СОДЕРЖАНИЕ
|
Введение………………………………………………………………………….
Глава 1. История развития уголовной
ответственности за уклонение
от военной службы……………………………….…………………………..
Глава
2. Квалификации уклонений от призыва на военную службу………
Глава
3. Уголовная ответственность за уклонение от прохождения
военной
службы……………………………..……………………………….
3.1. Объективные признаки уклонения от прохождения военной
службы………………………………………………………………….
3.2. Субъективные признаки уклонения от прохождения военной
службы………………………………………………………………….
3.3. Наказуемость уклонения от призыва на военную службу…………
Глава 4. Альтернативная гражданская служба и ответственность
за уклонение от нее…………………………………………………………..
4.1. Объективные признаки уклонения от прохождения
военной службы………………………………………………………..
4.2. Субъективные признаки уклонения от прохождения
военной службы……………………………………………………….
Заключение……………………………………………………………………..
Список использованной литературы…………………………………………..
|
.3
.5
.9
22
22
28
33
40
43
48
52
55
|
ВВЕДЕНИЕ
Конституция Российской Федерации подчеркивает,
что защита отечества является важнейшей функцией государства и делом чести
каждого гражданина. Для защиты Отечества создаются Вооруженные Силы, которые
комплектуются гражданами Российской Федерации.
Всеобщая воинская обязанность выступает одним
из главных способов комплектования Вооруженных Сил. Уклонение от выполнения воинской
обязанности способно нанести ущерб интересам обороны страны и рассматривается
уголовным законодательством как преступление против государственной власти.
Проблема уклонения от прохождения воинской
службы возникла в вооруженных силах РФ после распада СССР, и в настоящее время
растет число так называемых «уклонистов», т.е. тех, кто любыми путями и средствами
пытается избежать службы в армии. Таких людей не пугает уголовное наказание, и
это дает определенный толчок в направлении решения данной проблемы, которое
заключается не только в том, чтобы увеличивать или ужесточать наказание за
уклонение от прохождения военной службы, но и в проведении определенных реформ
в самой армии, в настрое людей и общества в целом.
Молодых людей (призывников) пугает беспредел,
который творится в армии, ее нищета и безразличное отношение к тем, кто несет
свой долг по защите Отечества и кто уже исполнил его. Это выражается в правовой
неопределенности и социальной незащищенности призывников и самих военнослужащих.
Законодателем были сделаны некоторые шаги, в
результате которых вступил в силу Федеральный закон № 113 ФЗ от 25 июля 2002 г. «Об альтернативной гражданской службе»[1], дающий
реальное воплощение прав граждан, закрепленное в ст. 59 Конституции РФ. В силу
своей новизны, данный закон еще не получил должного применения в практике, но в
ближайшее время его механизм будет функционировать в полной мере.
В связи с этим очень актуальной представляется
проблема ответственности за уклонение от прохождения военной и альтернативной
гражданской службы, предусмотренной ст. 328 Уголовного кодекса РФ.
В данной дипломной работе целесообразно в
полной мере исследовать вопросы, касающиеся элементов состава данного
преступления. Особое внимание, на мой взгляд, следует обратить на определение
признаков объективной стороны преступления, данного в ст. 328 УК РФ, которое
представляется весьма нечетким, позволяющим «уклонистам» найти многочисленные
лазейки и обходные пути.
Несмотря на то, что мотивы совершения данного
преступления не имеют для квалификации деяния никакого значения, мы все же
попытаемся их исследовать для того, чтобы выяснить социальную сущность проблемы
уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы. Это также
важно для оценки практической значимости введения альтернативы военной службе в
виде гражданской.
Некоторые положения данной дипломной работы
посвящены субъекту преступления, т.к. до сих пор у многих лиц возникают большие
сложности с определением гражданства, а также с получением права на отсрочку и
освобождение от прохождения службы.
Мы попытаемся рассмотреть теоретические
вопросы исследуемого состава, а также проблемы, которые могут возникнуть в
результате практического применения уголовного закона, те законотворческие погрешности,
которые существуют в данной статье.
Изучение этих и других проблем строится на
подробном исследовании российского законодательства, сравнении его с зарубежным
опытом привлечения к ответственности за аналогичные преступления. При этом
большое внимание в работе уделено историческому аспекту данного вопроса, что ярче
раскрывает всю суть явления.
ГЛАВА
1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ
ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ
Уклонение от
прохождения военной службы во все времена затрагивало наиболее существенные
интересы государства, государственной власти. Эта проблема всегда имела важное
значение, поэтому уголовное законодательство разных эпох содержало в себе те
или иные нормы, касающиеся именно данного вопроса.
Во времена, предшествующие законотворческой
деятельности Петра I, вопросы наказуемости деяний,
связанных с уклонением от прохождения военной службы, решались не воинскими
уставами, а главным образом Соборным Уложением 1649 года. Регулируя общественные
отношения разных правовых отраслей, оно впервые уделило особое внимание правам
и обязанностям поселения ратных людей на случай возникновения войны. Предоставляя
последним определенные права, Уложение, вместе с тем, обязывало: не допускать
при следовании на военную службу насилия к населению.
«А будет кто ратные люди, едучи на государеву
службу, или з государевы службы по домам, учнут ставитя по селам и деревням во
дворах, или в гумнах для вороства, и станут грабити, и учинят смертное
убийство, или женскому полу насильство, или в гумнах хлеб потравят... и посуду
и по сыску про тоих воровства сыщется допряма, и тех за смертное убийство и за
насильство женскому полу казнити смертию. А за иное всякое насилъство и за
грабеж: чинити им наказание, смотря по вине».
Законодатель сурово наказывал дезертирство,
уклонение от несения военной службы, измену, похищение или утрату военного
имущества. Говоря об ответственности ратных людей в одной из своих глав,
Соборное Уложение, по сути, подразумевало в ней их ответственность за любое преступление,
совершенное во время войны лицом (боярином, дворянином, простолюдином,
иностранцем) при следовании на «государеву службу», при ее прохождении или при
возвращении с нее.
Создав регулярную армию, Петр 1 отвел уставам
населения военной службы уже иное значение. Так, Военный (1716 г.) и Морской (1722 г.) артикулы претендовали, чуть ли не на роль свода законов, в том числе и
уголовных. Повелев руководствоваться Воинскими артикулами при разрешении дел не
только военными, но и гражданскими судами, Петр I тем
самым исходил из того, что не военнослужащие являются частью населения, а оно,
население, частью военнослужащих.
Представление об уклонении от прохождения
военной службы, как и любого деяния, совершенного в период прохождения военной
службы, в последующем нашли отражение при подготовке Полевого Уголовного
Уложения 1812 года и Военно-Уголовного Устава 1839 года, применение которых
также не ставилось в зависимость от общих, гражданских уголовно-правовых
законов[2].
Лишь с 1868 года Воинский Устав о наказаниях
стал связывать понятия воинского преступления не только с самим фактором его
совершения определенной категорией лиц, но и с нарушением ими каких-то специальных
обязанностей по военной службе.
При этом в основу группировки различных
составов был положен принцип о самостоятельной наказуемости деяний, совершенных
в обычное и в военное время. Первые, в свою очередь охватывали собой
преступления и проступки в виде:
1)
нарушение чинопочитания и подведомственности;
2)
той или иной формы уклонения от службы (в том числе
путем побега, самовольной отлучки, неявки в срок на службу) и др.
Советское уголовное законодательство пошло по
несколько иному пути. Если не иметь в виду Положение о революционных военных
трибуналах 1919 года, в котором речь шла в основном о деяниях, совершаемых в
районе боевых действий, то во всех Уголовных кодексах (1922, 1926, 1960 годов)
выделялось глава, содержащая статьи о воинских преступлениях.
После образования СССР ответственность за них
была отнесена к ведению общесоюзных органов, которые устанавливали единое
понятие и систему преступлений против военной службы.
Определение признаков воинского преступления
основывалось на стремлении законодателя охватить понятием «установленного
порядка несения военной службы и выполнения вооруженными силами своего значения»,
все те деяния, которые были обозначены еще Воинским уставом о наказаниях 1868
года: нарушение порядка подчиненности, уклонение от несения военной службы,
противозаконное отчуждение военного имущества и т.д.
Положением о воинских преступлениях,
воспроизведенное в УК РСФСР 1926 года, исходило из ранее сформулированного
понятия воинского преступления, хотя и дополнительно устанавливало, что его
соучастники должны неси уголовную ответственность по статьям, предусмотренным
Положением. В последующем круг лиц, признаваемых субъектами воинских
преступлений, постоянно расширялся, статьи были распространены на
«военизированную охрану предприятий и сооружений, имеющих особое
государственное значение», «военизированную пожарную охрану», «работников
строевого и административно-хозяйственного состава Рабоче-крестьянской
милиции», «начальствующий состав частей тылового обеспечения», работников
экспедиций подводных работ и лиц, освобожденных от военной службы по
религиозным убеждениям, учащихся летных школ воздушного гражданского флота[3].
В 1940 году перечень субъектов воинского преступления был сокращен и таковыми
стали признаваться, наряду с военнослужащими и военнообязанными, лишь «лица
строевого и административно-хозяйственного состава Рабоче-крестьянской милиции
и оперативного состава органов Управления Государственной безопасности НКВД».
В настоящее время, рассматриваемое
преступление переведено в новом Уголовном кодексе из разряда государственных
преступлений, посягающих на основы обороноспособности страны, в разряд
преступлений против порядка управления. Таким образом, основным
непосредственным объектом данного преступления является установленный порядок
призыва на действительную военную службу или прохождение альтернативной гражданской
службы.
ГЛАВА 2. КВАЛИФИКАЦИИ УКЛОНЕНИЙ ОТ ПРИЗЫВА
НА ВОЕННУЮ СЛУЖБУ
Тем
не менее, чтобы окончательно определиться, является ли уклонение от призыва на
военную службу уклонением от исполнения обязанности военной службы, следует, на
наш взгляд, разобраться с квалификацией
уклонения от призыва на военную службу, тем более, что здесь можно говорить о
двух подходах к данной проблеме, с точки зрения, наказуемости и ее (не) отвратимости.
С точки зрения первого, так называемого
«юридического» подхода можно рассуждать следующим образом. Согласно ст. 59
Конституции РФ, гражданин России несет военную службу в соответствии с
федеральным законом. Дважды в год органы прокуратуры проводят проверки
исполнения законодательства о воинской обязанности и военной службе, и каждый
раз сталкиваются с одними и теми же причинами, не позволяющими надлежащим
образом исполнять закон.
В связи с этим хотелось бы остановиться на проблеме,
связанной с привлечением граждан к уголовной ответственности за уклонение от
военной службы. Это - недостаточно четкое, на наш взгляд, определение признаков
объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ, которая
озаглавлена «Уклонение от прохождения военной и альтернативной гражданской
службы». Федеральный закон от 28 марта 1998 г. «О воинской обязанности и военной службе» определяет военную службу как особый вид федеральной государственной
службы, которую граждане РФ проходят по призыву или добровольно (по контракту).
Объект этого преступления - установленный в государстве порядок управления в
сфере исполнения воинской обязанности в форме военной службы.
Часть 1 ст. 328 предусматривает ответственность за
«уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для
освобождения от этой службы». Под призывом на военную службу понимается ряд
подготовительных мероприятий организационного характера, направленных на
пополнение вооруженных сил путем отбора граждан и направления их для прохождения
федеральной государственной службы. Толковый словарь русского языка
применительно к этому случаю расшифровывает слова «призвать», «призыв» как
требование явки на военную службу, привлечение граждан к выполнению воинской
обязанности. Таким образом, диспозиция рассматриваемой статьи существенно
сужает признаки объективной стороны преступления по отношению к обозначенному в
наименовании объекту посягательства.
Действующие нормативно-правовые акты,
регламентирующие вопросы военной службы и призыва на нее, не способствуют, на
наш взгляд, четкому толкованию и применению нормы уголовного права. Так,
например, части 1 и 2 ст. 26 Закона «О воинской обязанности и военной службе»
под призывом на военную службу подразумевают:
- призыв на военную службу граждан, не пребывающих в
запасе;
- призыв на
военную службу граждан, зачисленных в запас с присвоением воинского звания
офицера.
Первый вид призыва включает четыре действия:
а) явку на медицинское освидетельствование;
б) явку на заседание призывной комиссии;
в) явку в военный комиссариат для отправки к месту
прохождения военной службы;
г) нахождение в военном комиссариате до отправки к
месту прохождения военной службы.
Второй вид призыва включает два действия:
а) явку на медицинское освидетельствование и к
военному комиссару для принятия решения о призыве на военную службу;
б) явку в военный комиссариат и получение предписания
для убытия к месту прохождения службы.
Часть 3 ст. 26 упомянутого Закона гласит: «Граждане
вызываются повестками военного комиссариата на мероприятия, связанные с
призывом на военную службу». Хотя закон и не раскрывает содержание понятия «мероприятия,
связанные с призывом», но логика подсказывает, что призыв на военную службу
состоит из мероприятий, связанных с призывом.
Часть 2 ст. 28 данного Закона требует от призывной
комиссии или военного комиссара направлять материалы прокурору «для решения
вопроса о привлечении граждан к ответственности в случае уклонения от призыва
на военную службу». А в ч. 4 ст. 31 записано: «В случае неявки без уважительных
причин гражданина по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с
призывом на военную службу, указанный гражданин считается уклоняющимся от
военной службы и привлекается к ответственности в соответствии с
законодательством Российской Федерации».
Таким образом, гражданин в ст. 28 рассматривается,
как уклоняющийся от призыва на военную службу, а в ст. 31 - уклоняющийся от военной
службы, хотя понятия эти явно не равнозначны. При этом действующее уголовное и
административное законодательство не предусматривает ответственности за
«уклонение от военной службы». Следовательно, рассматриваемое положение ч. 4
ст. 31 является декларацией, не влекущей никаких последствий.
В соответствии со ст. 22 Закона «О воинской
обязанности и военной службе» призыв граждан на военную службу осуществляется
на основании указов Президента РФ. Указы издаются дважды в год, в каждом из них
определен временной промежуток проведения призыва. Например, Указ Президента РФ
от 29 марта 2004 г. № 422 «О призыве в апреле - июне 2004 г. граждан Российской Федерации на военную службу и об увольнении с военной службы граждан,
проходящих военную службу по призыву» предусматривал призыв на военную службу с
1 апреля по 30 июня 2004 г.
Таким образом, если воспринимать закон буквально, то
ответственность по действующей ч. 1 ст. 328 УК РФ может наступить только после
неявки без уважительных причин по повестке на перечисленные выше призывные
мероприятия и только в период времени, установленный для призыва.
В развитие указанного Федерального закона принято
Постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 г. № 587 «Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ», в п. 16 которого сказано: «Призывнику,
в отношении которого принято решение о призыве на военную службу, вручается повестка
о явке его на призывной пункт для отправки к месту прохождения службы». Однако
известно, что решение о призыве принимается призывной комиссией только после
медицинского освидетельствования, проведения других мероприятий и предшествует
вручению повестки. Правомерна ли постановка вопроса об уклонении призывника от
призыва на военную службу, если в отношении него еще не принято решение о
призыве и не известно, подлежит ли он призыву, обязан ли проходить военную службу?
До вручения повестки на призыв, по нашему мнению,
можно говорить только об уклонении от исполнения определенных законом обязанностей,
связанных с подготовкой к непосредственному направлению в вооруженные силы. И
только вручение повестки на отправку можно рассматривать как призыв в полном смысле
этого слова.
Изучение уголовных дел и материалов, поступающих из
военного комиссариата на граждан, уклоняющихся от исполнения своей воинской
обязанности, свидетельствует, что способы уклонения избираются самые
разнообразные. Причем это не только неявки на мероприятия, связанные с призывом.
Часто призывники под видом перемены места жительства
скрываются от получения повесток и от сотрудников милиции, а родственники
делают вид, что не знают о месте их жительства и не могут передать повестки. Некоторые,
явившись на медицинскую комиссию, отказываются проходить осмотр и обследование
у отдельных врачей из-за боязни постановки на учет либо не соглашаются с
решением комиссии. Бывают случаи, когда призывники добросовестно являются,
получают отсрочку или освобождение от службы, но в последующем выясняется, что
они представили подложные документы.
Также и офицеры, получившие предписание для
следования к месту службы, могут не прибыть в часть. При этом они все призывные
мероприятия выполнили, но на военной службе не состоят, так как нет приказа по
части. Перечисление способов, пользуясь которыми граждане избегают военной службы,
может занять не одну страницу.
Изучение прокурорской и следственной практики
показывает, что умысел у подавляющего большинства нарушителей закона направлен
не на уклонение от мероприятий, связанных с призывом. Все они стремятся уклониться
от военной службы, выбирая для этого самые разные способы, один из которых -
неявка на призывные мероприятия.
В то же время очерченный законом круг обязанностей
граждан по подготовке к службе гораздо шире, чем только участие в мероприятиях
по призыву. Это обязанности, вытекающие из мероприятий по организации воинского
учета, по обязательной подготовке гражданина к военной службе и др. Да и
мероприятия, связанные с призывом, не ограничиваются лишь формальной явкой на
них. Поэтому у каждого подлинного уклоняющегося имеют место не единичные случаи
неисполнения обязанностей, а длительные, систематические нарушения,
объединенные единым умыслом.
С точки зрения государства не имеет принципиального значения способ
уклонения от службы, поскольку любые действия по уклонению влекут одинаковые
последствия - некомплект в вооруженных силах и снижение обороноспособности
страны. Поэтому кажется странным, что уголовный закон, провозгласив в качестве
объекта преступления установленный порядок прохождения военной службы по
призыву, одновременно предусматривает возможность привлечения к ответственности
лишь за узкий круг действий, связанных с уклонением от призывных мероприятий.
С точки зрения
второго, так называемого
«социально-правового» подхода, порядок несения военной службы представляет собой совокупность
общественных отношений, возникающих в процессе жизни и боевой деятельности
войск, закрепленных в законах, военной присяге, воинских уставах, положениях о
прохождении службы различными категориями военнослужащих и других актах
военного законодательства.
Вместе с тем в
уголовном законодательстве юридически закреплена возможность не участвовать в
данных отношениях, т.е. законно «уклониться» от прохождения военной службы,
поскольку гражданам Российской Федерации принадлежит право действовать в
соответствии со своими убеждениями, несовместимыми с несением военной службы.
Статья 28 Конституции Российской Федерации
гарантирует каждому право "свободно выбирать, иметь и распространять
религиозные и иные убеждения..." Часть 3 ст. 59 Конституции Российской
Федерации признает за каждым гражданином Российской Федерации в случае, если
его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, право
на замену ее альтернативной гражданской службой. Конституция Российской
Федерации также признает за гражданином право самостоятельно защищать свои
права и свободы (ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации), действовать в
соответствии со своими убеждениями (ст. 28 Конституции Российской Федерации).
Из приведенных выше способов уклонения, можно
сказать, что интеграционной формой уклонения от призыва на военную службу
является систематическая неправомерная неявка призывника по повесткам военного
комиссариата.
Объективная сторона предусмотренного ч. 1 ст. 328
Уголовного кодекса РФ преступления состоит в уклонении от призыва на военную
службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.
Формой такого уклонения, в силу ч. 1 ст. 7
Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и
военной службе», является лишь "неявка граждан в указанные в повестке
военного комиссариата или иного органа, осуществляющего воинский учет, место и
срок без уважительных причин". "Гражданин считается уклоняющимся от
военной службы и привлекается к ответственности в соответствии с законодательством
Российской Федерации" только "в случае неявки без уважительных
причин... по повестке военного комиссариата на мероприятия, связанные с
призывом на военную службу" (ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). Поскольку однократная и даже
повторная неявка по вызову в военный комиссариат без уважительных причин считаются
не преступлениями, а административными проступками (ст. 21.5 Кодекса РФ об
административных правонарушениях), надлежит сделать вывод, что уголовное
преследование законно лишь в случае, по меньшей мере, троекратной,
систематической неявки гражданина без уважительных причин в течение года по
повестке военного комиссариата.
Законным основанием для освобождения от военной
службы является в силу ч. 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации наличие у
гражданина убеждений или вероисповедания, противоречащих несению военной
службы. «Граждане имеют право на замену военной службы альтернативной
гражданской службой в соответствии с Конституцией Российской Федерации и
федеральным законом» (ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе").
Стремление гражданина реализовать свое
конституционное право не запрещенными законом способами, во всяком случае, не
может служить основанием для возбуждения против него уголовного или иного
преследования. Действия граждан, реализующих свое конституционное право на
альтернативную гражданскую службу, не могут рассматриваться как уклонение без
уважительной причины от военной службы.
Таким образом, неявка гражданина по повестке военного
комиссариата не является формой уклонения от военной службы, если этот
гражданин имеет несовместимые с несением военной службы убеждения. Тем более,
формой уклонения от военной службы не может считаться отказ от получения
повестки военного комиссариата, поскольку такие повестки "обязаны
получать... под расписку" исключительно "граждане, подлежащие призыву
на военную службу" (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"); к числу подлежащих призыву не
относятся граждане, имеющие несовместимые с несением военной службы убеждения.
Наличие несовместимых с военной службой убеждений
может устанавливаться судом.
На основании абз. 4 п. 3 мотивировочной части
определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 мая 2001 г., "Определение... того, в какой мере те или иные действия лица, отказывающегося от прохождения
военной службы, связаны с осуществлением им своего права на альтернативную
гражданскую службу и насколько причины его неявки на военную службу
уважительны, в каждом конкретном случае относится к компетенции судов общей юрисдикции".
Наличие несовместимых с военной службой убеждений
проверяется и констатируется соответствующим судом и соответствующей судебной
инстанцией по состоянию на момент рассмотрения данного вопроса.
Статья 28 Конституции Российской Федерации
гарантирует каждому право "свободно выбирать... религиозные и иные
убеждения...". Конституционные нормы не устанавливают временных,
ситуативных и прочих ограничительных условий для возникновения указанных
убеждений и реализации права на альтернативную службу. Следовательно, с точки
зрения Конституции Российской Федерации, право обладать убеждениями, несовместимыми
с несением военной службы, приобретать такие убеждения и на этом основании
требовать замены военной службы альтернативной гражданской службой принадлежит
призывнику на любом этапе мероприятий, связанных с призывом.
Международное сообщество в лице авторитетных органов
Организации Объединенных Наций исходит из тех же предпосылок, признавая право
выбора соответствующих убеждений даже за военнослужащими, хотя бы они не имели
таких убеждений в период призыва и не заявляли о них. Комиссия по правам
человека ООН, рассмотрев на своей 55-й сессии вопрос об отказе от военной
службы по убеждениям вынесла резолюцию, пункт 2 которой гласит: "...Право
на отказ от несения военной службы по убеждениям распространяется также на лиц,
проходящих службу в армии."
Политика Российской Федерации «направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ч. 1
ст. 7 Конституции Российской Федерации); неотъемлемой составляющей развития
человеческой личности является выработка и восприятие убеждений, которые,
исходя из гуманистических воззрений отечественного законодателя, могут
развиваться во времени - совершенствоваться, меняться на близкие либо
противоположные прежним, менее продуманным и зрелым.
Таким образом, заявление гражданина о наличии у него
в данный момент несовместимых с несением военной службы убеждений не может быть
отвергнуто судом, включая также суды кассационной и надзорной инстанций, без
самостоятельной проверки, которую не заменяет ссылка на правильность ранее
состоявшихся судебных решений.
Под военной службой понимается служба в российских
войсках и в определенное время. Несовместимые с военной службой убеждения гражданина
устанавливаются в связи с его отношением к военной службе не вообще, а
применительно к несению ее в армии конкретного государства - Российской
Федерации, в определенный исторический момент.
Часть 3 ст. 59 Конституции Российской Федерации,
устанавливая право гражданина на замену несовместимой с его убеждениями военной
службы альтернативной гражданской службой, явно имеет в виду не абстрактную
"военную службу", поскольку в предыдущих частях этой статьи говорится
о защите Отечества, о несении военной службы гражданином Российской Федерации в
соответствии с федеральным законом. Таким федеральным законом является
Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 52-ФЗ «О воинской обязанности и военной
службе», ч. 1 ст. 2 которого определяет военную службу не отвлеченно, а вполне
конкретно, как "особый вид федеральной государственной службы, исполняемой
гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации" и ряде поименованных
в данной норме войсках, службах, органах Российской Федерации.
Вооруженные Силы, войска, службы и органы Российской
Федерации имеют не только структуры и правила функционирования, но также историю,
существование и употребление в данное время и в данном месте. Убеждения
человека включают в себя отношение не только к идеальным объектам и категориям
(добро и зло, война и мир, гуманизм и жестокость, право и насилие), но и к
конкретным носителям соответствующих свойств, в частности, к ныне существующим
Российскому государству и его институтам: аппарату, органам правосудия, вооруженным
формированиям. Оценивать же их можно лишь "по делам их", которые
вершатся здесь и теперь. Убеждениям патриота, готового сражаться с напавшим на
Отчизну агрессором, может противоречить служба под знаменами, которые, по его
мнению, запятнаны бессмысленным кровопролитием. Государство обязано признавать
и защищать право человека действовать в соответствии со своими текущими
убеждениями (ст. 2, ч. 2 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 13, ч. 1 ст. 21, ст. 28, ч. 3 ст.
29 Конституции Российской Федерации).
Гражданин призывается для несения военной службы
именно в нынешние Вооруженные Силы Российской Федерации, только в определенный
законом и Указами Президента Российской Федерации период.
Таким образом, при рассмотрении дел, связанных с
альтернативной службой и уклонением от военной службы, речь должна идти о
наличии или отсутствии убеждений, несовместимых со службой в войсках России в
данное время. Этот подход хорош и тем, что оставляет надежду на изменение убеждений
призывника по мере улучшения общественной ситуации.
Суд, рассматривающий уголовное дело, не связан
решением ранее рассмотревшего гражданское дело суда относительно наличия или
отсутствия у гражданина несовместимых с военной службой убеждений
В силу ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации
"Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и
убеждений...". Из этого следует, что лицо, заявившее о наличии у него
несовместимых с несением военной службы убеждений, не обязано раскрывать
конкретное содержание таких убеждений. Достаточным доказательством их наличия
является само по себе соответствующее заявление.
При рассмотрении дел о приписываемых гражданам России
преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 328 Уголовного кодекса Российской Федерации,
бремя доказывания наличия противоречащих несению военной службы убеждений или
вероисповедания не может перелагаться на обвиняемого и сторону защиты (ч. 2 ст.
49 Конституции Российской Федерации); именно государственный обвинитель обязан
бесспорно доказать отсутствие таких убеждений, опровергнуть заявление подсудимого
об их наличии; не устраненные в ходе судебного разбирательства сомнения в данном
вопросе должны быть истолкованы в пользу обвиняемого, в том числе подсудимого
(ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации).
В гражданском судопроизводстве, напротив,
"Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она
ссылается как на основании своих требований и возражений" (ст. 56 ГПК РФ).
"При вынесении решения суд оценивает доказательства, определяет, какие
обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие не
установлены..." (ст. 196 ГПК РФ).
Решение по гражданскому делу принимается на основании
иных правил доказывания, нежели по делу уголовному; оно определяется
"перевесом" в доказательствах, полученным стороной. Поэтому решение
по гражданскому делу, констатировавшее отсутствие у призывника несовместимых с
военной службой убеждений на основе одних стандартов обоснованности ("по
перевесу доказательств"), не имеет преюдициального значения при постановлении
приговора на основе других стандартов обоснованности ("доказано с
несомненностью, при истолковании сомнений в пользу обвиняемого"). Этот
вывод подкрепляется также содержанием ст. 28 УПК РФ: "Вступившее в
законную силу решение... суда по гражданскому делу обязательно для суда... при
производстве по уголовному делу только по вопросу, имело ли место событие или
действие, но не в отношении виновности обвиняемого". Убеждения как
проявление духовной жизни человека (наряду с мотивом, целью, намерением)
характеризуют субъективную сторону поступка, относятся к "виновности".
Кроме того, решение по гражданскому делу, где
отрицается наличие у призывника несовместимых с военной службой убеждений, не
является доказательством по уголовному делу о предусмотренном ч. 1 ст. 328 Уголовного
кодекса Российской Федерации преступлении, так как в ходе уголовного
судопроизводства исследуется и имеет юридическое значение характер и содержание
убеждений гражданина к моменту постановления приговора, а не вынесенного в
прошлом решения.
Отказ получить повестку военного комиссариата не
наказуем. Независимо от наличия или отсутствия у гражданина убеждений,
несовместимых с несением военной службы, он не может считаться уклоняющимся от
военной службы, то есть не явившимся без уважительных причин на мероприятия,
связанные с призывом на военную службу, если ему не вручена повестка военного
комиссариата.
Организация призыва граждан на военную службу,
включая вызов их повестками, возложена на главу органа местного самоуправления,
действующего совместно с военным комиссаром; конкретные мероприятия осуществляет
призывная комиссия (ч. 1, 2 ст. 26 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). Обязанность вручить повестку
возлагается на работников военного комиссариата и, под страхом административной
ответственности, на других указанных в законе должностных лиц (ч. 2 ст. 31
Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и
военной службе"). "В случае невозможности вручения повесток
гражданам, подлежащим призыву на военную службу, ...обеспечение их прибытия на
мероприятия, связанные с призывом на военную службу, возлагается на
соответствующие органы внутренних дел на основании письменного обращения
военного комиссара" (ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"). При этом закон, требуя от компетентных
органов оповестить призывника о вызове на связанные с призывом на военную
службу мероприятия, вручить ему повестку военного комиссариата, а при
невозможности вручения повестки - обеспечить его прибытие принудительно, не
устанавливает никакой ответственности за отказ гражданина получить повестку
военного комиссариата (ч. 4 ст. 31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"; глава 21 КоАП РФ). Единственной
санкцией за подобное поведение является понуждение к участию в связанных с
призывом мероприятиях.
Обращение
с заявлением в государственные органы в защиту своего действительного или
предполагаемого права является конституционным правом гражданина России (ст. 33
Конституции Российской Федерации). Отказ от получения повестки военного
комиссариата, как обосновывалось выше, никакой ответственности не влечет, но
позволяет военному комиссару письменно потребовать от органов внутренних дел
обеспечить прибытие призывника на мероприятия, связанные с призывом (ч. 2 ст.
31 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе").
Таким
образом, аргументы в пользу так называемого «социально-правового» подхода более
весомы, тем более «юридический» подход также однозначно не определяет, когда гражданин считается уклоняющимся от военной
службы.
ГЛАВА 3. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА УКЛОНЕНИЕ
ОТ ПРОХОЖДЕНИЯ ВОЕННОЙ
СЛУЖБЫ
3.1. Объективные
признаки
Защита Отечества является долгом и
обязанностью гражданина Российской Федерации. Согласно ст. 59 Конституции РФ
гражданин Росси несет военную службу в соответствии с федеральным законом «О
воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ.[4]
Настоящий федеральный закон осуществляет
правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы в целях
реализации гражданами РФ конституционного долга и обязанности по защите Отечества,
а также правовое регулирование поступления на венную службу в Российской
Федерации иностранных граждан. В соответствии с ним военной службой признается
особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в
Вооруженных Силах РФ, а также пограничных войсках, во внутренних войсках МВД
РФ, в Железнодорожных войсках РФ, войсках гражданской обороны, службе внешней
разведки РФ, органах ФСБ, федеральном органе специальной связи и информации,
федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения
мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ, воинских подразделениях
государственной противопожарной службы Министерства РФ по делам гражданской
обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и
создаваемых на военное время специальных формированиях.
Граждане РФ проходят военную службу по призыву
или добровольно по контракту.
Уклонение от прохождения военной службы
является уголовно - наказуемым деянием. П. 1 ст. 328 Уголовного Кодекса РФ
предусматривает наказание за уклонение от прохождения военной службы.
Объектом данного преступления является
установленный порядок комплектования Вооруженных сил РФ. Это правонарушение
посягает на установленный в государстве порядок управления. С точки зрения
государства не имеет принципиального значения способ уклонения от службы, поскольку
любые действия по уклонению влекут одинаковые последствия - некомплект в
вооруженных силах и снижение обороноспособности страны. Однако в уголовном
законе в качестве объекта данного преступления установленный порядок
прохождения военной службы по призыву, одновременно предусматривает возможность
привлечения к ответственности лишь за узкий круг действий, связанных с
уклонением от призывных мероприятий.
Хотелось бы остановиться на проблеме,
связанной с привлечением граждан к уголовной ответственности за уклонение от
военной службы. Это - недостаточно четкое определение признаков объективной
стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 328 УК РФ.
Часть 1 статьи 328 предусматривает
ответственность за «уклонение от призыва на военную службу при отсутствии
законных оснований для освобождения от этой службы». Под призывом на военную
службу понимается ряд подготовительных мероприятий организационного характера,
направленных на пополнение вооруженных сил путем отбора граждан и направления
их для прохождения федеральной государственной службы. Толковый словарь
русского языка применительно к этому случаю расшифровывает слова «призвать»,
«призыв» как требование явки на военную службу, привлечение граждан к
выполнению воинской обязанности. Таким образом, диспозиция рассматриваемой
статьи существенно сужает признаки объективной стороны преступления по
отношению к обозначенному в наименовании объекту посягательства.
Действующие нормативно правовые акты,
регламентирующие вопросы военной службы и призыва на нее, не способствуют
четкому толкованию и применению нормы уголовного права.
Части 1 и 2 ст.26 Закона «О воинской
обязанности и военной службе» под призывом на военную службу подразумевают:
1)
призыв на военную службу граждан, не пребывающих в
запасе;
2)
призыв на военную службу граждан, зачисленных в запас с
присвоением воинского звания офицера.
Первый вид призыва включает четыре
мероприятия:
а) явку на медицинское освидетельствование:
б) явку на заседание призывной комиссии;
в) явку в военный комиссариат для отправки к
месту
прохождения военной службы;
г) нахождение в военном комиссариате до
отправки к месту прохождения военной службы.
Второй вид призыва включает два мероприятия:
а) явку на медицинское освидетельствование и
к военному
комиссариату для принятия решения о призыве на военную
службу;
б) явку в военный комиссариат и получение
предписания для
убытия к месту прохождения службы.
Часть 3 статьи 26 упомянутого Закона гласит:
«Граждане вызываются повестками военного комиссариата на мероприятия, связанные
с призывом на военную службу». Хотя закон и не раскрывает содержание понятия «мероприятия
связанные с призывом», логика подсказывает, что призыв на военную службу
состоит из мероприятий, связанных с призывом.
Часть 2 статьи 28 требует от призывной
комиссии или военного комиссариата направлять материалы прокурору «для решения
вопроса о привлечении граждан к ответственности в случае уклонения от призыва
на военную службу».
А в ч.4 ст.31 записано: «В случае неявки без
уважительных причин гражданин по повестке военного комиссариата на мероприятия,
связанные с призывом на военную службу, указанный гражданин считается уклоняющимся
от военной службы и привлекаться к ответственности в соответствии с
законодательством Российской Федерации».
Заметим, что в ст. 28 гражданин
рассматривается как уклоняющийся от призыва на военную службу, а в ст. 31 -
уклоняющийся от военной службы, хотя понятия эти явно не равнозначны. При этом
действующее уголовное и административное законодательство не предусматривает
ответственности за «уклонение от военной службы».
Следовательно, отсылка ч.4 ст. 31 - не
влекущая никаких последствий декларация.
В соответствии со ст. 22 Закона « О воинской
обязанности и военной службе» призыв граждан на военную службу осуществляется
на основании указов Президента РФ. Указы издаются дважды в год, в каждом из них
определен временной промежуток проведения призыва. Например, Указ Президента РФ
от 30 марта 2000 года № 610 «О призыве в апреле - июне 2000 года граждан РФ на
военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную
службу по призыву»[5] предусматривал
призыв на военную службу с 1 апреля по 30 июня 2000 года.
Таким образом, если воспринимать закон
буквально, то ответственность по действующей части 1 статьи 328 УК РФ может
наступить только после неявки без уважительных причин по повестке на
перечисленные выше призывные мероприятия и только в период времени,
установленный для призыва.
Уклонение может сопровождаться активными
действиями, направленными на незаконное получение освобождения или отсрочки.
Способы используются различные: причинение себе телесных повреждений (членовредительство),
симуляция болезни, подлог документов, иные формы сообщения ложных сведений, подкуп
медицинских работников или должностных лиц, подмена призывника лицом, не
пригодным для военной службы, и т.д. В подобных случаях преступление считается
оконченным в момент получения незаконного освобождения от призыва.
В развитии указанного Федерального закона
принято Постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 года № 587 « Об
утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ»[6],
в п. 16 которого сказано: «Призывнику, в отношении которого принято решение о
призыве на военную службу, вручается повестка о явке его на призывной пункт для
отправки к месту прохождения службы».
Однако известно, что решение о призыве
принимается призывной комиссией только после медицинского освидетельствования,
проведение других мероприятий и предшествует вручению повестки. Правомерно ли постановка
вопроса об уклонении призывника от призыва на военную службу, если в отношении
него еще не принято решение о призыве и не известно, подлежит ли он призыву,
обязан ли проходить военную службу.
До вручения повестки на призыв можно говорить
только об уклонении от исполнения определенных законом обязанностей, связанных
с подготовкой к непосредственному направлению в вооруженные силы. И только
вручение повестки на отправку можно рассматривать как призыв полном смысле
этого слова.
Неявка же для постановки на учет, а также при
вызове по другому поводу (кроме призыва) влечет административную
ответственность по ст. 21.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ[7].
Изучение многочисленных уголовных дел и
материалов, поступающих из военного комиссариата на граждан уклоняющихся от
исполнения своей воинской обязанности, свидетельствует, что способы уклонения избираются
самые разнообразные. Причем это не только неявки на мероприятия, связанные с
призывом.
Часто призывники под видом перемены места
жительства скрываются от получения повесток и от сотрудников милиции, а
родственники делают вид, что не знают о месте их жительства и не могут передать
повестки.
Некоторые, явившись на медицинскую комиссию,
отказываются проходить осмотр и обследование у отдельных врачей из-за боязни
постановки на учет либо не соглашаются с решением комиссии. Бывают случаи,
когда призывники добросовестно являются, получают отсрочку или освобождение от
службы, но в последующем выясняется, что он представил подложные документы.
Офицер, получивший предписание для следования к месту службы, может не прибыть
в часть. При этом он все призывные мероприятия выполнил, но на военной службе
не состоит, так как нет приказа по части. Перечисление способов, пользуясь
которыми граждане избегают военной службы, может занять не одну страницу.
Прокурорская и следственная практика
свидетельствует, что умысел у подавляющего большинства нарушителей закона
направлена не на уклонение от мероприятий связанных с призывом. Все они стремятся
уклониться от военной службы, выбирая для этого самые разные способы, один из
которых -неявка на призывные мероприятия.
В то же время очерченный законом круг
обязанностей граждан по подготовке к службе гораздо шире, чем только участие в
мероприятиях по призыву. Это обязанности, вытекающие из мероприятий по
организации воинского учета, по обязательной подготовке гражданина к военной
службе и др. Да и мероприятия, связанные с призывом, не ограничиваются лишь формальной
явкой на них.
Поэтому у каждого подлинного «уклониста» имеют
место не единичные случаи неисполнения обязанностей, а длительные,
систематические нарушения, объединенные единым умыслом.
Наро-Фоминский городской прокурор Московской
области М. Янковский предложил следующую редакцию ч.1 ст. 328 УК РФ: «уклонение
гражданина РФ, достигшего восемнадцатилетнего возраста, от военной службы по
призыву путем умышленного неисполнения обязанностей, предусмотренных
законодательством о воинской обязанности и военной службе»[8].
По его мнению, данная редакция закона отвечает требованиям право применения и
интересам государства.
На наш взгляд, подобная конструкция закона
позволила бы исключить «пробуксовывание» прокурорской и следственной практики,
перекрыла бы многочисленные лазейки и обходные пути, используемые нарушителями
закона.
Объективная сторона указанного преступления
состоит в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных
оснований для освобождения от этой службы. Под уклонением от призыва на военную
службу понимается неявка, без уважительных причин на призывной пункт в срок
предусмотренный в приказе Военного комиссара.
Уважительными причинами неявки гражданина по
повестке военного комиссариата или иного органа, осуществляющего воинский учет,
при условии документального подтверждения причины неявки является:
- заболевание или увечье гражданина, связанные
с утратой трудоспособности;
- тяжелое
состояние здоровья отца, матери, мужа, жены, дочери, родного брата, сестры,
дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных
лиц;
- препятствие, возникшее в результате действия
непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина;
- иные причины, признанные уважительными
призывной
комиссией, комиссией первоначальной постановки на учет или
судом.
3.2.
Субъективные признаки
Круг лиц являющихся субъектами данного
преступления можно определить следующим образом. Субъектом уклонения от призыва
на военную службу может быть лицо мужского пола, являющееся гражданином
Российской Федерации, достигшее 18 летнего возраста ко дню призыва, не имеющее
право на освобождение или на отсрочку от призыва на военную службу. В основном
это граждане РФ в возрасте от 18 до 20 лет. Лица более старшего возраста
зачастую имеют какое-нибудь из многочисленных оснований для получения отсрочки
или освобождения от призыва на военную службу из числа предусмотренных
Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе».
На военную службу призываются граждане
Российской Федерации мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на
воинском учете и не пребывающие в запасе. Так же призыву подлежат лица мужского
пола в возрасте с 18 до 27 лет зачисленные в запас с присвоением воинского звания
офицера.
Офицер запаса старше призывника, что повышает вероятность
наличия у него оснований не призываться на военную службу.
Призыв на военную службу граждан, не
пребывающих в запасе, осуществляется два раза в год с 1 апреля по 30 июля и с 1
октября по 31 декабря на основании Указов Президента РФ за следующим исключением:
а) граждане, проживающие в отдельных районах
крайнего севера, перечень которых определяется генеральным штабом Вооруженных
сил Российской Федерации, призываются на военную службу с 1 мая по 30 июня;
б) граждане, проживающие в сельской местности
и непосредственно занятые на посевных и уборочных работах, призываются на
военную службу с 15 октября по 31 декабря;
в) граждане, являющиеся педагогическими
работниками образовательных учреждений, призываются на военную службу с 1 мая
по 30 июня.
Не подлежат призыву на военную службу
граждане:
а) отбывающие наказание в виде обязательных
работ, исправительных работ, ограничение свободы, ареста или лишения свободы;
б) имеющие неснятую или непогашенную
судимость за совершенное преступление;
в) в отношении которых ведется дознание либо
предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в
суд.
Федеральный закон № 53 от 28 марта 1998 года
предусматривает возможность призывать в ряды вооруженных сил РФ иностранных
граждан, но они не подлежать уголовной ответственности по статье 328 УК РФ.
Однако в судебной практике встречаются случаи, когда к уголовной ответственности
привлекались иностранные граждане.
Примером может служить уголовное дело в
отношении Геншафта, рассмотренное судебной коллегией по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации.[9]
Сафонофским городским судом Смоленской области
Геншафт был признан виновным в уклонении от прохождения военной службы по ч.1
статьи 328 УК РФ.
Уголовная ответственность по ст.328 УК РФ
наступает за уклонение от прохождения военной или альтернативной гражданской
службы лишь в отношении гражданина Российской Федерации, достигшего 18 -
летнего возраста и подлежащего призыва на военную службу.
По настоящему делу суд достоверно не
установил, что Геншафт является гражданином Российской Федерации.
Согласно статьи 13 Закона Российской Федерации
№ 1948-1 от 28 ноября 1991 года «О гражданстве Российской Федерации»[10]
(действующего до мая 2002 года) гражданами РФ признаются все граждане
бывшего СССР, постоянно проживающие на территории РФ на день вступления в силу
этого Закона (т.е. на 6 февраля 1992 года), если в течение одного года после
этого дня они не заявят о своем нежелание состоять в гражданстве Российской
Федерации.
Из материалов дела видно, что осужденный
Геншафт родился в 1978 году в г. Севастополе на территории Украины. С сентября
1994 по 26 мая 2002 года он обучался в Сафоновском профессиональном лицее №5 Смоленской
области проживал на территории РФ. Однако нет сведений о том, с какого времени
его родители в установленном законом порядке с ходатайством о предоставлении
гражданства РФ, поскольку Геншафту на день вступления упомянутого Закона было
13 лет и его гражданство зависело от гражданства его родителей. Согласно ст.25
Закона гражданство детей в возрасте до 14 лет соответствовало гражданству его
родителей.
Из учетной карточки призывника видно, что 1
ноября 2000 года Геншафт в ОВД Сафонова Смоленской области получил паспорт.
Между тем данное обстоятельство само по себе
не может свидетельствовать о его российском гражданстве, так как в соответствии
с Инструкцией от 12 мая 1993 г. № 248 «О порядке оформления и выдаче паспортов
и вкладышей, свидетельствующих о принадлежности к гражданству РФ»[11],
гражданам бывшего СССР, не являющимся гражданами РФ, в необходимых случаях
выдаются паспорта гражданина СССР без заполнения в них всех реквизитов,
свидетельствующих о принадлежности к гражданству РФ.
В связи с нарушением требования
уголовно-процессуального закона о всестороннем, полном и объективном
исследовании обстоятельств дела Судебная коллегия судебные решения признала
незаконными и необоснованными и дело направила на новое судебное рассмотрение,
указав, что судом не были истребованы и исследованы документы о гражданстве
осужденного, остался невыясненным вопрос, являлся ли Геншафт гражданином Российской
Федерации, т.е. субъектом данного преступления.
Отдельно бы хотелось остановиться на офицерах
запаса.
Согласно ФЗ «О воинской обязанности и военной
службе», призыву на военную службу подлежат; граждане мужского пола в возрасте
от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные ил имеющие государственную
аккредитацию по соответствующим направлением подготовки (специальностям)
негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального
образования и зачисленные в запас с присвоением звания офицера (далее граждане,
зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера).
Выражаясь, более простым языком к ним
относятся граждане, окончившие государственные высшие учебные заведения, где
имеется военная (военно-морская) кафедра. Одна из самостоятельных дисциплин,
изучаемых в этих заведениях, Военное обучение. Оно является факультативной
дисциплиной учебного плана. Студенты, обучающиеся на дневных отделениях, в
праве заключить контракты о военном обучении по программе подготовке офицеров
запаса. Подписавший контракт добровольно дает письменное обязательство после
окончания вуза и зачисления в запас ВС РФ с одновременным Указом Президента РФ
пройти военную службу на офицерских должностях сроком 24 месяца.
Срок военной службы устанавливается:
а) для военнослужащих, проходящих военную
службу по
призыву 24 месяца;
б) для
военнослужащих, окончивших государственные, муниципальные или имеющие
государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки
негосударственные образовательные учреждения профессионального высшего
образования проходящих военную службу по призыву 12 месяцев;
в) для военнослужащих имеющих воинское звание
офицера и призванных на военную службу 24 месяца.
В ходе военного обучения граждане проходят
военные сборы, где приводятся к военной присяге перед государственным флагом
Российской Федерации.
Таким образом, граждане, находящиеся в запасе
в звании офицера являются фактически военнослужащими, так как они присягнули на
верность Родины. По моему мнению, их нельзя относить к лицам, уклоняющимся от
прохождения военной службы, они подсудны статье о дезертирстве.
Все это говорит о том, что среди офицеров
запаса должно быть не очень много желающих уклониться от призыва на военную
службу. На самом деле это не так. Министерством обороны не выполнен Указ
Президента РФ от 17 декабря 2001 года № 1702 «О призыве в 2002-1999 годы на военную
службу офицеров запаса»[12],
которым было предусмотрено ежегодно, призывать на военную службу до 15 тысяч
граждан, а фактически в 1998-1999 г.г. было призвано только 4 тысячи офицеров
запаса.
По своему названию ст. 328 соответствует
понятию преступление против военной службы, изложенному в ст. 331 УК, а по
содержанию справедливо отнесена законодателем к преступлениям против порядка
управления. Субъект анализируемого преступления еще не является военнослужащим
и не пребывает в запасе. Военная служба для него еще не началось, так что уклониться
от ее прохождения он никак не может.
Из всего изложенного можно сделать вывод, что
ст.328 УК РФ предусматривает наказание лицам, уклоняющимся от прохождения
военной и альтернативной службы. Однако гражданин до принятия присяги является
призывником, то есть до ее принятия гражданин уклоняется не от прохождения
военной службы, а от призыва на военную службу. Налицо законотворческая
погрешность. Название ст. 328 УК следует изложить согласно тексту ее частей:
«Уклонение от призыва на военную службу и от прохождения альтернативной
гражданской службы»
Целью реализации предложений, изложенных в
настоящей работе, не являются тотального привлечения и уголовной
ответственности граждан, уклоняющихся от призыва на военную службу. Однако
порядок и справедливость следует восстановить и, прежде всего по отношению к
той части граждан, который, несмотря на все имеющиеся возможности уклониться от
призыва на военную службу, добросовестно исполняют свой конституционный долг по
защите отечества.
3.3. Ответственность за уклонение
от призыва на военную службу
Наказание за рассматриваемое преступление,
предусмотренное ч. 1 статьи 328 УК РФ, - штраф в размере до двухсот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до
восемнадцати месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением
свободы на срок до двух лет.
Типичный случай: молодой человек только что
закончил или поступил на работу. Совершенно очевидно, что при назначении даже
нижней границы штрафа у него может просто не оказаться таких денег, равно как и
имущества, на которое можно бы было обратить взыскание. Если же назначить штраф
исходя из размеров заработной платы или иного дохода осужденного, то такие цели
наказания, как исправление осужденного и предупреждения совершения новых
преступлений, достигнуты не будут, так как в этом случае размер штрафа
несопоставим с совершенным проступком.
Что касается ареста, то сегодня необходимых
условий для исполнения этого вида наказания не создано. В итоге судам не остается
выбора — они «приговорены» назначать за преступление, предусмотренное ч.1 ст.
328 УК РФ, лишение свободы на определенный срок.
Что же получается? Молодой человек не хотел
идти служить в армию и все делал для того, чтобы в ней не оказаться. Его за это
осудили, что приравнивается к отсрочке. Ему не надо являться в военкомат,
потому что гражданин имеющий неснятую судимость или непогашенную судимость за совершенное
преступление, призыву на военную службу не подлежит.
Конечно когда-то его судимость будет погашена
или снята, и он снова окажется подлежащим призыву на военную службу. Но за
прошедшее время гражданин приобретет жизненный богатейший опыт в части уклонения
от призыва. И к моменту восстановления конституционной обязанности он будет
точно знать, как не пойти служить и при этом избежать уголовной ответственности.
Начальник юридического факультета Ростовского
филиала Российской таможенной академии, кандидат юридических наук, доцент
А.Бойко и начальник райвоенкомата Кировского района г. Ростов-на-Дону М.Карпенко
высказали мнение о наказании за данное преступление: «Считаем, что требуется
изменить санкцию за совершение данного преступления. Так, уже имеющиеся виды
наказания можно было бы дополнить еще одним - обязательные работы»[13].
Во-первых, как показывает практика,
большинство осужденных не осознают своей вины за совершенное преступление ввиду
относительной мягкости наказания. Фактически они получают возможность не
призываться во время текущего призыва из-за длительности процедуры возбуждения
уголовного дела, ведения следствия, рассмотрение дела судом и вступление
приговора в законную силу, а возможно, еще и обжалование его в кассационной
инстанции. Все эти действия могут позволить пропустить еще один, а может, и два
призыва. Не будет осужденный призываться и в течение испытательного срока. А в
это время у него могут появиться законные основания для получения отсрочки или
освобождения от призыва. Правда, осужденным к обязательным работам судимость
будет погашена тоже не сразу, а лишь через год после отбытия наказания (ч. 3
«36» ст.86 УК РФ). В этой связи необходимы изменения еще и в Федеральном законе
от 28 марта 1998 года.
Во- вторых, на сегодняшний день большой
проблемой для военных комиссариатов является оповещением граждан о вызове на
мероприятия, с призывом на военную службу. Военкомат мог бы стать той
организацией, в которой гражданин отбывал бы обязательные работы. В случае если
приговором суда будет определен такой вид наказания, это послужило бы мощным
рычагом психологического воздействия на осужденного в целях его исправления и
предупреждения новых преступлений.
Еще вопрос. По окончании срока погашения
судимости за уклонение от призыва на военную службу гражданин снова будет
подлежать очередному призыву. Его взгляды на прохождение военной службы не изменились.
Даже если жизненный опыт не поможет избежать уже пройденного пути
(военкомат-прокуратура-суд), то судебное реагирование будет точно таким же, как
и в первый раз. Ведь погашение судимости аннулирует все правовые последствия,
связанные с судимостью (ч.6 ст. 86 УК РФ).
Можно было бы пойти по пути ужесточения
санкции за повторно совершенное уклонение от призыва. Но нам кажется, что
быстрее будут достигнуты цели наказания, если к уже имеющимся в санкции видам
наказания добавить обязательные работы.
Применение этого вида наказания возможно без
внесения дополнительных поправок в названный Федеральный закон. В нем уже
предусмотрено, что граждане, отбывающие наказание в виде обязательных работ, не
подлежат призыву на военную службу (п.2 «а» ст.23).
Объем обязательных работ можно было бы
назначить, ориентируясь на ч.2 ст.328 УК РФ, где они определены от 18 до 240
часов.
С учетом приведенных аргументов ч. 1 ст.328 УК
РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «Уклонение от призыва на
военную при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы - наказывается
штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период от 2 до 5 месяцев, либо обязательными
работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев,
либо лишением свободы на срок до двух лет».
В отличие от призывников, офицеры запаса
добровольно проходят военное обучение в течении нескольких лет, приняли военную
присягу, дали письменное обязательство пройти военную службу. Студентам, заключившим
контракт о военном обучении, выплачивалась дополнительная стипендия за счет
средств Министерства обороны РФ. Уклонившиеся от призыва на военную службу и
оказавшиеся за это осужденными не отвечают требованиям, предъявляемым к
офицерским кадрам.
Было бы целесообразно в связи с этим
предоставить право суду вместе с основным видом наказания назначить и
дополнительное лишение воинского звания. Тогда бывшие офицеры запаса
призывались бы на военную службу в качестве призывников на должность рядового
состава.
Для этого необходимо дополнить ст. 48 УК РФ
частью второй следующего содержания: «Данное наказание может применяться за
совершение преступлений иных категорий, но при наличии порочащих звание, чин
или награды обстоятельств».
Соответствующие изменения необходимо внести и
в п. 1. ст. 48 Федерального закона: «Лишение военного звания, снижение в
воинском звании, восстановление в воинском звании», изменив его в следующей
редакции: «Военнослужащий, а также гражданин пребывающий в запасе или находящийся
в отставке могут быть лишены воинского звания только по приговору суда.
Гражданин, осужденный за уклонение от призыва на военную службу и лишений
воинского звания по решению суда, передается на учет граждан, не пребывающих в
запасе».
Субъективная сторона уклонения от призыва на
военную службу характеризуется виной в форме прямого умысла.
Виновный осознает, что не выполняет
обязанностей, связанных с призывом на военную службу, без законных на то
оснований, желает совершить такие действия. Мотивы данного преступления не
влияют на квалификацию об уголовной ответственности. Однако если мотивом уклонения
будет убеждение или вероисповедание, которым противоречат несения военной
службы, то гражданин не может быть привлечен к уголовной ответственности.
Однако, до принятия ФЗ «альтернативной
гражданской службы» урегулировать порядок призыва и прохождения гражданами
альтернативной гражданской службы. В судебной практике неоднократно встречаются
случаи осуждения граждан за отказ от прохождения военной службы по религиозным
мотивам.
«Конституционный суд РФ рассмотрел в пленарном
заседании вопрос о соответствии запроса «Беловского» городского народного суда
Кемеровской области требованиям Федерального Конституционного закона «О
Конституционном Суде РФ»[14]
установил:
1. Беловский городской народный суд
Кемеровской области, рассматривая уголовное дело по обвинению Д.С. Маслова в
совершении преступления, предусмотренного частью первой статьи 328 Уголовного
Кодекса РФ, приостановил его производство и обратился в Конституционный суд с
запросом о проверке конституционности названной нормы. Как следует из
представленных в Конституционный суд с запросом о проверке конституционности
названной нормы, как следует из представленных в конституционный суд РФ
материалов Д.С. Маслов - член религиозной организации «Свидетели Иеговы»,
несколько раз, по религиозным мотивам отказывавшийся от призыва на
действительную военную службу и выражавший желание о ее замене альтернативной
гражданской службы, приговором Беловского городского народного суда от 4 мая
2000 года был осужден по части первой ст. 328 УК РФ и двум годам лишения
свободы с отсрочкой исполнения приговора. 24 октября 2000 года после отказа от
очередного призыва на военную службу он вновь был привлечен к уголовной ответственности.
Несмотря на то, что 2 февраля 2001 года постановлением президиума Кемеровского
областного суда со ссылкой на статью 59 (часть 2) Конституции РФ обвинительный
приговор, постановленный по первому уголовному делу, был отменен ввиду
отсутствия в действиях Д.С. Маслова состава преступления, уголовное дело,
возбужденное против него по факту повторного отказа от призыва на военную
службу, было направлено в суд с обвинительным заключением.
По мнению суда, ст. 328 УК РФ, подлежащая
применению в данном деле, нарушает конституционное право граждан на
альтернативную гражданскую службу и в силу этого должна быть признана конституционной.
2. Конституция РФ (ст.59) предусматривает, что
«гражданин РФ в случаи, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит
несение военной службы, а так же в иных установленных федеральным законом случаях
несет право на замену ее альтернативной гражданской службой»
Отсутствие на то время федерального закона,
который бы определял условия и порядок замены военной службы альтернативной
гражданской службы, создает препятствия для осуществления гражданами их конституционного
права в полной мере, прежде всего применительно и «иным случаям» которое
согласно ст. 59 (часть 3) Конституции РФ должны устанавливаться именно в таком
законе.
Вместе с тем буквально закрепленное в
названной конституционной норме и не нуждающееся в конституции право граждан,
чьим убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, на
замену ее альтернативной гражданской службы, как и все другие права и свободы человека
и гражданина, является непосредственно действующим и должно обеспечиваться
независимо от того, принят или не принят соответствующий федеральный закон.
Стремление гражданина реализовать свое конституционное право, не запрещенными законом
способами, во всяком случае, не может служить основанием для возбуждения против
него уголовного или иного преследования.
3. Статья 328 УК РФ, предусматривающая
ответственность за уклонение от очередного призыва на действительную военную
службу, по буквальному своему смыслу, распространяется лишь на лиц,
принадлежащих призыву на такую службу, и не касается правоотношений, связанных
с прохождением альтернативной гражданской службы. Это подтверждается содержанием
и другой осваиваемой заявителем нормы - ст. 7 ФЗ № 53 от 28.03.1998г согласно
которой уголовной ответственности за уклонение от призыва на военную службу
подлежат лишь граждане, не явившиеся по повестке военного комиссара на военную
службу без уважительных причин.
Действия граждан реализующих свое
конституционное право на альтернативную гражданскую службу не могут
расцениваться как уклонение без уважительной причины от военной службы и,
следовательно, не подпадают под признание предусмотренного названными
законодательными правонарушениями.
Таким образом, ни ст.328 УК РФ, ни ст.7 ФЗ «О
воинской обязанности и военной службе» сами по себе не затрагивают
гарантируемое статьей 59 (часть 3) Конституции РФ право гражданина и вследствие
этого не могут стать предметом конституционного судопроизводства в связи с
данным запросом.
Определение не того, в какой мере те или иные
действия лица, отказывающегося от прохождения военной службы, связаны с
осуществлением им своего права на альтернативную гражданскую службу и насколько
причины его неявки на военную службу уважительны, в каждом конкретном случае
относится к компетенции судов общей юрисдикции.
На основании изложенного Конституционный суд
РФ:
Определил:
1.Отказать в принятии и рассмотрению запроса
Беловского городского суда Кемеровской области как не соответствующего
требованием Федерального конституционного суда РФ и ввиду его не
подведомственности Конституционному суду РФ.
ГЛАВА 4.
АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ГРАЖДАНСКАЯ СЛУЖБА
И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА УКЛОНЕНИЕ ОТ НЕЕ
Согласно Конституции, гражданин России в
случае, если его убеждения или вероисповедания противоречат несению военной
службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на
замену её альтернативной гражданской службой.
В ч. 2 ст. 328 предусмотрена ответственность
за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы лиц,
освобожденных от военной службы. Данная норма является бланкетной, для ее
применения необходимо обратиться к законодательству, регулирующему порядок
прохождения альтернативной гражданской службы
Ст. 59 Конституции РФ указывается ссылка на
федеральный закон. Несмотря на то, что в ст.59 Конституции РФ прямо
предусмотрено принятие такого закона, его утверждение явно затягивалось. Его
проект был принят Государственной Думой в первом чтении еще 14 декабря
1994года. Почти через год (17.11.2000г.) Президент РФ обратился в
Государственную Думу с предложением ускорить принятие законопроекта. Дважды он
выносился на рассмотрение во втором чтении в 2000году (24 мая и 8 декабря) но
принят не был.
Вновь законопроект был предложен
Государственной Думе для рассмотрения во втором чтении только 7 октября 1998
года уже с новым названием «О государственной службе, альтернативной
гражданской службе» однако в ходе обсуждения выявились разногласия между
позициями Комитета по обороне и Комитета по делам общественных объединении и
религиозных организаций, в результате чего, и этот проект федерального закона
оказался не принятым.
Как известно, Российская Федерация взяла на
себя обязательство принять закон об альтернативной гражданской службе также и в
порядке приведения национального законодательства в соответствие со стандартами
Совета Европы при вступлении в эту международную организацию.
В результате, федеральный закон «Об
альтернативной гражданской службе» был принят 28 июня 2002 года. Настоящий
закон вступил в силу с 1 января 2004года.
Однако до принятия закона «Об альтернативной
гражданской службе» в практике встречаются случаи, когда главы администраций
субъектов РФ попытались в рамках своей юрисдикции создать механизм прохождения
альтернативной гражданской службы. В судебной практике встречаются дела о
рассмотрении заявлений прокуроров о признании не соответствующими
законодательству нормативно правовых актов глав администраций городов, районов,
областей, которые предоставляют возможность прохождения альтернативной
гражданской службы.
Одно из таких заявлений рассматривалось в
Нижегородском районном суде[15].
Прокурор Нижнего Новгорода обратился в суд с
заявлением о признании не соответствующими законодательству нормативно правовых
актов главы администрации города, которые предоставляют возможность прохождения
альтернативной гражданской службы.
Решением Нижегородского районного суда от 16
января 2002 года в удовлетворении заявления прокурора отказано.
Определение судебной коллегии по гражданским
делам Нижегородского облсуда от 15 февраля 2002 года данное решение отменено и
вынесено новое решение о признании не соответствующим действующему законодательству
указанных нормативно правовых актов главы администрации Нижнего Новгорода,
которыми созданы механизмы прохождения альтернативной гражданской службы.
Свое решение кассационная инстанция
мотивировала тем, что механизм прохождения альтернативной гражданской службы
должен быть создан на уровне федерального законодательства. Глава администрации
Нижнего Новгорода не имел полномочий по принятию нормативных правовых актов,
предоставляющих возможность прохождения альтернативной гражданской службы.
Данная мотивировка противоречит действующему
законодательству.
В соответствии с ч. 3 ст. 59 Конституции РФ
гражданам РФ предоставлено право при наличии перечисленных в этой
конституционной норме обстоятельств требовать замены военной службы
альтернативной гражданской службой. Реализация этого права в Конституции РФ не
поставлена в зависимость от принятия отдельного федерального закона.
Специальный федеральный закон, согласно требованиям ст. 59 Конституции РФ,
может лишь предусмотреть дополнительные случаи прохождения альтернативной
гражданской службы. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ она имеет
высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории
Российской Федерации.
При вынесении решения кассационная коллегия
допустила нарушение и п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых
вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»[16]
от 31 октября 2000 г. № 8, в котором судам общей юрисдикции предписано
руководствоваться Конституцией РФ как актом прямого действия. В связи с
изложенным вывод судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского облсуда
об отсутствии у главы администрации Нижнего Новгорода полномочий по обеспечению
реализации конституционного права на прохождение альтернативной гражданской
службы взамен военной службы означает, что судебный орган запретил исполнительной
власти напрямую применять Конституцию РФ.
В определении кассационной инстанции сделана
ссылка на п. 17 ст. 6 Федерального закона № 61-Фз от 31 мая 2001 г. «Об обороне», согласно которому к ведению Правительства РФ относится определение порядка призыва
на военную службу и альтернативную гражданскую службу[17].
Однако данная норма никакого отношения к возникшим отношениям не имеет. Порядок
призыва на военную и альтернативную гражданскую службу основан на решении
призывной комиссии о замене военной службы альтернативной гражданской службой.
В рассматриваемом случае такое решение было принято, акты главы местной
администрации не регламентируют данный порядок.
В связи с изложенным следует признать, что
решение кассационной коллегии принято с нарушением норм материального права.
Тогда как районный суд правильно применил конституционные и иные нормы.
Принятый Федеральный закон «Об альтернативной
гражданской службе» поможет отрегулировать порядок прохождения гражданской
службы.
4.1. Объективные
признаки
После того как призывнику военная служба будет
заменена альтернативной гражданской службой, уклонения от её прохождения,
по-моему, должно рассматриваться, как уклонение от прохождения военной службы.
Государство позволяет своим гражданам свободно выражать свои мысли, защищать
свои интересы и убеждения. Согласно Конституции РФ.
Каждому гарантируется свобода совести, свобода
вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с
другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и
распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с
ними.
Государство, защищая интересы своих граждан,
позволила им заменять военную службу на альтернативную гражданскую службу с
целью создания прочного правового государства. Гражданин, не уклоняющийся от
прохождения альтернативной гражданской службы, одновременно уклоняется от
призыва на военную службу. Тем самым, отстаивая свои убеждения и религиозные
принципы, грубо нарушает основной закон государства Конституцию РФ, подрывая
своими действиями порядок комплектации Вооруженных сил РФ.
Объектом данного преступления является
установленный порядок прохождения альтернативной гражданской службы.
Нормативным актам, регулирующим порядок
прохождения альтернативной гражданской службы, являться федеральный закон «Об
альтернативной гражданской службе» от 25 июля 2002 года.
Очевидно, что по некоторым признакам
объективной стороны данный вид состава совпадает с ч. 1 ст. 328 УК РФ в обоих
случаях речь идет об уклонении. Однако между ними имеются существенные отличия.
В ч. 1 ст. 328 говорится об уклонении только
от призыва, ибо уклонение призванного на военную службу от ее несения
квалифицируется как соответствующее преступление против военной службы (ст. 337
или 338); в отличие от этого в ч. 2 ст. 328 имеется в виду уклонение не от
призыва, а от прохождения альтернативной гражданской службы, т.е. от выполнения
налагаемых ею обязанностей. Способами уклонения могут быть неявка к месту
службы лица, направленного для ее прохождения, либо самовольное оставление
этого места с целью не проходить службу вообще. Временное отсутствие
(опоздания, прогулы и т.д.) не образуют признаков данного состава и могут влечь
другие виды ответственности.
Объективная сторона преступления, ответственность
за которое установлено в ч.1 ст. 328 УК. РФ, характеризуется как уклонение от
прохождения альтернативной гражданской службы при отсутствии уважительных
причин неявки гражданина на заседание призывной комиссии.
Гражданин, подавший заявление о замене военной
службы по призыву альтернативной гражданской службой обязан явиться на
заседании призывной комиссии. В случае если гражданин дважды не явиться на
заседании призывной комиссии без уважительных причин, его заявление остается
без рассмотрения. В этом случаи он подлежит призыву на военную служоу. к
уважительным причинам не явке законодатель отнес следующие:
-
заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой
трудоспособности;
-
тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, сына,
дочери,
родного брата и сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо
участие в похоронах указанных лиц:
-
препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой
силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина;
-
иные причины, признание уважительными призывной комиссией
или судом»
Преступление, предусмотренное ч.2 ст.328 УК
РФ, следует считать оконченным в момент неявки гражданина в указанный срок к
месту сбора без уважительных причин. Согласно ст.5 п. 3 ФЗ № 113 от 25 июля
2003года: «Началом альтернативной гражданской службы гражданина считается день
его убытие к месту прохождения альтернативной гражданской службы, указанный в
предписании военного комиссариата».
Однако привлекать граждан за уклонение от
прохождения альтернативной гражданской службы возможно только после вступления
в силу Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе», регламентирующего
правовые основания прохождения данной вида обязанностей гражданской службы.
Данный закон является определенным новшеством
в российском законодательстве и его действие в реальном времени необходимо
отрабатывать, целесообразно обратиться и опыту ряда европейских государств, где
институт альтернативной гражданской службы успешно функционирует.
В Германии альтернативная гражданская (сейчас она
называется гражданская служба) введена почти 40 лет назад.
В ч.З ст.4 Основного закона ФРГ, принятого в
1949 году, говорится, что «никто не может быть против своей совести принужден к
военной службе с оружием. Подробности регулируются федеральным законом»[18].
Часть 2 ст. 12а предусматривает, что
отказывающихся нести военную службу с оружием по соображением совести может
быть обязан нести альтернативную службу. Продолжительность альтернативной
службы не может превышать срока военной службы.
В российском варианте, срок альтернативной
службы составляет 42 месяца, что намного превышает срок военной службы.
Все лица мужского пола имеют право заявить об
отказе от военной службы по убеждениям, включая лиц, уже проходящих военную
службу по призыву, и профессиональных военнослужащих. Заявление с разъяснением
причин отказа продается в письменном виде (с приложением биографии и копии
метрики) в Федеральное управление гражданской службы, которое или удовлетворяет
заявление и направляет на гражданскую службу, или отказывает в его
удовлетворении (отказ можно обжаловать в суде). Основанием для признания права
призывника на гражданскую службу являются критерием совести: душевные
страдания, вызванные моральными, этическими, религиозными и даже политическими
причинами, по которым молодой человек отказывается проходить военную службу с
оружием в руках.
По сведениям, полученным от руководителя
Федерального управления гражданской службы, ежегодно из общего количества
призывников 50% служат в армии, примерно 30% проходят гражданскую службу,
13-15% признаются негодными и военной службе. Всего в Германии зарезервировано
180 тысяч рабочих мест для прохождения гражданской службы, в основном в
социальной сфере (уход за больными, престарелыми, инвалидами и т.п.).
Право на отказ от военной службы по убеждениям
гарантировано ст. 59 Конституции Болгарии 1991 года. Однако, Закон о порядке
замены военной службы на альтернативную принят только в 1998 году и вступил в
силу с 1 января 1999 г.
Конституция Болгарии предусматривает
обязанности граждан защищать свою страну и Отечество. Призыву подлежат все
мужчины в возрасте от 18 до 30 лет, однако любой гражданин, подлежащий призыву
на военную службу, имеет право потребовать замены ее альтернативной службой в
случае нежелания брать в руки орудие и в качестве гарантии прав свободы
совести, свободы убеждений и свободы выбора религии. Альтернативная служба
является гражданской службой в интересах общества, предусмотрена для несения
гражданами, не желающими брать в руки оружие, в исполнение предусмотренной
Конституции обязанности граждан защищать свою страну и Отечество (ст.2 Закона).[19]
Решение о замене военной службы принимает
комиссия по альтернативной службе при Министерстве труда и социальной политики
(ст. 5 Закона). Граждане проходят ее в вооруженных силах, структурах
гражданской обороны, в государственных и муниципальных структурах и
организациях социального обеспечения, здравоохранения и образования, в сферах
социальных служб, защиты окружающей среды и в других бюджетах организациях на
должностях, не предусматривающих ношение и применение оружия. Не разрешается
прохождение альтернативной службы в коммерческих компаниях кооперативах,
некоммерческих ассоциациях и фондах, политических партиях, объединяющих и
синдикатах (ст.6 Закона). В этом заключается главное сходство с российским
законодательством и отличие от германского, где большинство, проходят
альтернативную гражданскую службу именно в негосударственных общественных
организациях. Длительность альтернативной службы в болгарии-24 месяца, что в
два раза больше, чем военной.
В отличие от Германии и Болгарии, где уже
сложились определенные традиции в организации и прохождении альтернативной
гражданской службы, в России фактически только летом минувшего года начал
действовать Закон о порядке замены военной службы на альтернативную, поэтому
механизм прохождения этой службы предстоит еще отрабатывать.
С учетом сегодняшних российских реалий, считаю
принципы, заложенные в болгарском законодательстве об альтернативной
гражданской службе, опыт ее становления и функционирования, очень близки в
отношении российского законодательства об альтернативной гражданской службе.
4.2. Субъективные
признаки
Настоящий закон четко определил круг лиц
имеющих право на замену военный службы по призыву альтернативной гражданской
службой.
Гражданин имеет право на замену военной службы
по призыву альтернативной гражданской службой в случаях, если: несение военной
службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию; он относится к коренному
малочисленному народу, ведет традиционный образ жизни, осуществляет
традиционное хозяйствование и занимается традиционными промыслами.
Субъектом данного преступления являются
граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в
запасе, имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской
службой.
Данная статья Федерального закона №113 от 25
июля 2002 года исключает граждан находящихся в запасе из права замены военной
службы по призыву альтернативной гражданской службой.
Здесь подробно следует остановится на
гражданах находящихся в запасе, но не служивших в рядах Вооруженных Сил РФ.
Лица, находящиеся в запасе, не имеют право на замену военной службы по призыву
на альтернативную гражданскую службу, так как при обучении на дневных
отделениях в государственном, муниципальном или имеющим государственную аккредитацию
по соответствующим направлениям подготовки негосударственном образовательном
учреждении профессионального высшего образования, годные к военной службе имеют
право на заключение с Министерством обороны письменного контракта об обучении
по программе подготовки офицеров запаса. В ходе военного обучения граждане
проходят военные сборы, где приводятся к военной присяге перед государственным
флагом Российской Федерации. Все это говорит о том, что гражданин, находящийся
в запасе, даже по прошествии определенного времени после окончания обучения
поменяет свое вероисповедание или же изменятся его взгляды на военную службу,
подлежит обязательному призыву для прохождения военной службы.
Таким образом, законодатель вывел граждан
находящихся в запасе в звании офицера из круга лиц, имеющих право на замену
военной службы по призыву альтернативной гражданской службой. Так же на
альтернативную гражданскую службу не направляются граждане, которые в соответствии
с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе»:
- имеют основание для освобождения от призыва
на военную службу;
- не подлежат призыву на военную службу;
- имеют основания для предоставления отсрочки
от призыва на военную службу».
Граждане, не подлежащие призыву на военную
службу, не могут быть направлены на альтернативную гражданскую службу.
Субъективная сторона уклонения от призыва на
альтернативную гражданскую службу характеризуется в форме прямого умысла.
Виновный сознает, что не выполняет обязанностей, связанных с призывом на альтернативную
гражданскую службу и желает совершить такие действия.
Хотелось бы привести пример судебной практики,
в которой, по моему мнению, четко определена субъективная сторона данного преступления.
Осенью 2002 года один из новгородских
призывников Аркадий Зараковский обратился к призывной комиссии с заявлением, в
котором просил заменить ему военную службу на альтернативную гражданскую,
гарантированную гражданам РФ ч. З ст. 59 Конституции РФ. Как это и принято в
призывных комиссиях, подобному заявлению не придали никакого значения, а
Зараковкому вручили повестку на явку, что называется, уже с вещами. Однако
Зараковский, заручившись к тому времени поддержкой Антимилитаристской
радикальной ассоциации, отправился не в армию, а в суд с жалобой на действия
призывной комиссии, нарушившей его конституционное право.
В суде к жалобе пацифиста отнеслись более
внимательно, чем в военкомате. В качестве свидетелей были вызваны не только
люди в погонах, но и представители правозащитных организаций, доказывавшие, что
отсутствие закона об альтернативой службе не может быть основанием для отказа в
просьбе Зараковского. Однако суд первой инстанции расценил ситуацию лишь как
желание призывника «уклониться от долга и обязанности гражданина РФ». Не
согласившись с решением городского суда, Зараковский написал кассационную
жалобу, в которой среди причин, приведших его к антимилитаристским убеждениям,
упоминал и о чеченских событиях, потрясших его, о том, что не желает быть
причиной горя, не хочет чтобы его руки были обагрены кровью, что с малых лет
воспитывался в пацифистском духе. Но и областной суд поддержал решение суда
первой инстанции.
После этого военкомат дважды пытался возбудить
уголовное дело против Зараковского. Однако возбуждено оно было лишь с третьей
попытки осенью 1999года. А спустя два месяца прокурор города утвердил обвинительное
заключение, вынося которое следствие руководствовалось ст.22,31 ФЗ «О воинской
обязанности и военной службе».
В суде Зараковский виновным в уклонении от
призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от
этой службы (ч.1ст.328 УК РФ) себя не признал как раз потому, что считал, у него
есть законные основания для освобождения от военной службы - его пацифистские
убеждения. Кроме того, ссылался и на ст. 29 Конституции РФ:
«Никто не может быть принужден к выражению
своих мыслей и убеждений или отказу от них». Его защитником на суде выступили
два человека: родной отец Александр Зараковский и представитель Московской Хельсинкской
группы Сергей Сорокин. При этом позиции защитников заметно отличались друг от
друга: отец оценил позицию сына, как возможно, и заблуждение, а представитель
Хельсинкской группы, наоборот, доказывая, что действия подсудимого отнюдь не заблуждение,
а четко выверенная и продуманная программа, которая правильна и с моральной
точки зрения, и сточки зрения, и с точки зрения закона.
Однако суд вынес обвинительный приговор,
сославшись на отсутствие у «отказчика» убеждений, препятствующих несению
военной службы. Доказательством этого судья, единолично рассматривавший дело,
посчитал то, что до прохождения призывной комиссии ни сам Зараковский ни его
родители не высказывались против службы в Вооруженных Силах РФ. Следовательно,
решил судья, доводы подсудимого о том, что он по своим убеждениям не может
служить с оружием в руках, «ничем объективно не подтверждены». Ссылкам же на
нормы международного права, на п.5 ст.1 ФЗ «О воинской обязанности и военной
службе» и, наконец, на то, что «убеждение» - понятие нравственное и не
поддаются никакому доказательству, суд не дал никакой оценки. В то же время суд
указал в приговоре, что отказ в праве на замену военной службы альтернативной
гражданской обусловлен не отсутствием закона, регулирующего правоотношения,
связанные с правом граждан РФ на альтернативную службу, а в связи с отсутствием
у Зараковского убеждений, препятствующих его призыву на военную службу.
«Отказчик» приговорен к году лишения свободы -
условно. Суд принял во внимание, что Зараковский ранее не был, судим и
положительно характеризуется по месту жительства и работы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Современное государство не может существовать
без сильной боеспособной армии. Наличие такой армии - это забота государства, и
не только тех его органов, которые непосредственно занимаются вопросами обороны,
но и органов правотворческих, создающих нормы, применяемые в отношении лиц,
нарушающих установленный порядок призыва и прохождения военной и альтернативной
гражданской службы.
В этой связи, подводя итог проделанной работе,
еще раз хотелось бы остановиться на ключевых проблемах данной темы - уклонения
от прохождения военной и альтернативной гражданской службы.
Как было упомянуто выше, не совсем удачно
сформулирована сама статья 328 УК РФ. Так, по своему названию ст. 238 УК РФ
соответствует понятию преступлений против военной службы, закрепленному в ст.
331 УК РФ, а по своему содержанию справедливо отнесена законодателем к
преступлениям против порядка управления. Субъект анализируемого состава еще не
является военнослужащим и не пребывает в запасе. Военная служба для него еще не
началась, поэтому уклоняться от ее прохождения он никак не может.
Из этого можно сделать вывод, что гражданин до
принятия присяги является призывником, и поэтому может уклоняться не от
прохождения военной службы, а от призыва на военную службу. Налицо
законотворческая погрешность. Название ст. 328. УК РФ следует изложить согласно
тексту ее частей: «Уклонение от призыва на военную службу и от прохождения альтернативной
гражданской службы».
На наш взгляд, необходимо изменить санкцию за
совершение данного преступления, дополнив уже имеющиеся виды наказания еще
одним - обязательными работами. Он, несомненно, послужил бы мощным рычагом
психологического воздействия на осужденного в целях его исправления и
предупреждения новых преступлений. Конечно, можно было бы пойти по пути
ужесточения санкции за уклонение от призыва, но вряд ли цели наказания будут
при этом достигнуты. Объем обязательных работ можно было бы назначить,
ориентируясь на п. 2 ст. 328 УК РФ, где они определены от 180 до 240 часов.
Что касается офицеров запаса, то целесообразно
будет предоставить право суду вместе с основным видом наказания назначить
дополнительный вид наказание «лишение воинского звания». Бывших офицеров
призывать на военную службу в качестве призывников на должность рядового солдата.
С учетом приведенных аргументов ч.1. ст. 328
УК РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «Уклонение от призыва на
военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой
службы - наказывается штрафом в размере до 200 тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо
обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3
до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет».
Если же говорить об ответственности лиц,
уклоняющихся от прохождения альтернативной гражданской службы, то необходимо
отметить, что субъект данного преступления, уклоняясь от прохождения
альтернативной службы, одновременно уклоняется от призыва на военную службу,
тем самым ответственность и наказание должен нести аналогичные тем, которые
указаны в ч. 1 исследуемой статьи.
Хочется также отметить то, что ст.328 УК РФ на
практике почти не действует. Так, исследуя данную тему, мы столкнулись с
проблемой отсутствия местной практики привлечения граждан к ответственности по
данной статье УК РФ. Это, возможно, связано с тем, что военкоматы решают проблему
уклонения от воинской обязанности собственными силами, разыскивая «уклониста» и
в принудительном порядке приводя его на призывной участок для прохождения им
мероприятий, связанных с призывом в вооруженные силы РФ, либо иными способами.
Поэтому необходимо усовершенствовать как
законодательство в этой сфере, так и активизировать деятельность органов
исполнительной власти. Государству следует создать благоприятные условия для
прохождения военной службы, что поможет, не прибегать к принудительным мерам и
значительно повысить число военнослужащих.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:
1.
Конституция РФ. - М., 2004.
2.
Уголовный кодекс Российской Федерации. - М., 2004
3.
Кодекс об административных правонарушениях РФ //
Российская газета. 31 декабря 2001.
4.
Федеральный закон РФ от 31 мая 2001 г. № 61-ФЗ «Об
обороне» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст.
2750.
5.
Федеральный закон РФ от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О
воинской обязанности и военной службе» // Собрание
законодательства РФ. 1998. № 13. Ст. 1475.
6.
Федеральный закон РФ от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об
альтернативной гражданской службе» // Собрание
законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3030.
7.
Закон РФ от 28 ноября 1991 года № 1948-1 «О гражданстве
Российской Федерации» // Ведомости Совета народных
депутатов и Верховного совета РФ. 1992. № 6. Ст. 243.
8.
Указ Президента РФ от 17 декабря 2001 года № 1702 «О
призыве в 2002-1999 годы на военную службу офицеров
запаса» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52. Ст. 5911.
9.
Указ Президента РФ от 30 марта 2000 года № 610 «О призыве
в
апреле - июне 2000 года граждан РФ на военную службу и об
увольнении с военной службы граждан, проходящих военную
службу по призыву» // Собрание законодательства РФ. 2000. №
15. Ст. 1573.
10. Постановление Правительства РФ от 1 июня
1999 года № 587
«Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан РФ» // Собрание
законодательства РФ. 1999. № 23. Ст. 2857.
11.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых
вопросах применения судами Конституции РФ при
осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ.
№ 1. 2001.
12.
Инструкция от 12 мая 1993 г. № 248 «О порядке оформления
и выдаче паспортов и вкладышей, свидетельствующих о
принадлежности к гражданству РФ» // Российские вести. 20 мая
1993.
13.
Определение Конституционного Суда РФ от 22 мая 2001
года «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса
Ведовского городского народного суда Кемеровской области
как не соответствующего требованиям Федерального
конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» //
Российская газета. 23 мая 2001.
14.
Обзор надзорной практики судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2002 г. // Бюллетень Верховного
Суда РФ. № 9. 2003.
15.
Бойко А., Карпенко М. Виды наказания за уклонение от
призыва на военную службу // Российская юстиция. № 3. 2001.
16.
Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. преступления против порядка
управления. М., 1969.
17.
Исаев М.А. История государства и права России. М., 2000.
18.
Казаченко И.Я., Незнамова З.А. Уголовное право. Особенная
часть. М., 1998.
19.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /
Под ред. В.М.Лебедева. М., 2002 г.
20.
Конституции зарубежных государств. М. 1999.
21. Конституционное право зарубежных стран.
Учебник. М.,
2003.
22.
Малков В., Хаиров И. ответственность за уклонение от
очередного призыва на действительную военную службу //
Советская юстиция. 1993. № 18.
23.
Миронов В. Суд запретил главе администрации выполнять
Конституцию // Бизнес адвокат. №13. 2003. С. 18.
24.
Поленов Г.Ф. Ответственность за преступления против
порядка управления. М., 1966.
25.
Российское уголовное право. Особенная часть / Под ред.
В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 2002.
26.
Уголовное право России. Учебник для вузов / Под ред. Л.Л.
Кругликова. М. 1999.
27.
Янковский М. Проблемы квалификации уклонения от призыва на
военную службу // Законность. № 3. 2001.
28.
Хрестоматия по истории государства и права России / Под
ред. М.А. Исаева. М. 1999.