Тема: Деятельность адвоката в качестве представителя

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Деятельность адвоката в качестве представителя
• Предмет:
  Другое
• Когда добавили:
  21.03.2012 2:22:57
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:

  Содержание

  Введение…………………………………………………………………………..5

  
  

  1. Основы правового положения адвоката…………………………………8

    1.1.Статус адвоката…………………………………………………………...8

    1.2.Права и обязанности адвоката………………………………………….10

    1.3.Особенности правового положения и назначения адвоката в уголовном и гражданском процессах……………………………………………………….19

  
  

  2. Практические аспекты деятельности адвоката в качестве представителя……………………………………………………………..25

    2.1.Принятие и оформление адвокатом поручения на ведения дела в качестве представителя………………………………………………………….25

    2.2.Обсуждение возможности судебного рассмотрения дела и подготовка доказательств адвокатом………………………………………………………...30

    2.3.Изучение дела и представление суду процессуальных документов…35

    2.4.Участие адвоката в качестве представителя в рассмотрении дела по существу………………………………………………………………………….38

  
  

  Заключение……………………………………………………………………….53

  
  

  Список сокращений……………………………………………………………..56

  
  

  Библиография…………………………………………………………………….57

  
  

  Приложение 1……………………………………………………………………59

  Приложение 2…………………………………………………………………….60

  Приложение 3…………………………………………………………………….63

  Введение

  
  

  Актуальность темы исследования. 31 мая 2002 года принят Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». В нем содержатся   качественно  новые принципы построения адвокатуры. Учтены изменения в обществе, государстве и законодательстве.

  Вместе с тем, традиционные виды деятельности адвоката остались прежними. Несмотря на реформирование структур, адвокаты продолжают выполнять свои вековые задачи – оказывать правовую помощь людям, представлять их законные интересы, вести  различного рода дела. Однако в соответствии  с новым законом  делаться это будет с учетом современных  требований государства.

  Профессиональная зрелость адвоката  характеризуется его знаниями и навыками, уровнем сознания, овладением требованиями профессии, убежденностью в их необходимости и справедливости.

  Характер адвокатской деятельности таков, что любые ее виды нельзя рассматривать в отрыве от профессионального долга. Критерии и необходимые условия адвокатской  деятельности -  добросовестность, точное и неуклонное  исполнение предписаний закона. Добиваясь применения закона, осуществляя защиту прав личности, адвокат тем самым осуществляет профессиональную по своему характеру деятельность. Само  его участие  в судопроизводстве отвечает потребности общества. Адвокату необходимо не только самому следовать профессиональному долгу, но и содействовать  такому же  поведению коллег и оппонентов.

  Успешная работа адвокат предполагает единство подходов к демократическим принципам  организации в деятельности адвокатуры. Но это единство исключает застой лишь в случае, если оно будет единством коллективного творческого раздумья, а не бездумного послушания руководству. Понимание единства без многообразия мнений, сведение его к однопониманию создает опасность застойных тенденций в адвокатуре.

  Обращаясь к историческому опыту развития адвокатуры, следует отметить, что она часто переживала периоды своего подъема и спада. Помимо социально-политической обстановки, системы судопроизводства и судоустройства на состоянии адвокатуры непосредственное влияние оказывала  ее собственная организация. Упадок или рост адвокатуры состоит в уровне престижности адвокатской деятельности, общественного мнения о ней, роли адвокатуры в жизни общества, материальной обеспеченности самих адвокатов.

  Высокий престиж адвокатуры может иметь место, только если она будет подлинно общественно-правовым институтом, независимым не только от правоохранительных органов и администрации, но и от клиента.

  Подобные качества адвокатуре могут придать определенные принципы ее организации: свобода профессии, самоуправление адвокатуры, деловая связь с судебной и иной правовой властью.

  Такого рода  принципы должны быть в реальности. Пока их нет. Ставшие преобладающими в последнее время иные основы организации адвокатуры исходили из ее частно-правового  определения и фактически свели престиж адвокатуры до среднего уровня.

  Таким образом, основной целью работы является всестороннее изучение деятельности адвоката в качестве представителя.

  Задачи работы:

  ·   Рассмотреть правовые основы статуса адвоката, его права и обязанности;

  ·   Подчеркнуть особенности положения участия адвоката в уголовном процессе (в качестве защитника) и в гражданском процессе ( в качестве представителя);

  ·   Изучить практические аспекты деятельности адвоката в качестве представителя, охарактеризовать ее основные этапы и особенности.

  Предмет исследования – весь комплекс правовых и методологических вопросов, связанных с деятельностью адвоката в качестве представителя.

  Объект исследования – представительство адвокатом в суде интересов клиента.

  Работа состоит из введения, двух глав и  заключения. Структура исследования    определена его целями и задачами.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  1. Основы правового положения адвоката

  1.1. Статус адвоката

  Адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельность (ст. 2 Закона)[1].

  Эта норма имеет четкую юридическую структуру, состоит из трех групп правовых предписаний. В первую из них входят указания о том, кто является адвокатом, в чем состоит его социальная природа, указываются границы его правового состояния. Все это сформулировано в п.1 ст. 2 Закона.

  Во второй группе предписаний государством перечислены главные и наиболее распространенные функции адвоката (пп. 2-4 ст.2 Закона). Причем  с оговоркой, что в принципе возможна  и иная юридическая помощь адвоката, не запрещенная Законом (п.3).

  И, наконец, третья группа правовых установлений касается юридической регламентации работы в России иностранных адвокатов (пп.5, 6 ст. 2 Закона).

  В соответствии с п.1 ст. 2 Закона адвокатом является лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

  Указанная норма – бланкетная, т.к. отсылает развитие заложенной здесь правовой идеи к главе 3 Закона, которая называется «Статус адвоката», где и описывается порядок его приобретения, сдача квалификационного экзамена, принесение присяги, регистрация адвоката, приостановление и прекращение его статуса, гарантии независимости самого адвоката и его деятельности, а также страхование риска ответственности. Таким образом, получение статуса адвоката – новая и весьма сложная юридическая процедура.

  Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Названая  триединая формулировка означает, что адвокат: а) по своей сути – независимый; б) советник, т.е. помощник, консультант, доверителя – как гражданина, так и юридического лица; в) профессиональный правовед, способный вследствие этого отвечать на поставленные перед ним вопросы юридического характера, а не любые другие.

  Независимость адвоката-советника означает, что он свободен в своем общем и профессиональном мышлении. Он без особого труда ориентируется в различных сферах правоприменительной деятельности; досконально знает задачи каждого ее представителя. Адвокат в любой момент готов включиться в нужную доверительную юридическую ситуацию; произвести в ней позитивные законно обоснованные изменения. Все это входит в профессиональную независимость адвоката.

  Но он обладает еще и универсально-правовой самостоятельностью. Это означает, что адвокат при возникшей необходимости способен довольно быстро общеюридически  оценить ту или иную фактическую ситуацию[2]. Он определяет ее правовой характер, выявляется соответствие ее конкретному закону, налагает его принципы и нормы на возникшие вопросы. Адвокат должен уловить варианты верных на них ответов; сформулировать их сначала для себя, а потом и для доверителя. И, наконец, подсказать последнему выгодный путь поведения, предостеречь  от нежелательных или опасных действий.

  Советы адвоката доверителю свободные еще и потому, что они независимы от влияния любых органов и должностных лиц, с которыми этот консультант юридически контактирует. Часть таких взаимодействующих субъектов указана в п.2  ст. 2 Закона. Но более значительное их количество находится  за рамками этой нормы, потому что в подпункте 3 п.2 ст.2 Закона содержится указание о том, что «адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную Федеральным законом». Это значит, что как сам адвокат, так и его доверитель, а также родственники, знакомые, деловые партнеры последнего могут испытывать не себе или своих делах разнообразное воздействие любых в принципе лиц: физических или юридических. В результате такого влияния названые выше люди оказываются в жизненно трудном положении, выхода из которого они не видят и поэтому обращаются за юридической помощью к адвокату. Тот вынужден профессионально, квалифицированно разбирать сложившуюся ситуацию и пытаться законным путем разрешить ее. И в этих случаях советы адвоката вполне свободы и независимы – и от клиента, и от других лиц, и от ситуации. Подобный аспект свободы адвоката можно считать социально-правовой независимостью.

  Но поскольку адвокат входит в определенное профессиональное объединение (палату, бюро, коллегию, консультацию), в своей деятельности он свободен также от влияния своего руководства и социально-психологического окружения. Данный вид независимости можно обозначить как корпоративно-правовой. Он вполне реален и способен оказывать на сознание адвоката то или иное воздействие.

  
  
  

  1.2. Права и обязанности адвоката

  Адвокаты, как и другие граждане, наделены социально-политическими и личными правами. Но, помимо этих прав, у адвокатов есть и некоторые особые права, которые дает им членство в коллегии.

  Одну часть прав, вытекающих из членства, адвокат получает, вступая во взаимоотношения с государственными органами, гражданами и т.д.  В этих случаях адвокат может требовать от государства защиты своих субъективных прав.  Например, праву адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи  с оказанием юридической помощи, соответствует обязанность государственных и иных организаций выдавать эти документы или их копии.

  Другая часть прав, вытекающих из членства в коллегии, имеется у адвоката по отношению к самой палате, к ее отдельным звеньям, органам и к другим адвокатам. Например, право избирать и быть избранным в органы палаты. Для успешного выполнения своей профессиональной деятельности адвокат должен быть независим от органа, в производстве которых находится порученное ему дело, и даже от других органов и должностных лиц.

  В п.3 ст. 6 Закона довольно перечислены права адвоката, большинство из которых отсутствовало в прежнем законодательстве. Причем как в «Положении об адвокатуре» 1980 г., так и в УПК РСФСР. Появление новых прав, юридических возможностей и дозволений у адвоката означает наличие: а)гарантии их исполнения; б) соответствующих обязанностей у противоположной стороны; в)условий реализации адвокатом его полномочий.

  На первом месте в перечне правовых возможностей адвоката стоит его право «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии».

  В указанной норме Закона дана общая характеристика нужных адвокату сведений, которые он может получать; назван примерный перечень органов, куда вправе обращаться адвокат, и их обязанность предоставить запрошенные сведения.

  Из этого  следует, что существо и формы необходимых адвокату сведений нужно понимать широко. В тексте сказано, что они должны быть необходимы адвокату для оказания юридической помощи. Он сам решает, что и у кого надо запрашивать.

  Адресат его обращений не может оценивать вопрос о том, давать адвокату  просимую информацию или нет, пригодится ли оно ему для оказания юридической помощи либо окажется неиспользованной. По закону он просто обязан выдать адвокату нужные сведения.

  Адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь (пп.2 п.3 ст.6).

  Такой  опрос производится  с тем, чтобы впоследствии данное лицо выступило в качестве свидетеля по делу. Ходатайство о его допросе заявляет адвокат, который на основе предварительного опроса задает свидетелю соответствующие вопросы. И они вместе с полученными  ответами отражаются в протоколе судебного заседания, являются доказательствами по делу.

  Опрос лиц адвокатом может быть осуществлен и в нотариальном порядке, который установлен главой ХХ «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11.02.1993 г. («Обеспечение доказательств»).

  Здесь, в частности, сказано (ст.102), что «по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным».

  Адвокат имеет право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пп.3 п.3 ст.6).

  Если в пп.1 и 2 п.3 ст.6 Закона говорится о праве адвокате самостоятельно получать т.н. устные (или словесно-информационные) доказательства, в т.ч. и определенным образом документированные, то подпункт 3 дает ему юридическую возможность для сбора и представления таких сведений, которые  впоследствии будут обозначены как вещественные доказательства. Это материализованные носители доказательственной информации.

  Более того, здесь сказано о «вещественных и иных доказательствах».

  а) в  уголовном судопроизводстве вещественными являются любые предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; на которые были направлены преступные действия; иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельства уголовного дела (п.1  ст.и 81 УПК РФ).

  б) в гражданском судопроизводстве понятие доказательств несколько иное. Ими являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом  порядке суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ст. 49 РСФСР).

  Эти данные устанавливаются различными, указанными в ч.2 ст. 49 ГПК средствами, в числе которых находятся письменные и вещественные доказательства. Их определение, а также порядок представления суду названы в ст. 63-73 ГПК. В соответствии с чем и должен действовать адвокат, реализуя свои права, предоставленные ему пп. 3 п.3 ст. 6 Закона.

  в) участвуя в административном  судопроизводстве, адвокат также имеет право собирать и представлять вещественные и иные доказательства.

  Данный вид процесса отличает от двух, ранее рассмотренных. Он регулируется Кодексом РСФРС об административных правонарушениях (с изменениям, внесенными до 20 октября 1999 г).

  Доказательствами, в соответствии со ст. 231 Кодекса, являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы (должностные лица) устанавливают наличие или отсутствие  административного правонарушения, виновность лица и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

  Адвокат имеет право привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона).

  Данное право адвоката закреплено и в пп. 3 п.1 ст. 53 УПК РФ. Специалистом является лицо, обладающее определенными профессиональными знаниями. Им может быть человек, сведущий в вопросах экономики, финансов, техники, искусства, науки, экологии, медицины и т.д. Приглашение адвокатом того или иного специалиста обусловлено характером деятельности, ставшей предметом правового внимания адвоката. Ему приходится «входить» в любые существующие сферы социальной жизни, в которых профессионально ориентируется соответствующий специалист.

  Адвокат вправе беспрепятственно  встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий  и их продолжительности (пп. 5 п.3 ст.6 ).

  Данная норма дает адвокату возможность личных встреч с доверителем, который находится под стражей. И только об этом говорит Закон. Поэтому его фраза, находящаяся в скобках, является доминирующей, определяющей, среди других, указанных здесь.

  В самом деле, нельзя представить себе ситуацию, когда свиданию адвоката со свободным доверителем может кто-то помешать. Следовательно, редакция данной статьи – неудачна.

  Смысл ее в том, что государство разрешает адвокату видеться с арестованным (в любой форме  заключения)  и в этих условиях оказывать ему правовую помощь. Администрации и работникам места содержания заключенного запрещено чинить какие-либо препятствия к встречам адвоката с таким доверителем[3].

  Адвокат имеет право «фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну» (пп. 6 п. 3 ст. 6 Закона).

  Кроме вышеперечисленных, у адвоката есть еще одно новое и весьма существенное право  - совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

  Эта формулировка статьи как бы подытоживает все предшествующие права адвоката, обобщает их и провозглашает возможность адвокату делать все законное. И это правильно, ибо адвокат – творческий работник. В этом его социальная сущность и правовая обособленность от других юристов. Успех работы адвоката определяется наличием, объемом и мобильностью творческих способностей того или иного адвоката. И законодатель не может предусмотреть в праве все или даже многие ситуации, в которых способны проявиться адвокатские мысли, юридические возможности (права) этого специалиста. Значительная часть отдана на усмотрение адвоката, который и вправе совершать любые законные действия.

  Вступивший в коллегию адвокат принимает на себя очень серьезные  обязанности. Они являются гарантиями  права обвиняемого на защиту и прав других лиц, нуждающихся в добросовестной и квалифицированной юридической помощи.

  Обязанности члена коллегии тесно связаны с его профессиональным долгом и ответственностью за его нарушение. Ответственность – необходимость, обязанность отвечать за свои действия, поступки, быть ответственным за них. Ответственность адвоката означает четкое понимание и добровольное выполнение требований права и своего профессионального долга. Это ответственный подход к своим  обязанностям по отношению к обществу, государству, другим лицам. Не следует думать, что ответственность адвоката наступает лишь тогда, когда он не оправдал оказанного ему доверия. Адвокат должен ответственно относиться к своим обязанностям во все время пребывания в коллегии. И это – основное в понимании его ответственности[4].

  Адвокат обязано честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (ст.7).

  В этой норме полностью охарактеризованы все четыре элемента важной юридической обязанности адвоката. Назван субъект – адвокат. Описана субъективная сторона. Это – честное, разумное и добросовестное отстаивание. Указан объект его должного поведения: права и законные интересы доверителя. И, наконец, определена объективная (внешняя) сторона данной обязанности: все не запрещенные законом средства.

  Адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных  законодательством РФ (пп. 2 п.1 ст. 7).

  Эта обязанность обусловлена требованиями ст. 48 Конституции РФ о том, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно». Обязательное участие адвоката в уголовном судопроизводстве предусмотрено в ст. 51 УПК РФ.

  Поэтому адвокат и пригласивший его орган, указанный в Законе, являются гарантами конституционного права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Отсюда становится понятной и ответственность адвоката за неисполнение указанной обязанности.

  Адвокат обязан постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию (пп.3 п.1 ст. 7 Закона).

  Данная норма предписывает адвокату улучшать свою деятельность, запрещает ему оставаться на достигнутом уровне профессиональных знаний. Поскольку развивается демократическое государство, которое принимает для этого необходимые законы, постольку и адвокат должен соответствовать обоим названным процессам.

  Пассивное отношение к выходящим законам, незнание практики их применения препятствует адвокату в оказании правовой помощи людям, нуждающимся в ней. В подобных случаях адвокатов следует считать уклоняющимися от исполнения своих обязанностей.

  Адвокат обязан соблюдать кодекс  профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ и Федеральной палаты адвокатов РФ (пп.4 п.1 ст. 7 Закона).

  Помимо подчинения действующему законодательству и нравственным нормам адвокат должен исполнять профессиональные правила. Это коллективно выработанные  принципы и рекомендации всего адвокатского сообщества к своим членам. Последние осознают и воспринимают адресованные им советы и предложения как желательные для коллектива правила профессионального поведения.

  Адвокат обязан отчислять за свой счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, а также на содержание соответствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро (пп. 5 п.1 ст. 7).

  Отчисление адвокатами денег на общие нужды является обязанностью потому, что без этого адвокатское сообщество жить не сможет. Оно независимо от государства, самостоятельно во взаимоотношениях с любым органом. Обеспечивает порядок в своих структурах и условия работы адвокатов. Если возникают помехи для работы адвоката, палата принимает меры к их устранению. В необходимых случаях оно ограждает адвоката от любых неправомерных притеснений,  защищает его от незаконных притязаний.

  Вступая в сообщество, адвокат приобретает много прав для своей работы, получает возможности для проявления способностей, расширения практики, обеспечения своего материального положения. Вместе с тем, он хорошо осознает, что существуют определенные обязанности, без которых немыслима его профессиональная работа. Одной из них и является отчисление средства на общие нужды[5].

  Адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи (пп.6 п.1 ст. 7 и ст.19 Закона).

  Адвокат  не всегда может располагать достаточными средствами для возмещения ущерба доверителю. Поэтому в законе и предусмотрено страхование риска профессиональной имущественной ответственности.

  За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом (п.2 ст. 7 Закона).

  Конкретные ее виды и основания указаны в ряде правовых норм. Так, за неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные способности может быть приостановлен его статус (см. пп.2 п.1 ст. 16 Закона). Статус адвоката вообще прекращается по основаниям, изложенным в п.п. 2,3,5,6,7,8 ст. 17 Закона и т.п. Порядок же привлечения адвоката к ответственности регламентирован в п. 7 ст. 33 Закона.

  
  

  1.3.Особености правового положения и назначения адвоката в уголовном и гражданском процессах

  Большинство адвокатов, особенно начинающих, в равной мере занимаются как гражданскими, так и уголовными делами. К этому понуждает их сама жизнь. В результате они со временем незаметно для самих себя утрачивают четкие представления о том принципиальном различии, которое существует между положением адвоката в гражданском процессе и его ролью в уголовном деле. Это зачастую приводит к различным недоразумениям, ошибкам, казусам.

  Закон определяет назначение адвоката в гражданском процессе как представительство лица, участвующего в деле (ст. 44 ГПК РФ, ст. 9 Закона об адвокатуре). Гражданско-правовым основанием представительства, осуществляемого адвокатом, является договор поручения. Он урегулирован ст.ст. 971-977 ГК РФ. Этот договор заключается по взаимному соглашению между лицом (гражданином или организацией), обратившимся за юридической помощью, и юридической консультацией, в лице ее заведующего, действующего на основании доверенности, выданной президиумом коллегии адвокатов.

  В соответствии с заключенным договором юридическая консультация (поверенный) принимает на себя обязательство обеспечить ведение адвокатом, указанным в договоре, определенного гражданского дела от имени и в интересах клиента (доверителя). Ведение гражданского дела означает оказание юридической помощи доверителю в защите его прав и законных интересов с использованием всех средств и способов, предусмотренных законом. Адвокат-представитель не обладает в полной мере процессуальной свободой и самостоятельностью. Согласно ст. 973 ГК РФ он должен исполнять данное ему поручение только в соответствии с указаниями доверителя.

  Кроме того, получив полномочия на ведение дела, адвокат приобретает право на совершение от имени  клиента далеко не всех процессуальных действий. Наиболее важные процессуальные действия, связанные с распоряжением материальным правом (признание иска, изменение  предмета иска, заключение мирового соглашения, подача кассационной жалобы и т.д.) могут быть совершены, а соответствующие документы подписаны, только самим лицом, участвующим в деле. Адвокат имеет право совершения указанный действий только при наличии у него специальной доверенности, выданной клиентом и заверенной в предусмотренном законом порядке (ст. 46 ГПК РФ).

  Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Часто бывает так, что адвокат и его доверитель не могут прийти к единому мнению в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты. В подобных ситуациях адвокат  бывает вынужден, по согласованию с заведующим  юридической консультацией, отказаться от дальнейшего ведения дела, ибо возникшая коллизия между ними – препятствие для выполнения адвокатом гражданско-процессуальных обязанностей. В соответствии со ст. 977 ГК РФ договор поручения может быть прекращен в любое время вследствие  отмены поручения доверителем или отказа поверенного от выполнения, данного ему поручения.

  Данный порядок – весьма специфичен. Он характерен только для гражданского процесса. Чтобы глубже  понять его суть, целесообразно провести его краткий сравнительно-правовой анализ с порядок работы адвоката в уголовном деле.

  В уголовном деле адвокат выступает не как представитель, а как защитник своего клиента. Им может быть подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный (ст. 47 КПК). Защитник  - это процессуальный участник уголовного процесса. В соответствии со ст. 51 УПК защитник имеет право на совершение от своего имени всех необходимых процессуальный действий: заявляет ходатайства, приносит жалобы на действия и решения лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, обжалует судебные приговоры, определения, постановления и т.д.

  В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый. Поэтому адвокат может принять на себя защиту в принципе любого человека, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, тяжести возможного наказания. В отличие от уголовного дела, адвокат в гражданском процессе может принять поручение на ведение далеко не каждого гражданского дела.

  Есть еще одна важная особенность положения адвоката в гражданском процессе. Это специфика гражданских дел. Уголовные дела доходят до адвоката уже хорошо ли, плохо ли, но разработанные, гражданские же начинаются с нуля. Их нередко готовит сам адвокат. Но он может и наделать ошибок, в том числе – непоправимых. Позиция, сбор доказательств, их анализ и т.п. – все это на адвокате. Поэтому на нем лежит и большая ответственность за свою работу[6].

  В соответствии со ст. 43 ГПК РФ адвокат имеет право представлять интересы любого лица, участвующего в деле: истца, ответчика, третьих лиц – по всем категориям гражданских дел, в любом суде на территории Российской Федерации, на всех стадиях судопроизводства, в суде первой инстанции, в кассационной и надзорных инстанциях, при пересмотре судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам, при исполнении судебных решений.

  Для осуществления своих правомочий адвокату достаточно предъявить в суде адвокатское удостоверение и ордер, выданный юридической консультацией на ведение конкретного гражданского дела (ст. 45 ГПК РФ). При наличии указанных документов адвокат допускается в процесс, приобретает возможность на совершение  от имени лица, чьи интересы он представляет, почти всех процессуальных действий, предусмотренных  ст. 30 ГПК РФ для лиц, участвующих в деле. Он, в частности, может знакомиться с материалами дела, делать из них необходимые выписки и снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в их исследовании, заявлять ходатайства, возражать против ходатайства, давать суду устные и письменные объяснения, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать против доводов и соображений других лиц, задавать им вопросы.

  В то же время совершать действия, связанные с распоряжением материальным правом, разрешаются адвокату только по доверенности, выданной ему клиентом. Это подача искового заявления в суд, передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, заключение мирового соглашения, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег (передоверие).

  В доверенности специально оговаривается полномочие адвоката на совершение от имени клиента каждого из указанных действий (ст.46 ГПК РФ).

  Согласно ч.1 ст. 7 Закона об адвокатуре в гражданском процессе адвокат обязан точно и неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства, использовать все предусмотренные законом средства и способы для защиты прав и законных интересов доверителя.

  Адвокат в гражданском процессе не вправе совершать какие-либо действия против интересов лица, обратившегося за юридической помощью, препятствовать  тому в осуществлении принадлежащих ему прав.

  ГПК РФ и закон «Об адвокатуре» не дают адвокату права запрашивать  консультативные мнения специалистов для разъяснения (подтверждения) вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных познаний. Это обычно частные лица – работники государственных  учреждений и пр.

  Такие мнения не являются доказательствами по гражданскому делу. Ведь их получение не соответствует требованиям установленной законом процессуальной формы. Однако ценность таких мнений  в том, что они способствуют анализу доказательств. В частности, заключений различных экспертов. И они могут послужить основанием для назначения дополнительной, повторной, комплексной экспертизы.

  В настоящее время судьи отрицательно относятся к подобной инициативе со стороны адвокатов и нередко оставляют ходатайства адвокатов о приобщении к материалам дела консультативного мнения специалиста без удовлетворения[7].

  Гражданско-процессуальное законодательство не предусматривает для адвоката возможности протестовать в судебном заседании против вопросов, задаваемых его клиенту или свидетелям по делу адвокатом противоположной стороны, если эти вопросы, по его мнению, являются наводящими, т.е. в скрытой форме содержат в себе ответ. Согласно ст. 145 ГПК РФ только судья может отметить неверность постановки какого-либо вопроса или снять его с обсуждения. Подобные же действия со стороны других участников гражданского процесса являются нарушением порядка  в судебном заседании  и могут повлечь за собой применение мер, предусмотренных ст. 149 ГПК РФ. Так, в Люблинском межмуниципальном суде адвокату Ц., председательствующим по делу было сделано пять замечаний, которые были внесены в протокол судебного заседания. Попытки таким способом защищать интересы своего клиента считаются для адвокатов непрофессиональными.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  2.Практические аспекты деятельности  адвоката в качестве представления

  2.1. Принятие и оформление адвокатом поручения на ведения дела в качестве представителя

  Решая вопрос о принятии поручения по делу, адвокат, прежде всего, проверяет, не будет ли его участие в данном конкретном деле противоречить правовым и этическим нормам.

  В соответствии со ст. 47 ГПК РФ представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре. Одним из таких правил является ограничение, установленное ч.2 ст. 7 Положения об адвокатуре. В ней говорится, что адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в следующих случаях: если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела; когда он ранее участвовал в данном деле в качестве судьи, прокурора, свидетеля, эксперта, переводчика, секретаря судебного заседания; в случае, если в решении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях.

  Названые  обстоятельства могут вызвать сомнение в беспристрастности адвоката. Недопустимо также, чтобы адвокат принимал поручение об оказании юридической помощи и при наличии ряда других обстоятельств. Прежде всего когда гражданское дело связано с уголовным, в котором адвокат участвовал ранее в качестве потерпевшего свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика, лица, производящего дознание, следователя, понятого, если он находится в родственных (свойственных) отношениях с адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, чьи интересы противоречат   интересам обратившегося. И, наконец, когда по этому делу адвокат вызывается в суд в качестве свидетеля.

  Всякое заинтересованное лицо вправе обратиться за судебной защитой нарушенного или оспариваемого права, охраняемого законом интереса (ст. 2 ГПК РФ). Адвокат же по общему правилу вправе принять на себя ведение дела в суде только в том случае, если он после изучения дела придет к выводу, что там есть правовая позиция. Это означает, что требования или возражения его клиента основаны на законе и есть законные средства и способы для их обоснования и защиты. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела влечет за собой излишние, часто невосполнимые расходы для клиента, потерю времени, подрывает доверие к адвокату в глазах судей, роняет авторитет адвокатуры в обществе.

  Решение адвоката о принятии и поручения предполагает также обсуждение вопроса о нравственной чистоте спорного вопроса. На практике нередки случаи, когда формальных препятствий для ведения дела нет. Правовая позиция безупречна. Доказательства в ее обоснованности достоверны и убедительны. И все-таки адвокат не вправе  принять поручение по этическим соображениям. Такие дела юридически безупречны, но нравственно недопустимы. Их адвокат не может вести, потому что рискует своей честью и профессиональным достоинством. В качестве примера можно привести случай, когда клиент просит адвокат вести его дело, например, о разделе купленной квартиры и тут же сообщает, что деньги на ее приобретение дали родители его жены. Однако письменных доказательств этой сделки нет. Такой интерес клиента адвокат расценивает как безнравственный, и поэтому неприемлемый для его защиты адвокатом.

  В советское время бытовала противоположная позиция. Она состоял в том, что «в нашем обществе не существует противоречий между требованиями морали и права, - писал А.А. Ерощенко. – Предоставленные законом возможности лицо вправе осуществлять всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь»[8].

  Определение размера гонорара адвокатом – один из самых важных, обязательных и деликатных вопросов в деятельности адвокатов. Если раньше в нормативных актах, а именно в Инструкции о порядке оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам и организациям, подробно расписывалось за что, сколько и в каких случаях надо платить, то в настоящее время государство больше не вмешивается в этот вопрос. Сегодня законодатель ограничивается только установлением отдельных категорий дел, по которым адвокаты обязаны оказывать бесплатную юридическую помощь.

  В соответствии со ст. 11 закона «Об адвокатуре» - это трудовые дела, о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой, о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, наступившей в связи с работой, дела по жалобам на неправильности в списках избирателей. Согласно данной статье заведующий юридической консультацией или президиум коллеги адвокатов могут также по своему усмотрению, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и по другим категориям дел. В таких случаях оплата труда адвоката производится  из средств коллегии или, в случае представления адвокатом в деле интересов стороны, в пользу которой было вынесено судебное решение, может быть произведена по определению суда проигравшей стороной (ст.91 ГПК РФ).

  Теперь размер гонорара в подавляющем большинстве случаев стал предметом обсуждения с клиентом. И многие адвокаты показали себя не с лучшей стороны, вынуждая клиентов оплачивать свои услуги невероятно высоким гонораром.

  Опытные адвокаты обычно не назначают себе гонорара. Они предоставляют эту возможность самому клиенту. Если клиент сам называет сумму гонорара, это значит, что он может и готов ее заплатить.

  Юридическим фактом, порождающим для адвоката право выступать в качестве представителя в гражданском процессе, служит договор поручения на ведение дела в суде. Он заключается в письменной форме, но не в «классическом» ее варианте, а в «рабочем», что не меняет сути договора[9].

  Сокращенным вариантом договора поручения на ведение гражданского дела является заполнение в установленном порядке регистрационная карточка. Форме ее утверждена президиумом коллегии адвокатов. В регистрационной карточке воспроизводятся все существенные элементы сделки. Названы коллегия адвокатов, номер юридической консультации; фамилия, имя, отчество обратившегося за юридической помощью лица; фамилия и инициалы адвоката,  характер поручения; размер вознаграждения; дата соглашения; подписи адвоката и клиента, заведующего юридической консультацией. Регистрационная карточка оформляется во всех случаях, кроме ситуации, когда между юридической консультацией и гражданином (организацией) уже заключен договор на юридическое обслуживание. В нем, в частности, предусмотрено и ведение гражданских дел в суде. Форма подобных договоров также утверждается президиумом коллегии адвокатов.

  На основании регистрационной карточки или договора на постоянное юридическое обслуживание секретарь юридической консультации выдает адвокату ордер, который  удостоверяет полномочия адвоката на ведение именно этого гражданского дела в суде. В ордере указываются: наименование коллегии адвокатов; номер и адрес юридической консультации; номер и дата регистрационной карточки; фамилия адвоката, которому поручено ведение дела; фамилия доверителя; характер дела; наименование суда, в котором состоится слушание дела; дата, время слушания дела. Ордер подписывается заведующим юридической консультацией или его (ее) секретарем, скрепляется печатью юридической консультации. Ордер оформляется отдельно для ведения дела в каждой судебной инстанции. Регистрационные карточки  и так называемые «корешки» ордеров хранятся в течение пяти лет в архиве юридической консультации.

  Если гражданин (представитель организации), обратившийся за юридической  помощью, хочет расширить круг представительских полномочий адвоката или не имеет возможности лично присутствовать при рассмотрении дела в суде, адвокат должен предусмотреть оформление доверенности. В ней указывается, что данное лицо (организация) доверяет адвокату представлять в суде свои интересы, включая совершение действий, связанных с распоряжением материальным правом. Согласно ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для  представительства перед третьими лицами. В соответствии со ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет; если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее выдачи. Доверенность, в которой не указана дате ее оформления, ничтожна, т.е. не имеет  юридической силы. В соответствии со ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, может во всякое  время ее отменить, а лицо, которому доверенность выдана, отказаться от нее. По объему передаваемых адвокату полномочий доверенности бывают нескольких видов. Это доверенность на представление интересов доверителя при рассмотрении определенного дела в определенном суде, включая возможность совершения таких действий, как кончить дело миром, частично отказаться от исковых требований и т.д. Вторая форма доверенности выдается на предоставление интересов доверителя при рассмотрении определенного дела во всех судебных инстанциях, включая возможность совершения таких действий, как обжаловать судебные решения и т.д. Третий вид доверенности выдается на представление интересов доверителя во всех административных и судебных органах в течение определенного срока, включая возможность совершения таких действий, как передавать свои полномочия другому лицу и пр.

  
  

  2.2. Обсуждение возможности судебного рассмотрения дела и подготовка доказательств адвокатом

  Задачи адвоката на стадии подготовки дела не исчерпываются только правовым анализом материалов дела[10]. Он еще устанавливает и наличие условий, существование которых позволяет его клиенту возбудить дело в качестве истца или обязывает его отвечать по предъявленному иску. Согласно ст. 29 ГПК РФ суд может приступить к рассмотрению гражданского дела только при наличии определенных  правовых условий. Несоблюдение хотя бы одного из них влечет отказ в принятии искового заявления (ч.2 ст. 129 ГПК РФ), или прекращение производства по делу (ст.ст. 143, 219 ГПК РФ), либо же оставление заявления без рассмотрения (ст.ст. 143, 221 ГПК РФ). Адвокат решает для себя, а иногда и обсуждает с клиентом некоторые важные вопросы.

  Прежде всего, это вопрос о том, подведомственно ли данное дело суду общей юрисдикции. Так, нередко выясняется, что дело подведомственно арбитражному суду. Это дела по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений между организациями, гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус индивидуального предпринимателя, субъектами Российской Федерации, а также дела об установлении фактов, имеющих значение для прав  организаций и граждан в сфере экономической деятельности (ст. 22 АПК РФ).

  Гражданский процессуальный кодекс устанавливает только одно исключение из указанного правила. Это дела по спорам, возникающим из  договоров перевозки грузов в прямом международном и воздушном грузовом сообщении, при наличии накладной международной перевозки груза, составленной по установленной форме (ст. 25 ГПК РФ).

  Обязательным для адвоката будет и решение вопроса о том, не препятствует  ли рассмотрению данного дела вступившее в законную силу решение суда по тому же спору между теми же сторонами.

  Дело  в том, что иногда истец забывает (специально или неумышленно) о том, что суд уже отказал ему в иске, и он пытается, выждав некоторый срок, снова предъявить тот же иск. Такие случае чаще всего встречаются в делах о жилищных спорах, которые длятся иногда годами. Если адвокат узнает о том, что по данному делу уже было вынесено судебное решение, он, прежде чем отказываться от ведения дела, должен попробовать сформулировать новое исковое заявление таким образом, чтобы оно было не тождественно предыдущему. Так, в некоторых случаях можно, не меняя предмета иска, изменить его основание. Например, адвокат Б., ссылаясь на ст. 60 ЖК, предъявил от имени гр-ки Г. иск о признании бывшего ее мужа К., прописанного в одной с ней квартире, утратившим право пользования жилым помещением.

  Основанием иска послужило отсутствие К. без уважительных причин по месту прописки в течение срока, превышающего шесть месяцев. На стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья прекратила производство по делу, ссылаясь на постановление Конституционного Суда от 23 июня 1995  г. № 8-П, который отменил ст. 60 ЖК. Тогда адвокат Б. решил сделать еще одну попытку и подал от имени гр-ки Г.  новое исковое заявление, с тем же предметом, но уже с другим основанием. Через знакомы Г. знала, что К. уже больше трех лет постоянно проживает по адресу своей второй жены Ю. И адвокат сослался в обоснование требований совей клиентки на ч.2 ст. 89 ЖК, которая предусматривает, что в случаев выезда нанимателя жилого помещения на постоянное место жительства в другое место договор найма должен быть расторгнут со дня выезда. Данное исковое заявление было судом рассмотрено, и требование Г. удовлетворено.

  Готовясь к делу, адвокат выясняет обязательный процессуальный вопрос о том, имеет ли обратившийся к адвокату представитель  заинтересованного лица надлежащим образом оформленные полномочия на судебное представительство или нет.

  Адвокат разъясняет клиенту, что отсутствие надлежащих полномочий представителя стороны препятствует рассмотрению дела в суде, лишает процессуальные действия представителя юридической силы. Так, к адвокату О. обратился за помощью гр-н С., который руководил строительными работами на объекте, где произошел несчастный случай. Пострадавшая гр-ка А. предъявила в суде иск к строительной фирме, где работал С., о возмещении вреда, причиненного  увечьем. Адвокат поинтересовался, есть ли у гр-на С. доверенность на судебное представительство. Получив положительный ответ, адвокат не стал ее смотреть.

  В суде адвокат О. добился заключения между сторонами взаимовыгодного мирового соглашения. Судья же решила проверить полномочия гр-на С. на заключение  мирового соглашения. Выяснилось, что в имеющейся у него доверенности не только не содержится такого полномочия, но даже отсутствует полномочие на судебное представительство. Доверенность уполномочивала гр-на С. лишь на совершение некоторых хозяйственных операций. Судья отказалась утвердить мировое соглашение и вынесла определение об отложении судебного разбирательства дела и вся проделанная адвокатом работа оказалась ненужной.

  Положительное разрешение адвокатом всех вышеназванных вопросов означает, что требуемые законом процессуальные условия для рассмотрения дела в суде соблюдены, и он может перейти к следующему этапу своей работы над делом.

   На стадии предварительной подготовки дела адвокат предусматривает возможность привлечения к участию в процессе третьих лиц. Речь идет о третьих лицах, которые не заявляют своих самостоятельных требований на предмет спора. Они могут выступить в процесс, как по инициативе суда, так и по ходатайству сторон.

  Согласно ст. 38 ГПК РФ третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, - это лицо, участвующее в деле на стороне истца или ответчика в связи с тем, что решение по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон. Такое влияние может быть связано с правом регресса или с иным юридическим интересом третьего лица. Участвуя в процессе с целью предотвращения неблагоприятных для себя последствий, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, тем самым оказывает помощь лицу, на чьей стороне он выступает. Это должен помнить адвокат. Важно ему иметь в виду и то, что если третье лицо привлекалось к участию в деле, то в процессе по регрессному иску оно не сможет оспаривать юридические факты, установленные по данному делу вступившим  в законную силу судебным решением. Эти факты преюдициальны (ст. 55 ГПК РФ).

  В отличие от уголовных дел, где доказательства собираются и представляются в суд органами следствия, в гражданском процессе фактические данные, на которые стороны ссылаются в обоснование своих  требований и возражений, собираются  и представляются в суд в основном самими сторонами.

  Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами выражена в ч.3 ст. 50 ГПК РФ. Поэтому на адвоката, представляющего ту или иную сторону, ложится работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Ему, в частности,  надо определить, что именно надлежит доказывать (т.е. предмет доказывания). Затем установить, какие доказательства для этого требуются и что из них допускает закон в данном правоотношении. И, наконец, адвокат собирает необходимые по делу доказательства, приводит их в определенную систему, оценивает и т.п.

  При работе адвоката по уяснению предмета доказывания ему приходится заниматься отбором доказательств с точки зрения их существенности для дела. Согласно ст. 53 ГПК РФ суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст.ст. 61, 63, 68 ГПК РФ лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством.

  Приняв решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение  своего иска или возражений на него,  адвокат выясняет, пригодны (допустимы) ли выбранные  им доказательства по форме. Ст. 49 ГПК РФ определяет исчерпывающий круг возможных  доказательств (средств доказывания). Это объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей; письменные доказательства; вещественные доказательства и заключения экспертов. Согласно ст. 54 ГПК РФ определенные обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены конкретными средствами доказывания, не могут быть подтверждены никакими другими способами доказывания.

  
  

  2.3. Изучение дела и представление суду процессуальных  документов

  Предварительная подготовка адвокатом материалов дела является одной из важных задач адвоката. В последующем ходе дела она обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции.

  Согласно правилам адвокатской этики, одним из непременных условий выполнения адвокатом профессионального поручения является принятие адвокатом законных необходимых мер к наиболее полному уяснению существа дела и всех его индивидуальных особенностей.

  Опытные адвокаты используют поэтапный метод изучения дела. В начале устанавливаются в деле юридически значимые факты. Иногда это бывает сделать очень непросто. Ведь адвокату приходится чаще всего составлять свое первое представление о деле на основе объяснений клиента. Они, как правило, бывают довольно отрывочными, эмоциональными. К том же клиенты иногда умышленно скрывают от адвоката существенные обстоятельства дела, не осознавая того, что этим самым они могут сами себе серьезно навредить. Причины здесь могут быть самые различные. Это  и боязнь, что адвокат не возьмется за дело, нежелание уличать себе в неблаговидном поступке, надежда на то, что некоторые данные не вскроются, и т.п.

   Затем адвокат определяет на основе установленных фактов правовую сущность дела. Он выделяет основной вопрос дела и дает ему юридическую оценку. После этого он может анализировать остальные, второстепенные вопросы и проверить, не изменяют ли они юридической сути спора.

  В качестве примера можно привести следующий случай из адвокатской практики. Исследовав материалы дела, адвокат С. установил, что обратившийся к нему клиент В., уезжая в длительную заграничную командировку, по устному договору сдал свое имущество на хранение своему знакомому Т., не все время пребывания в командировке. Гр-н Т. (хранитель) отказался возвратить С. его имущество. Это можно считать первым этапом изучения дела адвокатом. Адвокат сформулировал спор следующим образом. Это иск  сдавшего имущество на хранение хранителю, который основан на устном договоре хранения. В этом состоит второй этап изучения сути дела. Далее адвокат поставил перед собой вопрос о форме договора и пришел к выводу, что из-за несоблюдения письменной формы, требуемой для данного вида договоров (ч.1 ст. 887 ГК РФ), он не сможет ссылаться в суде на свидетельские показания в подтверждение совершенной сделки (ч.1 ст. 161 ГК РФ). Это отображение привело адвоката к иному решению. Он понял, что надо изменить первоначальную формулировку спроса и выразить ее иначе, в виде требования собственника о выдаче вещи, обращенного к незаконному владельцу. Это так называемая «виндикация». Ее основанием является правило ст.301 ГК РФ. В этом был третий, окончательный этап работы адвоката над подготовкой дела.

  Если правовая формула спора установлена, адвокат решает, какая отрасль права регулирует отношение, из-за которого он возник. Руководствуясь ст. 2 ГК, ст. 2 Семейного Кодекса, ст.15 КЗоТ, адвокату надлежит решить и вопрос о том, подлежат ли применению к данному спору нормы только гражданского права, или еще, например, семейного, трудового и др.

  Следующим этапом анализа, производимого адвокатом, является решение им вопроса о том, какой именно институт права и какая его часть регулируют рассматриваемое отношение. Например, правила о договорных или внедоговорных обязательств, правила о договоре найма жилого помещения или аренды, правила о возмещении вреда, причиненного жизни или имуществу гражданина, или о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работ, услуг и т.д.[11]. Тем самым адвокат точно устанавливает правовую квалификацию возникшего спора.

  На заключительном этапе анализа материалов дела адвокат подбирает ту норму материального закона, которая непосредственно разрешает возникший спор.

  Работа адвоката по отбору, исследованию, предварительной оценке фактов и доказательств находит свое выражение в составлении основных процессуальных документов. Это исковое заявление и объяснения (возражения) по делу. Являясь итогом всей подготовительной работы, проделанной адвокатом, исковое заявление должно содержать в себе правовую позицию истца. Оно составляется так, чтобы из его текста суд и противоположная сторона могли составить верное представление о существе нарушенного либо оспариваемого права, охраняемого законом интереса, о фактическом составе и доказательственном аспекте дела, о предлагаемой правовой квалификации спорного отношения, о существе выдвигаемых требований, а объяснения (возражения) по делу излагают правовую позицию ответчика. Из них суд и другая сторона составляют надлежащее представление о существе и обосновании возражений на исковое требование.

  Составляя исковое  заявление или объяснения по делу, адвокат избегает труднопонимаемых длинных периодов, сложных оборотов, неясных выражений, повторений и рассуждений, не имеющих прямого отношения к делу. Четкость, краткость и логичность – вот основные требования, предъявляемые  к адвокатским документам.

  Грамотно составленный документ в известной степени может подтолкнуть другую сторону к заключению мирового соглашения еще до судебного разбирательства дела. Он восполняет отсутствие  стороны в  судебном заседании, способствует правильному уяснению позиции стороны в любой судебной инстанции, облегчает работу суда при составлении решения по делу.

  Только исковое  заявление является основание для возбуждения гражданского дела (ст.4 ГПК)[12]. Согласно ст. 126 ГПК РФ исковое заявление подается в суд в письменной форме.

  В нем указываются: наименование суда, в которое подается заявление, наименование и место жительства (местонахождение) истца, наименование и адрес представителя истца, если заявление подается им, наименование и место жительства (местонахождение) ответчика, цена иска, если иск подлежит оценке; перечень прилагаемых к заявлению документов. В исковом заявлении могут быть также изложены различные ходатайства. Например, о вызове свидетеля, об обеспечении иска, о назначении экспертизы и т.д. Заявление подписывается истцом или его представителем. К исковому заявлению, подписанному представителем, должна быть приложена его доверенность.

  Исковое заявление с приложением всех необходимых документов, копий по количеству участников другой стороны (ст. 127 ГПК), квитанции об оплате госпошлины (ст. 82 ГПК РФ) направляется в суд заказным письмом, с уведомлением о вручении, либо передано непосредственно судье на приеме самим клиентом, или совместно клиентом и адвокатом, или же одним адвокатом, если у него есть соответствующая доверенность.

  
  

  2.4. Участие адвоката в качестве представителя в рассмотрении дела по существу

  Несмотря на  большое значение, которое имеет подготовка адвокатом материалов по гражданскому делу, он знает, что это лишь его предварительная работа. Его доверитель особенно не задумывается о том, подготовил ли адвокат дело или нет. Его интересует, чтобы суд вынес решение, которое устраивает клиента.

  Судьи не всегда охотно выполняют просьбы адвокатов о выдаче дела накануне заседания. «К делу надо готовиться заблаговременно»,  - обычно поучают они. Адвокат должен выслушать и вытерпеть такой упрек, после чего объяснить судье, что речь идет не об изучении дела, адвокат его знает, а о его просмотре с единственной целью: выяснить, не пополнился ли первоначальный материал к судебному заседанию новыми документами. Иногда даже за несколько минут до слушания дела могут произойти важные изменения: поступают новые заявления и ходатайства от другой стороны: приходят заключения от экспертов; возвращаются корешки повесток, разосланных свидетелям, и т.п. Адвокат не должен отказываться от своего права в любое время знакомиться с материалами дела (ст. 30 ГПК РФ). Нельзя упускать возможности избежать неприятностей, которые могут появиться перед началом рассмотрения дела.

  Согласно ч. 3 ст. 157 ГПК РФ суд вправе рассмотреть дело в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания ответчика, если сведения о причинах его неявки отсутствуют, либо когда суд признает причины этой неявки неуважительными, или, наконец, если ответчик умышлено затягивает производство по делу. В подобных случаях суд выносит решение в обычном порядке, или, с согласия истца, готовится к рассмотрению дела в порядке заочного производства (ст.213 ГПК РФ).

  В соответствии со ст.160 ГПК РФ суд вправе рассматривать дело и при неявке свидетелей или экспертов. Для решения вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие указанных лиц суд выслушивает мнение всех лиц, участвующих в деле, включая прокурора и адвоката. Клиенты в большинстве случаев полагают, что рассмотрение дела в отсутствие  неявившихся участников выгодно для них; дело заканчивается быстрее, устраняется возможность нежелательного объяснения другой стороны, третьего лица или вызванного по ходатайству другой стороны свидетеля.

  Бывают случае, когда клиент заявляет отвод судьей и вкладывает в понятие «заинтересованности в исходе дела» совершенно не свойственный ему смысл. При этом он полагает, что всякий судья, который вопреки его ожиданиям отказал в вызове лишнего свидетеля, в освобождении от оплаты государственной пошлины или просто предупредил о недостаточности представленных стороной доказательств, тем самым показал свою заинтересованность. Дело адвоката – разъяснить доверителю, что в подобных процессуальных действиях судья вовсе не проявляет предвзятое отношение к делу, а выполняет свой долг, и что отвод по таким основаниям неверен.

  Напротив, когда имеются объективные данные, обосновывающие отвод судьи, народного заседателя, прокурора, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта в соответствии с требованиями закона (ст.ст. 17,18, 20 ГПК РФ), адвокат обязан, по согласованию с клиентом, сам заявить отвод судье. В практике был случай, когда адвокат ответчика, возражавший против иска о выселении его доверителя из дома, принадлежащего учреждению, заявил отвод народному заседателю. Обосновал он это тем, что заседатель являлся работником управления домами учреждения, которое и поставило вопрос о выселении. Суд согласился с ходатайством об отводе заседателя.

  Клиенты нередко настаивают на отводе свидетелей другой стороны. Они объясняют это тем, что приглашенные свидетели состоят в родственных или дружеских отношениях с противной стороной, а это не может способствовать правдивости, объективности их показаний. В таких случаях адвокат разъясняет доверителю, что в соответствии с                                                действующим законодательством  свидетелями по гражданскому делу могут быть любые лица, кроме неспособных правильно воспринимать факты и давать правильные показания в силу своих физических или психических недостатков (п.2 ст.61 ГПК РФ). Но если сам адвокат видит пристрастность свидетеля, он обращает на это внимание суда и в своих объяснениях по делу говорит, что тот или иной свидетель находится по отношению к делу или к его доверителю в своеобразном положении, т.е. является близким родственником, сослуживцем и т.п., и что это обстоятельство надо практически оценить суду.

  Согласно ст. 156 ГПК суд до начала рассмотрения дела по существу спрашивает, есть ли у лиц, участвующих в деле, какие-либо заявления, ходатайства, связанные с разбирательством дела. Разрешая  вопрос об удовлетворении  сделанных заявлений или ходатайств, суд выслушивает мнение всех лиц, участвующих в деле, включая прокурора и адвоката. Несмотря на предусмотренную ст. 30 ГПК обязанность добросовестно пользоваться всеми процессуальными правами, иногда лица, участвующие в деле, намеренно заявляют ходатайства, направленные на затягивание процесса. В этом случае адвокат высказывает свои обоснованные возражения против такого рода ходатайств.

  ГПК РФ неоднократно говорит о мировом соглашении как об особой форме окончания гражданского процесса. Мировое соглашение, в случае утверждения его судом, приобретает силу судебного решения. Согласно ст. 164 ГПК РФ рассмотрение дела по существу начинается с доклада дела председательствующим или народным заседателем. Затем председательствующий спрашивает, не желают ли стороны кончить дело миром.

  Возможность такого окончания дела должна всегда учитываться адвокатом.  Заключение мирового соглашения возможно  на любой стадии гражданского процесса, по любому гражданскому делу, кроме дел особого производства и дел, вытекающих из административно-правовых  отношений. Адвокат обсуждает возможность мирового соглашения со своим клиентом, при этом учитывая правовую позицию по делу, достаточность и убедительность доказательств, возможный ход судебного разбирательства дела и его результат, реальность исполнения решения с учетом наличия у другой стороны имущества, на которое может быть обращено взыскание. Адвокат выясняет у клиента его отношение к возможному мировому  соглашению со своим противником, пределы уступок, на которые он склонен пойти, условия такой сделки и т.д.[13]

  Следует учитывать, что реальное получение определенного имущества по соглашению с другой стороной для клиента может оказаться  значительно более выгодным, чем удовлетворение его требований в полном объеме, если исполнение решения будет связано с большими затруднениями. Адвокат сопоставляет выгоды и потери, которые способно повлечь за собой заключение мирового соглашения. Он должен понимать, что мировое соглашение призвано служить выгоде его клиента, сокращать издержки и потерю времени клиента и адвоката. Это связано с обычным, довольно продолжительным ходом процесса. Мировое соглашение иногда действительно намного сокращает работу адвоката, но это обстоятельство не может являться мотивом для принятия предложения о мировом соглашении.

   В соответствии со ст. 165 ГПК РФ  мировое соглашение считается заключенным  после того, как его условия занесены в протокол судебного заседания и подписаны истцом и ответчиком. Но судьи, как правило, всегда настаивают на совместном составлении сторонами отдельного письменного соглашения для приобщения его к делу. В этом адвокат оказывает клиенту необходимую помощь. Условия мирового соглашения излагаются четко и определенно с тем, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении.

  Адвокат разъясняет своему доверителю, что заключение мирового соглашения является очень ответственным решением. Ведь при вступлении в силу определения суда о прекращении производства по делу на основании утвержденного им мирового соглашения исключается возможность  вторичного обращения к суду с тем же иском (ст.ст. 219, 220 ГПК РФ).

   Согласно ст. 166 ГПК РФ рассмотрение дела по существу начинается с заслушивания объяснений лиц, участвующих в деле. Адвокат предварительно консультирует доверителя о содержании объяснений, которые тот должен давать в суде. Доверитель должен иметь четкую позицию по делу. И адвокат знает, поддерживает ли тот или не признает иск. Клиент излагает суду факты, на которых основаны его исковые требования или возражения против иска. Адвокат советует доверителю давать   объяснения только по существу, не загружая их несущественными обстоятельствами и не вторгаясь в область правовых доводов, толкования норм права.

  Согласно ст. 166 ГПК РФ после дачи объяснений суд, прокурор и другие лица, участвующие в деле, вправе задавать выступавшему лицу вопросы. Адвокат советует клиенту отвечать на возможные вопросы четко и ясно. Если клиент не понял сути вопроса или воспринял его неправильно, а также упустил в своем ответе что-то существенное, адвокат помогает доверителю  и задает ему вопрос для уточнения неясностей в ответе.

  Задавая вопросы противной стороне, адвокат ставит определенные цели. Конечная цель – привести допрашиваемую сторону к необходимости признать те или иные обстоятельства, требуемые для подтверждения юридической позиции по делу адвоката и его доверителя.

  Исследование доказательств в суде, как правило, начинается с допроса свидетелей. Здесь адвокат часто встречается со значительными трудностями. Преодолеть их бывает довольно сложно. Дело в том, что свидетелей по гражданскому делу указывают сами стороны. Они выбирают свидетелей, прежде всего исходя из своих интересов в деле. И адвокат не может заранее знать, какие показания дадут такие свидетели. Он не имеет права беседовать также и со свидетелями, вызываемыми по просьбе его доверителя. Показания свидетелей могут быть неправдивыми вследствие недобросовестности самих свидетелей. Бывают они ошибочны из-за их заблуждения, слабой памяти, неумения точно передать словами виденное и слышанное, особенностей обстановки восприятия событий и пр.

  Адвокат, который не замечает подобного, становится по отношению к такому свидетелю в положении простого собеседника. Не ведет допрос, а просто слушает, кто что говорит.

  Для успешной работы по делу  адвокат вырабатывает в себе навыки ведения предметного допроса. Прежде всего он сохраняет при допросе спокойствие и деловой тон, задает вопросы четко и ясно, избегает юридической терминологии. Ни в коем случае нельзя вступать в спор со свидетелем, задавать ему лишние и наводящие вопросы.

   Адвокат следит за своими вопросами  с таким же вниманием, как и за ответами свидетеля. Он задает свидетелю такие вопросы, ответы на которые касаются самих фактов, а не рассуждений о них свидетеля. Если речь идет об установлении какого-либо обстоятельства, которое складывается из нескольких фактов, адвокат при допросе свидетеля отделяет фактический состав от правового. Иногда нужно событие разделить на отдельные входящие в него факты, по ним допрашивать свидетеля, после чего сделать общий вывод на основе отдельных ответов свидетеля.

  Если адвокат понимает, что от данного свидетеля он не получит правдивого ответа, то чаще всего прекращает допрос. Но иногда бывает нужно не воздерживаться от вопроса, а с помощью других вопросов или  сопоставления ответа с иными доказательствами убедить суд в неправдивости показаний данного свидетеля.

  Адвокату нельзя задавать свидетелю вопросы, ответы на которые могут заменить  заключение эксперта или опровергнуть его. Ни в коем случае недопустимо задавать свидетелю вопросы об общеизвестных обстоятельствах или не имеющих отношения к делу. Если адвокат пойдет на это, то суд утратит к нему всякий интерес.

  Мелкие придирки адвоката к расхождениям в показаниях свидетелей о несущественных подробностях не украшают работу адвоката. Они к тому же  не могут убедить суд в том, что свидетели дают неправдивые показания. Адвокат прекращает допрос свидетеля сразу же после того, как необходимые факты им установлены. Нельзя давать оценку словам допрашиваемого. Она должна и так стать очевидной для суда  из полученных ответов на вопросы адвоката.

  При допросе «своего» свидетеля адвокат ставит вопросы таким образом, чтобы тот мог спокойно изложить  перед судом все, что знает об обстоятельствах. Причем спрашивать надо так, чтобы свидетель постепенно рассказал обо всех деталях события, интересующего суд.

  Допрос экспертов  в судебном заседании требует от адвоката специальной подготовки и других приемов, нежели допрос свидетелей. Обусловлено это тем, что адвокат знакомится с заключением эксперта еще до рассмотрения в суде и заранее продумывает нужные вопросы. Любой эксперт в своей области знаний, независимо от степени его профессионализма, - специалист в своем деле. Поэтому при подготовке ему вопросов адвокат проводит большую и очень серьезную работу: знакомится с суждениями общепризнанных авторитетов в этой области, с существующими по данному вопросу научными спорами и мнениями, получает в случае необходимости письменное консультационное мнение независимого специалиста и т.д.

  Адвокат не может задавать эксперту вопросы правового характера, например, о дееспособности или недееспособности ответчика. Вопросы адвоката рассчитаны только на специальные познания эксперта  в конкретной области науки, искусства, техники или ремесла[14].

   Целью допроса эксперта адвокатом является только устранение каких-либо неясностей в заключении эксперта, которые могут быть вызваны нечеткостью формулировок, их расплывчатостью, неопределенностью (ст. 180 ГПК РФ).

  Если адвокат считает, что проведенное экспертом исследование недостаточно полно, когда остались без разрешения некоторые из поставленных перед ним вопросов или исследованы не все представленные на экспертизу объекты, а также в случаях, когда у адвоката вызывает сомнение правильность или обоснованность экспертного заключения (применена, например, ненадежная методика исследования, выводы эксперта не вытекают из результатов его исследования, противоречат им или не соответствуют другим материалам дела и т.д.), адвокат ходатайствует перед судом о назначении дополнительной или повторной экспертизы (ст. 181 ГПК РФ).

  Особенно внимательно адвокату нужно исследовать письменные доказательства. Это документы, акты, письма делового и личного характера. При исследовании документа адвокат проверяет, соответствует ли содержание документа компетенции учреждения, организации или лица, которые выдали данный документ. Компетенция может определяться законом, инструкцией вышестоящей организации, положением или уставом самой организации. Адвокат подвергает тщательному изучению реквизиты документа: бланк, регистрационный номер, дату, наличие подписей соответствующих лиц, печать и др. В документе не должно быть подчисток и вставок, а все исправления и зачеркнутые слова оговариваются и заверяются соответствующей подписью. В противном случае адвокат делает заявление о подложности документа и просит суд об исключении его из числа доказательств по делу (ст. 177 ГПК РФ).

  При проверке письменных актов, т.е. сделок,  заключенных в письменной форме, адвокат исходит из того, что для некоторых сделок закон предусматривает обязательное удостоверение путем совершения удостоверительной надписи нотариуса либо другого должностного лица, имеющего право совершать нотариальные действия.  Это завещание, купля-продажа недвижимости т т.д. Либо нужна обязательная государственная регистрация. Это аренда здания, сооружения на срок более года и пр. Согласно ст. 165 ГК РФ несоблюдение указанных требований влечет недействительность, ничтожность сделки.

  На заключительном этапе рассмотрения дела суд согласно ст. 185 ГПК РФ переходит к судебным прениям. Они состоят из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей. К началу судебных прений все доказательства по делу исследованы. Теперь задачей адвоката является собрать их воедино. Проанализировать и убедить суд в правильность своей позиции.

  Закон не предусматривает обязательный или желательный структуры судебных речей. На практике они складываются по-разному. Неизменным в речах остается лишь одно. Истец хочет иск удовлетворить, полностью или частично, объясняет, почему он это делает. Ответчик же просит отказать в иске (полностью или частично). И также, но по-своему, обосновывает свою позицию.

  В заключительных речах сторон находит свое отражение и новый процессуальный материал, который выявился в ходе судебного заседания.

  Адвокат истца в своей речи излагает, прежде всего, те установленные в суде факты, на которых его доверитель основывает исковые требования.

  Между изложением конкретных фактов и применяемой к ним правовой нормой должно быть полное логическое соответствие. Предъявляя иск о возмещении вреда, причиненного ответчиком, адвокат истца устанавливает наличие у истца имущественного вреда, совершенного ответчиком действий, причинивших этот вред, существование причинной связи между действиями и ущербом, который понес истец, размер причиненного вреда. Неполно изложенный адвокатом фактический материал обедняет речь адвоката. Суд не применяет правовую норму, на которую ссылается истец, если не установлены все факты, обосновывающие ее.

  Факты, приводимые адвокатом в речи, звучат как доказательства, но это не значит, то адвокат разбирает все без исключения доказательства, которые проверялись судом. О тех из них, которые в ходе судебного следствия не вызывали спора, адвокат лишь напоминает. Более подробно адвокату надо остановиться лишь на спорных вопросах, привести доводы в пользу достоверности показаний одних свидетелей перед другими, если между ними есть противоречие, защитить своими соображениями доказательственную силу документов, когда они оспариваются противной стороной, и т.д. Ссылки на невыясненные в суде факты или неисследованные доказательства в судебных прениях недопустимы (ст. 188 ГПК РФ).

  После изложения фактов и доказательств адвокат приводит норму закона, под действие которой подпадают установленные на суде обстоятельства. Затем адвокат четко формулирует иск.

  Расположение материала в речи адвоката может быть и совсем другим. В некоторых случаях целесообразно начать свою речь с изложения общей правовой нормы или описывать параллельно правовые факты и доказательства.

  Построение речи адвоката ответчика, если она не касается обоснования требований встречного иска, существенно отличается от построения речи истца. Истец в своей речи излагает все факты, доказательства. Адвокат же ответчика, не признающий иска, вправе ограничить свою речь возражениями против одного из звеньев цепи объяснений истца. В частности, он может опровергать какого-либо из доказательств, на котором тот строит свою правовую позицию, либо путем доказывания какого-либо из фактов, например, отсутствия свой вины в причинении вреда.

  Адвокат продумывает свою речь заранее. Он может даже составить план, содержащий основные тезисы речи и последовательность их произнесения. Суд лучше воспринимает материал, если он расположен по определенной системе, когда в речи видна ее целеустремленность. Всю речь заранее писать необязательно, но подготовить ее план-конспект нужно, иначе и речи адвоката будут повторения, путаница, упущения важного, рассуждения о второстепенном и т.п.

  Для того чтобы убедить суд, заключительная речь адвоката должна быть безупречной по содержанию и форме. Его речь должна быть грамотной. Иногда в выступлениях адвокатов  звучат фразы, способные взывать у суда и других участников процесса неумение и досаду.

  Недостатками речей некоторых адвокатов являются их невыразительность, вялость, монотонность и однообразие. Это притупляет внимание суда. Есть немало способов оживить речь, сделать ее более яркой и интересной. Это выдержка пауз, постановка риторических вопросов, просьбы уделить особое внимание какому-то факту, доводу, прерывание с позволения суда начатых мыслей с тем, чтобы вернуться к ним после, и тому подобные приемы риторики. Отдельные адвокаты впадают в другую крайность. Они используют в своей речи примитивные приемы, жестикулируют, резко говорят и пр. Это настораживает суд и своди на нет все старания такого оратора. Выдержанность, спокойствие судебной речи увеличивают ее силу и убедительность, показывают достоинство адвоката.

  Недопустимы в судебной речи некорректность, невежливость, вольность выражений в отношении суда, противной стороны, свидетелей и других участников процесса, даже если их поведение было в суде действительно неверным. Адвокату нужно говорить о сути дела, а не о поведении кого-то в процессе[15].

  Согласно ст. 186 ГПК РФ после произнесения речей всеми участниками прений адвокат любой из сторон может выступить вторично, в связи с указанным в речах. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю.

  Выводы суда, которыми дело разрешается по существу, выносятся в форме решения. В соответствии со ст.203 ГПК РФ оно постановляется сразу после разбирательства дела. В исключительных случаях, по особо важным делам, составление мотивированного решения может быть отложено на срок не более трех дней. Но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела.

  В случае обнаружения адвокатом описок, арифметических ошибок в судебном решении и пр., он ходатайствует перед судом о внесении в решение необходимых исправлений (ст.204 ГПК РФ). Если судебное решение не отвечает требованиям, предусмотренным ст.ст. 197-202 ГПК РФ, адвокат просит суд о вынесении дополнительного решения в порядке, предусмотренном ст. 205 ГПК РФ. Бывает и та, что в решение суда не вошел вопрос об обеспечении исполнения решения, а поведение проигравшей стороны дает адвокату основания думать, что она не намерена исполнять решение. Тогда адвокат  ходатайствует перед судом об обеспечении вынесенного решения (ст.212 ГПК РФ). Если срок или порядок исполнения решения, предусмотренный судом, вызывают затруднения у клиента в связи с его имущественным положением, другим уважительными причинами, адвокат  просит суд об отсрочке, рассрочке исполнения решения либо об изменении способа и порядка его исполнения (ст.207 ГПК РФ). Когда суд обратил решение к немедленному исполнению в порядке, предусмотренном ст. 211 ГПК РФ, адвокат ходатайствует об обеспечении поворота исполнения решения на случай его отмены.

  Решение суда по гражданскому делу должно быть законным и обоснованным (ст.192 ГПК РФ). Если, по мнению адвоката, решение не отвечает интересам его клиента и противоречит конкретной норме права, он готовит проект кассационной жалобы.

  Постановления суда первой инстанции, которыми дело не разрешается по существу, выносятся в форме определений. Некоторые определения суда преграждают дальнейшее движение дела. Например, определение о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска. Если, по мнению адвоката, подобное определение, вынесенное судом по делу, неправомерно, он обязан составить проект частной кассационной жалобы (ст. 315 ГПК РФ).

  Правомерное, с точки зрения адвоката,  судебное решение побуждает адвоката составить объяснения на кассационную жалобу или на протест прокурора, если  они, разумеется, поступят в суд.

  Бывают случаи, когда клиент настаивает на обжаловании судебного решения, которое, по мнению адвоката, правомерно. Адвокат отклоняет просьбу клиента и по  сложившейся практике составляет аргументированное заключение по делу. Оно может быть представлено адвокатом заведующему юридической консультацией. Если  заведующий будет согласен с позиций  адвоката, он, если клиент придет жаловаться, разъясняет ему ошибочность позиции и поведения.

  Протокол судебного заседания – это один из важнейших судебных документов. Он отражает все существенные моменты разбирательства дела (ст. 227 ГПК РФ). На практике адвокаты обычно вспоминают о протоколе судебного заседания только в том случае, когда решение вынесено против их доверителя. Такое отношение к указанному документу со стороны адвокатов несерьезно. Оно может привести к нежелательным последствиям.

  При рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке обо всем, что происходило в судебном заседании, судьи будут судить только по протоколу заседания. Протокол служит подтверждением устных показаний, объяснений и заявлений участников судебного разбирательства, подтверждением исследования письменных и вещественных доказательств, в том числе и приобщенных к материалам дела непосредственно в судебном заседании. Адвокат  изучает протокол судебного заседания, несмотря на то, что решение вынесено в пользу его доверителя. Согласно ст.228 ГПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан не позднее следующего дня после окончания судебного заседания. В соответствии со ст.229 ГПК РФ адвокат вправе знакомиться с протоколом в течении трех дней со дня его подписания, и может подать письменные замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неправильности и неполноту. Замечания адвоката на протокол судебного заседания не должны содержать в себе сомнений, предположений.

  Адвокат должен точно знать, что было, а чего не могло быть в судебном заседании. В этом ему помогает его досье.

  Согласно ст. 230 ГПК РФ замечания на протокол рассматриваются судом в течение пяти дней со дня их подачи. В случае согласия с замечаниями председательствующий удостоверяет их правильность. Когда председательствующий возражает поданным адвокатом замечаниям, они выносятся на рассмотрение суда. В необходимых случаях на заседание суда вызываются лица, подавшие замечание на протокол. В результате рассмотрения замечаний суд выносит определение об удостоверении их правильности либо об их отклонении.

  Замечания на протокол судебного заседания приобщаются к материалам дела.

  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Заключение

  
  

  Развитие адвокатуры как деятельности, так и организации – это социально обусловленная необходимость. Функциональная (деятельная) сторона этого явления исторически всегда предшествовала организационной (структурной), во многом определяла, да и сейчас определяет, механизм и характер объединения лиц, профессионально занимающихся этой работой. Организация должна соответствовать  задачам и видам деятельности. Долгое время адвокатская работа не позволяла ее исполнителям создать нужное им объединение. На этом пути были серьезные поиски, крайности, значительные трудности и крупные ошибки.

  Принципиальным в развитии адвокатуры было и остается то, что адвокатская жизнь и ее развитие всегда является делом самих лиц, работающих в ней. Государственное вмешательство носит вынужденный характер. Оно заключается прежде всего в корректировке функций или структуры адвокатуры. Такая позиция органов власти имеет для адвокатуры двойственное значение. С одной стороны, издавая законы, государство в определенной мере заботится о развитии адвокатуры. А с другой, провозглашая их, но, не обеспечивая исполнение, не помогая адвокатам, - ставит перед ними новые препятствия, трудности, проблемы.

  В результате оказывается, что, наделив адвокатуру серьезными обязанностями, государство не дает адвокатам возможностей, необходимых для исполнения поставленных задач. Отсюда становятся понятными многие негативные явления в адвокатуре, ее сегодняшнее невысокое положение в обществе, необязательное отношение к ее просьбам и запросам, вынужденная терпимость адвокатской деятельности со стороны работников правоохранительной системы.

  Государство, в силу ряда определенных причин, часто забывает, что адвокатура – это не чьи-то субъективные желания, а вынужденная социальная необходимость. Общество, да и само государство, его органы, в том числе и правоохранительные, не могут существовать без адвокатуры. Она – общественный противовес в механизме государственно-правовой власти с ее законами, налогами, уголовным преследованием, обвинением, многолетней судебной и следственной волокитой и т.п.

  Адвокатура всегда была и остается негосударственной саморазвивающейся системой, которая живет по ее собственным внутренним законам. Игнорировать это, не замечать действующий здесь закономерностей нельзя ни государству, ни обществу, ни тем более, самой адвокатуре. Задачи обеих сторон – осознать серьезность института адвокатуры, познавать ее закономерности, максимально использовать имеющиеся у адвокатуры возможности и обеспечивать ее дальнейшее развитие. И как организации, и как социальной деятельности.

  На самом же деле основную массу адвокатов представляют настоящие «рабочие лошадки», которые защищают права человека.

  Выполнять же правозащитные функции  в России  всегда было и остается делом многотрудным и рискованным. Более того, почти половина обращений граждан к адвокатам вообще не оплачивается. А если учесть, что государство никогда ни одной копейкой адвокатов не поддерживало, можно сделать вывод, как существует адвокатура, если из своих доходов они и кормится, и отчисляет средства на расходы президиума, и выплачивает пособия адвокатам и рассчитывается по налогам.

  Справедливости ради надо сказать, что государство продекларировало возмещение адвокатуре расходов на  бесплатную деятельность. Понятно, что за этим стоят дела малоимущих слоев населения. Но обещание так и осталось на бумаге.

  Адвокатура является наглядным подтверждением существования в государстве такого социально-правового института, без которого власть, управление страной, да и сама человеческая жизнь существовать не могут. Поэтому адвокатура, ее организация и деятельность, является естественной, органической и обязательной частью всей системы органов и организаций, регулирующих важнейшие социальные процессы.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Список сокращений

  АПК – Административно-процессуальный кодекс

  Г.- год

  ГК – Гражданской кодекс

  ГПК – Гражданско-процессуальный кодекс

  КЗоТ – Кодекс Законов о Труде

  М. – Москва

  ред. – редакция

  РФ – Российская Федерация

  с. – страница

  см. – смотри

  СПб. – Санкт-Петербург

  ст. – статья

  т. – том

  т.е. – то есть

  УПК – Уголовно-процессуальный кодекс

  ФЗ – Федеральный Закон

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Библиография

  Нормативные акты

  1. Конституция РФ .М., 1993

  2. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 26.04.2002

  3. Федеральный Закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996

  4. Гражданский Кодекс РФ. М., 1996

  5. Административный процессуальный кодекс РФ.М.,2002

  
  

  Научная литература

  6. Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н. Буробина М., 2004

  7. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России

  8. Безлепкин Б.Т. Судебная система РФ.М., 2003

  9. Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения М., 1975

  10. Ватман Д.И. Право на защиту. М., 1989

  11. Гражданское право/ Под ред. А.Г. Калпина.- М., 2004

  12. Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 2002

  13. Жуйков В.В. Новое в гражданском процессуальном праве. М., 2005

  14. Зайцев О.А. Государственная защита участников уголовного процесса.М., 2003

  15. Киселев Я.С. Этика адвоката. Спб., 1994

  16. Лифшиц В.И. Слово адвокату. М., 1995

  17. Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. М., 2003

  18. Лупинская П.А.  Уголовно-процессуальное право.М., 2002

  19. Мельник В.В. Искусство защиты в суде. М., 2003

  20. Мирзоев Г.Б. Сотворим закон о защите/ Юрист, № 18, 1999 г.

  21. Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. М., 2003

  22. Проблемы российской адвокатуры. Сборник статей.М.: Спартак, 2004

  23. Смирнов А.В. Состязательный процесс. – Спб., 2001

  24. Смоленский М.Б., Фисенко Л.А. Правоохранительные органы РФ.М., 2002

  25. Соловьев А.В. Процессуальные документы по гражданским делам. М., 2004

  26. Справочник адвоката/ Под ред. Е.П. Данилова. М., 2004

  27. Черников В.В. Судебные, правоохранительные и контрольные органы России. М., 2003

  28. Чертков В.Л. Дела гражданские. М., 1992

  
  

  Материалы судебной практики

  29.  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 «О некоторых  вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»

  30. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.10.1996 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»

  31. Письмо Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам»/ «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 10, 1997 г.

  
  
  
  
  

  Приложение 1

  ДОВЕРЕННОСТЬ

  г._________________                                       «_____»__________200 __г.

  
  

  Я___________________________________________________________,

  (полностью фамилия, имя, отчество)

  прож._____________________________________________________________,

  (подробно адрес)

  доверяю гр._________________, прож.:________________________________,

  вести гражданские дела во всех судебных учреждениях со всеми правами, которые предоставлены законом истцу, ответчику и третьим лицам, в том числе с правом передачи дела в товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования постановления суда, предъявления исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег, подписывать от моего имени все необходимые документы.

  
  

                                                                                                                                                               (подпись)

  Подпись гр._________________________заверяю.

  Подпись должностного лица, заверяющего подпись доверителя, и печать.

  
  

                                                                                                           Дата.

  
  
  

  
  

  Приложение 2

  
  

  В Лефортовский межмуниципальный

                                                                                 (районный) суд г.Москвы

            ответчика А._____________________

                                                                                 и представителя ответчика-адвоката

  ________________________________

  
  

  ХОДАТАЙСТВО

  
  

  В народный суд с иском к гр-ке А. и Мосжилкомитету Ю-В административного округа о признании ордера недействительным, обратились гр-не Никифоров В.Е. и Никифирова Г.Г., прож. по ул.___________________, в 2-х комнатах коммунальной квартиры.

  Суть иска в том, что Никифоровы считают незаконным присоединение свободной комнаты размером 9,4 кв.м. семье А., произведенное распоряжением №_____от_______2003 г. префектурой ЮВО.

  Мы, в свою очередь, считаем, что иск Никифоровыми заявлен неправомерно и не может быть не только удовлетворен, но и рассмотрен по существу в связи с неподсудностью суду по следующим основаниям.

  Составляя иск, Никифоровы умышленно излагали обстоятельства так, чтобы ввести в заблуждение судью, принимающего этот, с позволения сказать, «документ».

  Обратите внимание в совещательной комнате еще раз на фразы: «во второй половине 1992 года на место одинокого соседа нашей квартиры въехала откуда-то из Средней Азии и стала проживать Л.А. с сыном» и оцените их, с учетом того, что сами Никифорова Галина получила прописку по указанному адресу только 16 апреля 2003 г., а ее муж, так называемый «истец», спустя еще год.

  Вернемся к событиям дела, основываясь на документах, приобщаемых к нашему ходатайству.

  1.   Ранее в квартире, по адресу: ул.__________________ проживала гр-ка Останова О., занимавшая одну комнату 15,6 кв.м., с которой в сентябре 1992 года, произвела обмен жилой площадью семья А.

  А. с сыном А.Вадимом, 1995 г.р., въехали по обменному ордеру №______от_______2003 г. в эту квартиру и прописались в ней 12 октября 2002 г., а чуть позже в январе 2003 г. туда же был прописан второй сын – А.Сергей.

  Там же проживала и  гр-ка Моисеева Л.Ю., со своим сыном Савельевым Е., 1993 года рождения, занимавшая 2 комнаты, выписавшаяся 16 апреля 2003 г.в г. Самару в связи с обменом с Никифоровой.

  2. В период проживания на одной площади жил с Моисеевой А.обратилась в префектуру с просьбой, о присоединении пустующей в квартире комнаты. Мы предоставляем суду следующие документы:

  а. ЗАКЛЮЧЕНИЕ инженерно-технической комиссии АП РЭУ-7 о пригодности комнаты площадью 9,4 кв.м. для проживания.

  б.   ПИСЬМО отдела учета жилплощади МО «_____________» от_______2003 г. о рассмотрении заявления граждански А. о присоединении комнаты.

  в.   РЕШЕНИЕ МО «_______» №___от______г. о признании  пригодности жилья, т.е. комнаты площадью 9,4 кв.м. как дополнительной к полноценной площади.

  г. РАСПОРЯЖЕНИ № _______от________2003 г. ЮВО о присоединении А. комнаты площадью 9,4 кв.м.

  д.   ОРДЕР________от_________2003 г. на право занятия А-вой Л. комнаты площадью 15,8 кв.м.

  3.   Обратите внимание на даты: все эти действия происходили в период проживания в квартире  Моисеевой ДО ЕЕ ОБМЕНА с Никифоровыми.

  По этой причине право на спор между жильцами, проживающими НА ТОТ ПЕРИОД ВРЕМЕНИ в квартире, о том, кому принадлежит преимущественное право на занятие комнаты, по требованию закона могла осуществить только Моисеева, но никак не Никифоровы, прибывшие уже после получения ордера А. Тем более не может иметь этого права «истец» Никифоров В.Е., прописавшийся более чем через год после выдачи ордера.

  Ранее они уже получили ответ на свои многочисленные амбициозные жалобы. Это письмо на имя Г. Никифоровой за №38 от 2003 г. отдела по учету и распределению жилой площади МО «___________» о том, что «проживавшая ранее семья Моисеевой не представила требуемые документы и вопрос о присоединении ей жилплощади не рассматривался»; «выше требование о повторном рассмотрении данного вопроса незаконно, т.е. вы прибыли на данную жилплощадь уже после получения семьей А-вых ордера на комнату».

  4.   Моисеева Л.Ю. со своим сыном Савельевым Е., 1993 года рождения, выписываются в апреле 2003 г. в г. Самару в связи с обменом с Никифоровой Г.Г., 1973 г.р., и ее сыном Евгением, 1994 г.р., прописавшимися  в тот же день на ее жилплощадь в Москве. На тот момент Никифоров В.Е., прописавший себя по данному делу истцом, членом семьи не значился вообще, поскольку для обмена на Москву они с женой расторгли брак, а позже, после обмена, зарегистрировались вновь, что, кстати, само по себе является поводом для признания их обмена недействительным по основаниям, предусмотренным ст.49 ГК РФ, и переселению «истца» с семьей назад в Самару. Для этого достаточно уведомить прокуратуру города.

  В связи с изложенным, учитывая, что вопросы распределения жилья относятся к компетенции «иных органов» (Постановления Пленума Верховного суда СССР от 03.04.87 г., п.1) и суд не может рассматривать иск, где ставится вопрос о предоставлении жилого помещения, мы

  
  

  ПРОСИМ СУД:

  ПРЕКРАТИТЬ ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛУ по основаниям, предусмотренным п.1 ст.219 ГПК РФ.

  
  

  Подписи ____________

  
  

  _______________________________________________________________________

  
  

  Приложение 3

  
  

  В_________________районный

                                                                                                (наименование суда)

  (городской) суд

  от__________________________

                                                                                                                               (Ф.И.О.)

  прож._______________________

                                                                                                                               (адрес)

  
  

  ЗАЯВЛЕНИЕ

  об утверждении мирового соглашения

  Мы,__________________________________________________________

  (Ф.И.О. сторон)

  стороны по иску____________________________________________________

  (наименование дела)

  заключили мирового соглашение, в соответствии с условиями которого истец,_____________________________________________________________

  (Ф.И.О. истца и обязательства, которые он берет

  на себя в целях мирного разрешения спора)

  Ответчик,__________________________________________________________

  (Ф.И.О. ответчика и его обязательства)

  Просим мировое соглашение утвердить, а производство по делу прекратить.

  Последствия утверждении мирового соглашения, предусмотренные ст.220 ГПК РФ, нам разъяснены и понятны.

  
  

  Подписи___________                                                          Дата____________

  
  

  __________________________________________________________________

  
  

  ---

  [1] Федеральный Закон  «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 26.04.2002

  [2] Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. М., 2003

  [3] Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н.Буробина. М., 2004

  [4] Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н.Буробина. М., 2004

  [5] Киселев Я.С. Этика адвоката. Спб, 1994

  [6] В.Л. Чертков. Дела гражданские. М., 1992, с.27

  [7] Проблемы российской адвокатуры. Сб.ст. – М.: Спартак, 1997, с.223

  [8] Ерощенко А.А. Договорная  основа юридической  помощи по гражданским делам// Советская позиция. 1981, № 23, с. 26

  [9] Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н.Буробина. М., 2004

  [10] Барщевский М.Ю. Организация и деятельности адвокатуры в России.

  [11] Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н.Буробина. М., 2004

  [12] Исключения: исковое заявление – по делам особого производства, жалоба – по делам, вытекающим из административно-правовых отношений

  [13] Адвокатская деятельность/ Под ред. В.Н.Буробина. М., 2004

  [14] Мельник В.В. Искусство защиты в суде. М., 2003

  [15] Мельник В.В. Искусство защиты в суде. М., 2003

Скачать дипломную работу