания,
необходимые в практической экспертной деятельности, ими приобретались только по
прошествии долгих лет работы в экспертной должности, в течение которых
постоянно ощущался недостаток знаний юридических наук, что препятствует
получению свидетельства на право самостоятельного производства экспертиз. Тогда
как закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской
федерации» диктует в качестве основного квалификационного требования для
аттестации в качестве государственного эксперта наличие допуска на право
самостоятельного производства конкретного рода, вида и подвида судебной экспертизы.
Возвращаясь
к проблемам квалификации преступлений в сфере нарушений интеллектуальных прав,
отметим, что, на наш взгляд, наиболее универсальной и приемлемой в практическом
плане представляется классификация нарушений авторских и смежных прав в зависимости
от содержания нарушенных прав. Представляется возможным выделить следующие группы
правонарушений интеллектуальных прав:
1) нарушение
личных неимущественных прав, в том числе плагиат;
2) нарушение
имущественных исключительных прав (контрафакция);
3) смешанные
правонарушения в сфере интеллектуальных прав.
Нарушения
первого типа имеют место, когда нарушитель использует произведение или объект
смежных прав на законных основаниях, но при этом не соблюдает какие-либо личные
неимущественные права. Такая ситуация может возникнуть, когда публикуется
произведение без указания имени автора либо под чужим именем.
Вторая
группа нарушений охватывает случаи, при которых осуществляется лишь незаконное
использование произведений или объектов смежных прав, не сопровождающееся
нарушением каких-либо правомочий неимущественного характера. Такое нарушение
происходит не только при использовании охраняемых объектов без заключения
договора с правообладателем. Имущественные права могут быть нарушены также
путем использования объекта за пределами условий договора, в частности,
ограничивающих количество экземпляров, территорию или срок использования.
Нарушения
третьего вида представляют собой комплексные посягательства как на
имущественные, так и на личные неимущественные права. Смешанное нарушение
происходит, в частности, при публикации без разрешения автора произведения
необнародованного либо такого, в отношении которого было реализовано право на
отзыв. В соответствии со ст. 1323 ГК РФ к таким нарушениям можно отнести также
нарушение предоставленного изготовителям фонограмм права на обнародование
фонограммы. Нарушению личных неимущественных прав часто сопутствует незаконное
использование произведений или объектов смежных прав. Отдельные нарушения
правомочий личного характера, не сопровождающиеся незаконным использованием,
встречаются реже[19].
В
силу того, что действующий Уголовный кодекс РФ содержит значительное число
статей с бланкетными диспозициями, «правоприменитель оказывается вынужденным
оперировать множеством различного рода понятий (категорий), перенесенных на
почву уголовного законодательства из других отраслей права – конституционного,
административного, гражданского, земельного, трудового,
уголовно-исполнительного и других»[20].
Применительно к преступления в сфере прав интеллектуальной собственности речь
идет об оперировании понятиями и категориями, перенесенными из гражданского
права.
Если обратиться к ст. 180
УК РФ, то в диспозиции этой статьи можно встретить такое словосочетание, как «сходные
с ними (товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения
товара) обозначения». Значение этой дефиниции нормативно не закреплено: нормы
части четвертой ГК РФ такого определения не содержат. Что же касается
доктринального толкования, то в уголовно-правовой литературе были высказаны
различные точки зрения относительно содержания обозначенного термина. Так, Жалинский
А.Э. предлагает понимать под сходными такие обозначения, которые тождественны
товарному знаку, знаку обслуживания, наименованию места происхождения товара[21].
Однако неясно, в чем же заключается сущностное отличие сходного обозначения от
иных категорий (товарного знака, знака обслуживания, наименовании места
происхождения товара). Т.В. Пинкевич понимает под сходными обозначениями
такие, которые одинаково произносятся на слух, но имеют различное написание:
Panasonic - Panasonik; Nova - Nowa[22].
Однако, как верно подметила А.Ф. Быкодорова, существуют еще и такие
обозначения, которые пишутся одинаково, но произносятся по-разному (например,
General Electric в английском и французском произношении)[23].
Однако в соответствии с ч. 1 ст. 1482 ГК РФ, В качестве товарных знаков могут
быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения
или их комбинации. Поэтому, к примеру, как Panasonic, так и Panasonik, могут
являться оригинальными словесными обозначениями, несмотря на их одинаковое
произношение.
Следует отметить, что четвертая
часть ГК РФ (ст. 1483) содержит термин «обозначения, сходные до степени
смешения». Из логического толкования текста закона можно сделать вывод, что под
сходными до степени смешения обозначениями понимаются имитирующие оригинальные
обозначения знаки. Поскольку уголовный закон при формулировании диспозиции ст.
180 УК РФ опирается на отраслевое законодательство, в частности на нормы части
четвертой ГК РФ, то, на наш взгляд, более целесообразным было бы использование
в тексте в УК РФ словосочетания «обозначения, сходные до степени смешения», а
не «сходные обозначения». Это позволит избежать разночтений в нормах права, и
будет служить единообразному применению «смежных» («межотраслевых») терминов.
Из приведенного примера
наглядно видно, что в термины уголовного права, заимствованные из других
отраслей права, следует вкладывать то смысловое содержание, которое вкладывает
в них соответствующая отрасль. Как отмечает И.В. Шишко[24],
«бланкетные признаки уголовно-правовых норм не должны получать собственную
уголовно-правовую интерпретацию. Это обусловлено тем, что появлению
уголовно-правовых норм предшествовало появление соответствующих регулятивных
норм гражданско-правового, налогового, таможенного и пр. характера». На эту
закономерность указывал еще Н.С. Таганцев, подчеркивая, что «закон, который
нарушается, логически в идее и даже фактически во времени должен предшествовать
закону, по коему наказывается нарушитель»[25].
Применительно к преступлениям в сфере интеллектуальной собственности данная
закономерность в настоящий момент не соблюдается, поскольку часть четвертая ГК
РФ принята через более чем десять лет действия УК РФ. Несмотря на это,
необходимо помнить о том, что «заимствование уголовным законодательством
терминов иных отраслей права … и соответственно превращение этих терминов из
отраслевых в межотраслевые, предполагает их унифицированное понимание»[26].
С учетом изложенного, по
нашему мнению, часть первую статьи 180 УК РФ необходимо изложить в следующей
редакции:
"1. Незаконное
использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места
происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений для однородных
товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, -
наказывается ...".
В приведенном варианте
указанной уголовно-правовой нормы учтены положения норм гражданского
законодательства. Внесение предлагаемых изменений в ст. 180 УК РФ, на наш
взгляд, позволит повысить эффективность применения этой нормы в деятельности
правоприменителей – практических работников правоохранительных органов и судей.