Тема: Франчайзинг

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Франчайзинг
• Предмет:
  Другое
• Когда добавили:
  21.03.2012 2:26:12
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:

  С О Д Е Р Ж А Н И Е

  Введение. 3

  Глава I. Общая характеристика франчайзинга. 8

  1.1. Понятие и правовое регулирование франчайзинга в России. 8

  1.2. Значение франчайзинга в предпринимательских отношениях. 20

  1.3. Франчайзинг в зарубежных странах. 27

  Глава II. Договор франчайзинга (коммерческой концессии) в РФ.. 35

  2.1. Понятие и предмет договора. 35

  2.2. Права, обязанности и ответственность сторон. 45

  2.3. Особенности заключения, изменения и прекращения договора. 54

  Глава III. Проблемы и перспективы совершенствования правового регулирования франчайзинга в РФ.. 60

  3.1. Договор коммерческой концессии и смежные договоры: сравнительный анализ  60

  3.2. Законодательное регулирование договора коммерческой     концессии в рамках действия четвертой части ГК РФ.. 83

  Заключение. 92

  Список источников. 96

  Введение

           Актуальность работы. В настоящее время в условиях товарного перепроизводства и диктата потребителя недостаточно просто произвести хороший товар, нужно еще уметь организовать его сбыт.

  Как отмечается в литературе, в предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации, когда продвижение на рынок товара оказывается для производителей не таким простым делом, как казалось, и покупатели не выстраиваются в очередь. А проведение мероприятий по организации сбыта зачастую связано с такими трудозатратами и требует таких налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого новый бизнес[1].

  Экономической наукой и предпринимательской практикой выработаны определенные методы сбыта (или распределения) товаров. В частности, существуют два основных метода сбытовой политики: прямой и косвенный, а также их комбинация.

  При косвенном методе главную роль в организации сбыта играют независимые посредники. В этом случае производитель лишается части прибыли в пользу посредников. Однако использование посредников оправдано их эффективностью в обеспечении широкой доступности товара и доведения его до целевых рынков. Благодаря своим контактам, опыту, специализации и размерам деятельности посредники предлагают производителю больше того, что он обычно может сделать в одиночку.

  Именно поэтому популярным способом сбыта товара сегодня является франчайзинг – система договорных отношений между предприятиями, при которой одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право на производство и/или реализацию определенного вида продукции (товаров), оказание определенных услуг от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право на получение технической и организационной помощи.

  В России (а ранее – в СССР) никогда не было посреднической инфраструктуры в рыночном понимании этого термина: имелась лишь сеть оптовой и розничной торговли, которая регулировалась государством. Экономика СССР была перенасыщена капиталом, относящимся к сфере производства, в сфере же обращения сколько-нибудь серьезного капитала не было.

  Переход от командно-административных методов управления экономикой к рыночной саморегуляции способствовал созданию коммерческой инфраструктуры, в том числе и института торгового посредничества. Постепенно практически во всех крупных городах сложилась рыночная многоуровневая посредническая инфраструктура, используя которую торговые посредники создают эффективные схемы товародвижения. При этом, несмотря на то, что одним из наиболее распространенных в странах с развитой рыночной экономикой способов использования комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, является договор коммерческой концессии, данная правовая форма до настоящего времени в России не получила широкого применения в предпринимательской деятельности.

  Возможно, причиной сложившейся непопулярности указанной правовой конструкции являлось отсутствие упорядоченного законодательства в сфере исключительных прав. Появление четвертой части Гражданского кодекса РФ[2] позволит наиболее эффективно использовать договор коммерческой концессии в экономическом обороте интеллектуальной собственности.

  Степень разработанности темы. Договор коммерческой концессии, в основном регулирующий отношения франчайзинга в России, появился в России с принятием части второй Гражданского кодекса РФ. Поэтому в науке пока отсутствует единство ни в терминологии, ни в понимании юридической природы данного договора. На практике же обстоит еще более сложная ситуация. Ввиду несовершенства законодательного регулирования договор коммерческой концессии был малораспространенным. Сложность в установлении правовой природы договора коммерческой концессии заключается также и в том, что, он опосредует комплексные обязательственные правоотношения. Кроме того, в 2008 году вступила в силу часть четвертая ГК РФ, существенно изменившая подход к правовому регулированию франчайзинга в России.

  Объект исследования – особенности правового регулирования отношений франчайзинга в Российской Федерации.

  Предмет – нормы законодательства и положения теории права об отношениях франчайзинга.

  Цель работы – проанализировать теоретические и практические проблемы правового регулирования франчайзинга в России и рассмотреть вопросы совершенствования законодательства данной сферы общественных отношений.

  В соответствии с данной целью были поставлены следующие задачи:

  - дать понятие и рассмотреть вопросы правового регулирования франчайзинга в России;

  - исследовать значение франчайзинга в предпринимательских отношениях;

  - изучить особенности регулирования отношений франчайзинга в зарубежных странах;

  - проанализировать договор коммерческой концессии: понятие, предмет, права, обязанности и ответственность сторон, вопросы заключения, изменения и прекращения договора;

  - провести сравнительный анализ договора коммерческой концессии со смежными договорами;

  - выявить особенности законодательного регулирования договора коммерческой концессии в рамках действия четвертой части ГК РФ.

  Методологическую основу исследования составили общенаучный диалектический метод, а также системный, сравнительно-правовой, аналитический, логический и иные частно-научные методы познания.

  На защиту выносятся следующие положения:

  1. В ГК РФ отсутствует содержание понятия договора коммерческой концессии. Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ также не употребляется. Кроме того, нет и общепринятой терминологии для обозначения франчайзинга как рода предпринимательской деятельности, что в определенной степени препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии. По сути, содержание главы 54 ГК РФ в целом соответствует понятию «франчайзинг», поэтому, как видится, термин «коммерческая концессия» может быть заменен термином «франчайзинг» и дать ему понятие.

  2. В числе обязанностей пользователя по договору в ст.1032 ГК РФ отсутствует такая как обязанность по выплате вознаграждения правообладателю. Поэтому в данную статью требуется включить такое важное положение.

  3. Один из пробелов в правовом регулировании коммерческой концессии касается качества предоставляемой пользователю информации. ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав, что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. Следует включить в закон положение о том, что пользователь вправе при определенных условиях ознакомиться с комплексом исключительных прав, а потом уже подписывать договор коммерческой концессии. При этом также важно предусмотреть в законе ответственность правообладателя за практическую применимость и реализуемость его франшизы.

  4. Правовое регулирование франчайзинга может осуществляться как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами. В связи с этим, как видится, в дополнение к положениям ГК РФ о договоре коммерческой концессии необходимо принятие специального Федерального закона «О франчайзинге в Российской Федерации», который не только обеспечит правильность, единообразность понимания понятий и терминов, используемых в данном Законе, а также и всей отрасли гражданского права относительно франчайзинга, но и будет направлен на защиту прав и законных интересов потенциальных франчайзеров и франчайзи.

  5. В ГК РФ требуется упорядочить регулирование условий договора коммерческой концессии. В их числе условие о предмете, об объеме предоставляемых прав, о виде предпринимательской деятельности, о виде коммерческой концессии, о цене и формах оплаты, о дополнительных услугах. Возможно также появление дополнительных существенных условий для определенного вида коммерческой концессии.

  Базой исследования послужили нормы российского законодательства, как действующего, так и утратившего силу, а также работы авторов по проблеме регулирования франчайзинговых отношений.

  Теоретическое значение работы заключается в том, что ее положения могут быть использованы в дальнейшем изучении правовой природы отношений франчайзинга.

  Практическая значимость выражается в возможности использования положений исследования в правоприменительной практике и учебном процессе.

  Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

  Глава I. Общая характеристика франчайзинга

  1.1. Понятие и правовое регулирование франчайзинга в России

           В наиболее простом понимании франчайзинг – это такая организация бизнеса, при которой компания-франчайзер передает независимому человеку или компании (франчайзи) право на продажу продукта и услуг этой компании. Франчайзи обязуется продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер. В обмен на осуществление всех этих правил франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу и механизмы поддержки.

  Выполнение указанных правил не является недостатком, наоборот, следование правилам означает, что франчайзи имеет возможность сделать прибыль и понять выгодность своего вложения. Чтобы получить такие права, франчайзи делает первоначальный взнос франчайзеру, а затем выплачивает ежемесячные взносы. Это своего рода аренда, потому что франчайзи никогда не является полным владельцем товарного знака, а просто имеет право использовать его на период выплаты ежемесячных взносов. Суммы этих взносов оговариваются во франчайзинговом договоре (контракте) и являются предметом переговоров.

  Франчайзинговый пакет (полная система ведения бизнеса, передаваемая франчайзи) позволяет соответствующему предпринимателю вести свой бизнес успешно, даже не имея предварительного опыта, знаний или обучения в данной области[3].

  Построение сбытовой сети по модели франчайзинга является достаточно сложным делом. Изобретение такой формы сбыта было вызвано обострением конкуренции и усилением борьбы за потребителя. С экономической точки зрения франчайзинг позволяет производителю товаров, известных потребителю и имеющих спрос, расширить сбыт своих товаров путем открытия новых предприятий, не вкладывая при этом собственных средств. Новые предприятия открываются за счет средств другого лица, у которого, таким образом, появляется экономический интерес в их эффективной работе.

  Стороны строят свои взаимоотношения в рамках франчайзингового договора, именуясь при этом франчайзером и франчайзи (по терминологии российского законодательства соответственно правообладателем и пользователем). При этом франчайзер – это правообладатель известной торговой марки, под которой выпускаются определенные товары, а также собственник предприятия, выпускающего такие товары. А франчайзи – лицо, которое приобретает право «копировать» методы ведения бизнеса франчайзера и пользоваться его торговой маркой.

  Целью такой формы сбыта является сохранение полного единообразия внешнего вида всех предприятий сети и содержания производимых ими коммерческих операций, чтобы клиенты не могли отличить франчайзинговые предприятия от предприятий, принадлежащих основной компании. Это достигается за счет строгого контроля за каждым аспектом деятельности франчайзи, и тот, кто не выполняет условий франчайзингового договора, может ожидать его прекращения.

  Франчайзинг как метод сбыта товаров имеет ряд преимуществ для обеих сторон соглашения. Расширение сети франчайзинговых предприятий положительно влияет на укрепление деловой репутации франчайзера и дает ему возможность получать доход от самого факта открытия новых предприятий. Поэтому некоторые франчайзеры отходят от содержания собственных предприятий, они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности. Они не производят товары, сбываемые через сеть франчайзинговых предприятий, а получают доходы только от уплачиваемых им франчайзинговых платежей.

  Преимущества франчайзи состоят в том, что он получает возможность сбывать товары по определенной, уже отработанной технологии, что дает ему возможность избежать ошибок, обычно возникающих при становлении собственного бизнеса, и быстрее начать получать прибыль от ведения предпринимательской деятельности.

  Вместе с тем любая франчайзинговая система основана на успешно работающем предприятии франчайзера, и это является основополагающим элементом франчайзинга. Лицо, которое потенциально хочет быть франчайзером, должно сначала разработать, опробовать и внедрить определенный предпринимательский формат (методы ведения бизнеса). Такой формат должен быть успешным и ассоциироваться у потребителей с определенной торговой маркой (брендом, товарным знаком). Затем для развертывания франчайзинговой сбытовой сети франчайзер должен выбрать франчайзи и обучить его всем своим методам и способам работы с тем, чтобы франчайзи смог самостоятельно вести предпринимательскую деятельность, которая должна быть успешной, то есть прибыльной.

  После того как франчайзи развернет свою деятельность, франчайзер должен постоянно контактировать с ним, давать советы и рекомендации, как преодолевать те или иные трудности, возникающие в процессе работы. Франчайзи ведет свою предпринимательскую деятельность под товарным знаком франчайзера, и, таким образом, получаемые им доходы напрямую связаны с деловой репутацией франчайзера. Для создания и развития франчайзингового предприятия франчайзи использует свои собственные и заемные средства и является, как правило, собственником франчайзингового предприятия.

  Таким образом, несмотря на экономическую зависимость от франчайзера, юридически франчайзи является независимым бизнес-оператором, действующим от своего имени и за свой счет. Он выплачивает франчайзеру вознаграждение, представляющее собой плату за пользование полученными правами, а также за услуги, которые ему оказывает франчайзер (например, проведение курсов обучения, контроль за ведением бизнеса, содействие в преодолении трудностей и т.д.).

  Существует два основных вида франчайзинга: простой (или прямой) франчайзинг и мастер-франчайзинг.

  При простом франчайзинге сам правообладатель (франчайзер) напрямую предоставляет права на сбыт соответствующих товаров отдельным пользователям (франчайзи). Такая модель франчайзинга будет уместной на начальном этапе развития сбытовой сети. Однако в дальнейшем франчайзер столкнется с ограничениями по территории сбыта. Ему будет все сложнее самому контролировать отдельные звенья сбытовой франчайзинговой сети.

  Мастер-франчайзинг, или генеральный франчайзинг, предполагает развитие сбытовой сети с помощью посредника, именуемого мастер-франчайзи. Франчайзер заключает с мастер-франчайзи (то есть с главным пользователем) договор о сбыте товаров с использованием комплекса своих исключительных прав (товарного знака и охраняемой коммерческой информации о методах ведения бизнеса – ноу-хау). В соответствии с этим договором мастер-франчайзи получает не только право на самостоятельную реализацию полученного комплекса исключительных прав, но и возможность предоставления права его пользования третьим лицам от имени и в интересах франчайзера.

  Таким образом, мастер-франчайзи уполномочивается заключать субфранчайзинговые договоры с третьими лицами на определенной договором территории. Этот главный (мастер) франчайзи выступает для субфранчайзи в роли правообладателя. Он учит их методам ведения предпринимательской деятельности франчайзера, контролирует их деятельность, дает рекомендации по ее улучшению и несет ответственность за результаты их деятельности перед франчайзером. Генеральный франчайзинг основан на территории, то есть мастер-франчайзи принимает на себя обязательства развернуть сбытовую сеть на определенной территории (которая четко оговаривается в договоре) по франчайзинговой технологии и добиться заданных договором экономических показателей по прибыльности, доли рынка, размеру франчайзинговых платежей и т.д.

  Несмотря на то, что франчайзинг получил широкое распространение в мире, его правовое регулирование существует лишь в нескольких странах, в том числе США, Франции и России. Помимо законодательного регулирования национальными и международными ассоциациями франчайзинга разрабатываются различные акты саморегулирующего характера, такие, например, как кодексы поведения. Кроме того, различные международные неправительственные организации с целью оказания помощи деловым кругам разрабатывают пособия по организации франчайзинговых сетей. Такие пособия не имеют обязательного характера и могут использоваться предпринимателями лишь добровольно. Однако некоторые из них пользуются большим авторитетом в деловом сообществе. К числу таких пособий следует отнести Руководство по организации международной сети мастер-франчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements), разработанное Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА), и Типовой контракт международного франчайзинга Международной торговой палаты (The ICC International Franchising Contract (публикация МТП № 557)).

  Правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется гл.54 ГК РФ[4], которая именует его «коммерческой концессией». По словам В.В.Витрянского, это понятие было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising» и не имеет ничего общего с концессионными соглашениями[5].

  Правовая природа договора коммерческой концессии является сложной, в нем содержатся элементы таких договоров, как лицензионного, имущественного найма, совместной деятельности, агентского. Специфика этого договора, как и других самостоятельных договоров, заключается, прежде всего, в его предмете. В соответствии со ст.1027 ГК РФ предметом данного договора является комплекс исключительных прав, передаваемый для организации бизнеса. В состав этих исключительных прав входят права двух категорий: во-первых, права на фирменное наименование и товарный знак, которые по своей природе являются открытыми и общеизвестными, и, во-вторых, права на использование методов ведения бизнеса правообладателя, которые составляют его ноу-хау и являются закрытой информацией. Передача прав на объекты промышленной собственности, принадлежащие правообладателю, оформляется лицензией.

  При этом нужно иметь в виду, что, в отличие от других прав, права промышленной собственности носят территориальный характер. Патент, выданный в одной стране, защищает патентообладателя только в этой стране, а для приобретения прав на изобретение в другом государстве необходимо получать новый патент уже в этом государстве. Поэтому, если правообладателем является иностранное лицо, оно может перед заключением франчайзингового договора зарегистрировать свои права на передаваемые пользователю объекты промышленной собственности в российском патентном ведомстве. Если же правообладатель передает не защищенные в нашей стране товарные знаки и другие объекты интеллектуальной собственности, в договоре обычно содержится оговорка о том, что пользователь не вправе без письменного согласия правообладателя подавать заявку на регистрацию патента, дизайна, товарного знака и приобретать любые иные касающиеся интеллектуальной собственности правообладателя права.

  В договоре четко указывается перечень всех передаваемых исключительных прав.

  Для договора коммерческой концессии, так же как для агентского и дистрибьюторского договоров, характерно наличие ряда ограничительных условий. Основное ограничительное условие – это исключительная территория деятельности пользователя. Оно означает, что, во-первых, за пользователем закрепляется определенная конкретная территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя, а во-вторых, на период действия франчайзингового договора правообладатель обязуется не предоставлять аналогичных комплексов прав третьим лицам для реализации на данной территории предусмотренных договором товаров, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

  В свою очередь пользователь берет на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами правообладателя. Примерный перечень ограничительных условий, которые могут быть внесены сторонами в договор, предусмотрен п.1 ст.1033 ГК РФ.

  При определенных обстоятельствах такие условия могут ограничивать конкуренцию и соответственно нарушать антимонопольное законодательство. Однако, как справедливо пишет Г.Е.Авилов, большинство этих условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе как для изучения общей ситуации на рынке определенного товара, так и для определения рыночной доли, которую занимают стороны франчайзингового договора[6]. В настоящее время, следуя общемировой тенденции, российское законодательство о конкуренции ослабляет требования, предъявляемые к договорам об организации сбытовых сетей и, в частности, к франчайзинговым договорам. Так, Федеральный закон от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[7] установил допустимость вертикальных соглашений, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (п.1 ст.12).

  Вместе с тем в ГК РФ содержится и ряд запретов, нарушение которых будет однозначно квалифицироваться как нарушение законодательства о конкуренции. Согласно п.2 ст.1033 ГК РФ условия договора, по которым:

  - правообладатель может определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел такой цены;

  - пользователь может продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, имеющим место нахождения на договорной территории,

  являются ничтожными.

  Положения данной статьи дублируют соответствующие нормы Закона о защите конкуренции (п.1 ст.11) и нормы ранее действовавшего Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[8] и являются исключением из общего правила, предусмотренного ст.12 ныне действующего Закона.

  В договоре обязательно указываются товары, сбыт которых предполагается организовать с помощью франчайзинга. Перечень категорий таких товаров обычно указывается в приложении к договору. Договором также может быть предусмотрена возможность внесения в него изменения с предварительного письменного согласия франчайзера (правообладателя).

  Обязанности правообладателя состоят в следующем.

  1. Он должен передать комплекс информации и документации, с помощью которого пользователь развернет деятельность по сбыту товаров правообладателя. Этот комплекс представляет собой ноу-хау правообладателя и в деловой практике именуется Системой, то есть сводом конфиденциальной информации по управлению и ведению бизнеса правообладателя. В состав Системы входит несколько комплектов документов: учебник – свод правил, разработанных правообладателем по ведению бизнеса пользователем; производственный пакет – пособие, позволяющее пользователю наиболее эффективно использовать оборудование; финансовый пакет – комплект форм документов по учету и отчетности, которые должны заполняться пользователем при ведения его бизнеса; пакет по продвижению – перечень мероприятий по продвижению и рекламе бизнеса и товаров, необходимым для эффективного и прибыльного осуществления сбыта. С течением времени информация и документация, первоначально заложенные в Систему, будут устаревать, поэтому правообладатель выговаривает себе право на внесение изменений в Систему с обязательным письменным извещением об этом пользователя. В этом случае ему предоставляются новые методические материалы.

  Вместе с тем ГК РФ содержит определенные пробелы в правовом регулировании коммерческой концессии, одна из которых касается качества предоставляемой пользователю информации.

  ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав. По справедливому мнению А.Цират[9], пользователь фактически приобретает «кота в мешке», что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. В ГК РФ нет ни одной нормы, обязывающей правообладателя сначала опробовать предлагаемый им комплекс исключительных прав, а затем предлагать его в пользование другим лицам.

  Система передается обычно пользователю не сразу после подписания договора, а лишь после уплаты первоначального (вступительного) взноса, который именуется входной платой за подключение к Системе.

  2. Правообладатель обязан предоставить право пользования его фирменным наименованием, товарным знаком и другими принадлежащими ему объектами промышленной собственности. Для этого на имя пользователя оформляются соответствующие лицензии.

  3. Правообладатель должен обучить пользователя методам ведения своего бизнеса, для чего проводятся соответствующие курсы обучения.

  4. После того как пользователь приступит к практической работе, правообладатель должен оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в повышении квалификации сотрудников. Стороны налаживают тесное взаимодействие и на протяжении всего срока действия договора ведут систематический обмен информацией.

  Обязанностью правообладателя является контроль за качеством работы пользователя. Эта обязанность является чрезвычайно важной для него, поскольку в соответствии с п.1 ст.1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность за продажу пользователем товаров несоответствующего качества. Данная норма направлена, прежде всего, на защиту прав потребителей, однако некоторые исследователи считают ее положения спорными. Так, А.Цират пишет, что в тех случаях, когда товар продается некачественным, не всегда виноват правообладатель. Товар может поступить от правообладателя качественным, но затем испортиться в результате ненадлежащего хранения или транспортировки или по другим причинам. Виноват в данном случае будет пользователь вместе с транспортной организацией или складом или иные лица. Привлекать правообладателя к ответственности в данном случае будет несправедливо. Поэтому в каждом конкретном случае нужно устанавливать причину повреждения товара, выяснять, на каком этапе производственно-сбытовой цепочки могло произойти ухудшение его качества. Виновное лицо и должно быть привлечено к ответственности[10].

  Вместе с тем продажа товаров ненадлежащего качества вредит репутации правообладателя, поэтому в договоре обычно предусматриваются меры ответственности пользователя, вплоть до расторжения договора.

  ОАО «Туланефтепродукт» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Интер» о взыскании 61632,60 руб. штрафа за реализацию некачественной продукции. Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор коммерческой субконцессии, согласно которому истец (вторичный правообладатель) передавал комплекс исключительных прав, принадлежащих ОАО «Тюменская нефтяная компания» (ОАО «ТНК») – права на фирменное наименование и товарный знак ОАО «ТНК», - ответчику (вторичному пользователю). Договором предусмотрена обязанность вторичного пользователя обеспечивать качество всех реализованных им товаров не ниже качества аналогичных товаров правообладателя и вторичного правообладателя, а в случае однократного неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств уплатить штраф в размере 2000 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа. В приложении № 2 к договору содержался список товаров, которые ответчик вправе реализовывать, куда входил бензин и другие горюче-смазочные материалы.

  В порядке осуществления своего права контроля за качеством сбываемой вторичным пользователем продукции истец отобрал пробы нефтепродуктов, реализуемых на трех автозаправочных станциях ответчика, и отправил их на экспертизу в Тульский филиал испытательного центра «Сейболт» ЗАО «Петролеум Аналистс». По результатам испытаний был установлен факт несоответствия нефтепродуктов, реализуемых на этих автозаправочных станциях, по ряду показателей нормам ТУ и ГОСТа, в связи с чем и был подан иск. Возражая против иска, ответчик попытался уличить истца в пристрастности отбора образцов для проведения испытаний и утверждал в суде, что при отборе и хранении проб истцом были нарушены правила ГОСТа 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб»: вторые экземпляры проб не были представлены ему на обозрение и уничтожены ранее 3-месячного срока, установленного ГОСТом. Однако судом было установлено, что согласно п.4.7 вышеупомянутого ГОСТа на случай разногласий в оценке качества пробы нефтепродуктов хранятся в течение 45 суток со дня их отгрузки. В действительности они столько и хранились, ответчик об этом знал, но желания осмотреть их не высказывал. На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о правомерности требований истца и удовлетворил иск в полном объеме[11].

  Перечисленные выше обязанности правообладателя являются типичными для правообладателя (франчайзера). В связи с этим, вряд ли можно считать логичным содержание ст.1031 ГК РФ, которая часть из этих обязанностей относит к обязательным (передача комплекса исключительных прав и выдача лицензий), а другую часть – к факультативным правам (оказание постоянного технического и консультативного содействия и контроль за качеством работы пользователя). Практика франчайзинговых отношений, в том числе и международная, показывает, что в выполнении этого комплекса обязанностей проявляется принцип тесного сотрудничества сторон и экономической зависимости пользователя от правообладателя, что является отличительной чертой франчайзинга. В франчайзинговых отношениях пользователь всегда находится под пристальным надзором правообладателя, поэтому если стороны не захотят включить такие обязанности правообладателя, как оказание содействия и контроль качества, то теряется смысл франчайзинговых отношений вообще. В этих обязанностях и проявляется зависимость пользователя от правообладателя.

  Итак, франчайзинг – это урегулированное нормами гражданского права общественное отношение между субъектами предпринимательской деятельности по поводу возмездного предоставления правообладателем правопользователю на договорной основе права использования комплекса исключительных прав.

  Правовое регулирование фарнчайзинга (договора коммерческой концессии) осуществляется как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами, посвященными регулированию именно коммерческой концессии. В РФ нормы о договоре коммерческой концессии и франчайзинговых отношениях содержатся, в основном, в части второй и четвертой ГК РФ, а также некоторых федеральных законах и иных нормативно-правовых актах.

  1.2. Значение франчайзинга в предпринимательских отношениях

  
  
  

           К договору франчайзинга (в широком смысле данной правовой категории) прибегают при необходимости форсированного ведения предпринимательской деятельности, используя при этом, например, уже популярное фирменное наименование правообладателя, имеющего хорошую репутацию и затратившего на развитие конкретной сферы ведения предпринимательской деятельности незначительные ресурсы.

  Для «захвата» рынка на огромных территориях отпадает необходимость в довольно затратной и сложной процедуре создания филиалов, более того, осуществляется действенный контроль за эффективным и соответствующим «оригинальному» ведением пользователем данной деятельности.

  Пользователи, как правило, не имеющие достаточных средств для развития своего бизнеса, также получают ряд преимуществ: снижение рисков ведения предпринимательской деятельности, пользование востребованными исключительными правами[12].

  Мировая практика доказала, что франчайзинг – один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше. С другой стороны, франчайзинг – это наилучшая возможность организовать очень надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

  Отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. По мнению экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, с правовой точки зрения франчайзинг в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для его развития не требуются особые законы и специальные регулирующие структуры[13].

  В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются гл.54 ГК РФ, которая называется «Коммерческая концессия». Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ не употребляется.

  Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст.1027 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

  Права могут предоставляться в различном объеме, в связи с чем выделяются два вида франчайзинга:

  - дилерский, при котором мелкая фирма торгует продукцией головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

  - корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

  Система сотрудничества в форме франчайзинга выгодна обеим сторонам. Предприятие получает следующие преимущества по сравнению с предприятиями, ведущими свое дело в одиночку:

  - возможность начать собственное дело: франчайзи не работник франчайзера, а владелец собственного бизнеса. Он покупает этот бизнес по договору франчайзинга;

  - готовая рыночная ниша: франчайзи покупает готовый бизнес, завоевавший определенную нишу на рынке, зарекомендовавший себя с положительной стороны, опробованный всесторонне франчайзером. Таким образом, франчайзи покупает гарантированно надежный бизнес;

  - торговая марка: франчайзи покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, франчайзера или франчайзи;

  - реклама: наличие торговой марки дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этой торговой марки. Таким образом, франчайзи получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприятия;

  - помощь: франчайзер передает франчайзи комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы франчайзи мог в самые кратчайшие сроки начать свой новый бизнес. В процессе работы франчайзер обеспечивает необходимые консультации и совместное решение возникающих проблем;

  - финансирование: бизнес в форме франчайзинга во всем мире считается более надежным по сравнению со свободным малым предпринимательством в связи с тем, что этот бизнес уже хорошо опробован и является частью системы или цепи франчайзинга. Кроме того, франчайзер, являясь заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Вот почему банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные организации более охотно работают с франчайзи;

  - снабжение: обычно франчайзер предоставляет возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной[14].

  Несмотря на отмеченные преимущества, предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами:

  - необходимость учета интересов франчайзера и других держателей акций;

  - необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;

  - обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;

  - выкуп (по требованию франчайзера) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях предприятие.

  К сожалению, франчайзинговая система финансирования предприятий с трудом прививается на российской почве. Вообще, определить и оценить уровень развития франчайзинга в Российской Федерации в настоящее время весьма затруднительно, поскольку статистика по франчайзингу до настоящего времени практически не велась, кроме того, франчайзинг как метод ведения бизнеса получил свое развитие в России лишь с 1995 года.

  Можно выделить четыре основные причины, по которым франчайзинг не получил распространения в нашей стране:

  - традиционное уклонение от уплаты взносов (платежей) филиальными предприятиями (франчайзи);

  - несоблюдение технологии;

  - ухудшение качества продукции;

  - мизерное количество известных отечественных марок продукции.

  К тому же в нашей стране отсутствует должная культура предпринимательских отношений.

  С 1995 года на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и др. Широко известны печатные салоны «XEROX», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ.

  Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств почти исключительно иностранных фирм – «Баскин Роббинс», «Ростикс», «Макдональдс», «Фуджи», «Кодак» и др. При этом значительная его часть концентрируется в общественном питании, а также в сфере обслуживания населения. Но есть и примеры отечественного франчайзинга – торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом. Еще реже франчайзинг распространен в промышленности, например «ЛУКОЙЛ»[15].

  На сегодняшний день большинство иностранных франчайзеров в России работает в системе быстрого обслуживания. Результаты деятельности совершенно разнородны, но отнюдь не из-за недостаточно широкого признания потребителями. Зачастую такие факторы, как сложности в отношениях между франчайзером и франчайзи из-за несовершенства правовой базы, приобретение или аренда помещения, расходы на строительство и развитие, а также поиск партнеров, замедляют развитие этих франшизных предприятий.

  В последние годы наблюдается интенсивное развитие отечественных франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзеров. Среди основных отечественных франчайзеров следует отметить «Ростикс», «ЛУКОЙЛ», «Эконика-обувь» и др. Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей.

  Одним из факторов, сдерживающих развитие франчайзинга в России, является ограниченный доступ к финансовым ресурсам. Оценивая ситуацию в общем, можно заметить, что лишь немногие российские банки понимают концепцию франчайзинга или знакомы с возможностью снижения риска непогашения задолженности по кредиту, которые он предлагает. Наряду с этим банки не располагают достаточным опытом предоставления кредитов для малых предприятий, работающих на условиях франшизы. Все же в последнее время банки начали предоставлять краткосрочные ссуды владельцам недорогих франшизных предприятий с высоким производственным оборотом.

  Сама суть франчайзинга предусматривает мощную систему обучения бизнесу. Ни в одном университете предприниматель не получит такого качественного практического обучения со стороны опытных, заинтересованных в успехе своих «учеников» преподавателей, как в учебных центрах франчайзеров.

  Развитие международного франчайзинга влечет за собой инвестирование значительных иностранных капиталов в российскую экономику.

  По неофициальным данным американских экспертов, даже современная начальная стадия развития российского международного франчайзинга характеризуется иностранными инвестициями в объеме более 600 млн. долл. США.

  В феврале 1996 года руководителями ряда малых предприятий и организаций, содействующих развитию малого бизнеса, была учреждена Российская ассоциация развития франчайзинга (РАРФ). Ассоциация оказывает помощь потенциальным франчайзерам – Российским фирмам, хорошо развившим свое дело и нуждающимся в дальнейшем его расширении, зарубежным франчайзерам, готовым развивать свое дело в России, потенциальным франчайзи, в роли которых выступают малые предприятия, проводит конференции и семинары с целью ознакомления возможно большего числа бизнесменов с основами франчайзинга.

  Поскольку РАРФ является общественной организацией, ее возможности довольно ограничены. Для того чтобы коммерческие компании – франчайзеры, франчайзи, а также различные организации могли способствовать развитию франчайзинга в России, инициативная группа, состоящая из представителей российских и зарубежных франчайзеров, а также РАРФ создали в 1999 году новую ассоциацию под названием «Российская ассоциация франчайзинга» (РАФ).

  Главными направлениями работы обеих ассоциаций являются:

  - представление и защита интересов предпринимателей – участников системы франчайзинга в органах законодательной и исполнительной власти;

  - содействие разработке и реализации федеральных, региональных и отраслевых программ развития и поддержки франчайзинга;

  - обучение предпринимателей, желающих работать в системе франчайзинга;

  - консультации по всему спектру вопросов работы в системе франчайзинга (юридическая, финансовая, организационная помощь, конфликтные ситуации и др.);

  - информационно-посредническая помощь, поиск партнеров, помощь в ведении переговоров и оформлении договорных отношений;

  - организация выставок, семинаров, периодических и отдельных печатных изданий;

  - организация международного франчайзинга, в том числе адаптация зарубежной системы франчайзинга к российским условиям, поиск партнеров, анализ рынков, помощь при создании базовых предприятий франчайзинга по лицензиям «мастер-франчайзи»[16].

  На сегодняшний день, несомненно, что коммерческая концессия дает хорошие возможности для развития предпринимательства. Причины тому – строгая регламентация деятельности, контроль со стороны правообладателя, предусмотренные договором коммерческой концессии, несомненно повышают общую культуру ведения бизнеса, его правовую защищенность.

  С помощью коммерческой концессии можно привлечь в бизнес обширный круг лиц, не решающихся заниматься «вольным» бизнесом без поддержки и обучения. Основу потенциальных правополучателей могут составить начинающие бизнесмены, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью «под руководством». Ведь под флагом широко известной компании малым предприятиям гораздо проще рекламировать свой товар и функционировать на рынке. Кроме того, пользователь, покупая гарантированно надежный бизнес (завоевавший определенную нишу на рынке и зарекомендовавший себя с положительной стороны), становится не наемным работником, а владельцем собственного дела.

  Он также получает от правообладателя комплект четких инструкций по работе с материалами и сырьем, использованию оборудования, взаимодействию с поставщиком, маркетингу и технологии ведения дела. Все правополучатели проходят специальный курс обучения для того, чтобы в самые кратчайшие сроки «раскрутить» новый бизнес. Опека со стороны правообладателя не снимается и в дальнейшем: он консультирует пользователя, решает совместно с ним все возникающие проблемы, предоставляет возможность приобретения по льготным ценам расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков, что снимает с плеч пользователей многие заботы по снабжению.

  1.3. Франчайзинг в зарубежных странах

  
  
  

           По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п.1 ст.1027 ГК РФ).

           Подобные отношения в сложившейся международной практике именуются «франчайзингом». Однако законодатели разных стран, вырабатывая его определение, неодинаково подходят к смыслу и содержанию этого термина. При этом используются и применяются такие термины, как «франшиза», «франшизное соглашение», «комплексная предпринимательская лицензия» и другие[17]. Трудности в выработке определения франчайзинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике, и его особенностями, проявляющимися в каждой отдельной стране.

           Так, Закон Республики Молдова от 1 октября 1997 года № 1335-XIII «О франчайзинге» в ст.1 определяет франчайзинг как систему договорных отношений между предприятиями, в которых сторона, именованная франчайзер, предоставляет стороне, именованной франчайзи, право производить и (или) продавать конкретную продукцию (товар), оказывать конкретные услуги от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право пользования его технической и организационной помощью.

  На основании приведенного определения можно сказать, что франчайзинг по своей сути является очень сложной системой договорных отношений и представляет собой целостность отношений аренды, лизинга, купли-продажи, предпринимательства (арендного подряда), представительства, совместного предприятия, предприятия с иностранным капиталом.

  В законодательстве Республики Казахстан франчайзинг назван как комплексная предпринимательская лицензия, представляющая собой предпринимательскую деятельность, при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользование на возмездной основе другому лицу[18].

  Аналогично Республике Казахстан в Гражданском кодексе Республики Беларусь в гл.53 франчайзинг также является синонимом комплексной предпринимательской лицензии. В ст. 910 ГК Республики Беларусь дается только определение договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), то есть договора франчайзинга, согласно которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

  В США имеется специальное законодательство о франчайзинге как федеральное, так и принятое в отдельных штатах, но собственно франшизных отношений оно не регулирует, а посвящено в основном преддоговорным отношениям сторон и заключению соглашения. В актах используются понятия «франшиза» или «франчайзинг»[19].

  В Постановлении № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга» 1978 года Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет «франшизу» как длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению в соответствии с которым:

  1. (А) Франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним.

  (Б) Франчайзер осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; или обеспечивает франчайзи различными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле указанными товарами или услугами; или обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, используемым франчайзи, когда последний предлагает, подает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, перечисленными выше.

  2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу.

  Насколько в другом аспекте рассматривается франчайзинг законодательством некоторых штатов США. Так, в Законе штата Калифорния «О франшизных отношениях» 1970 года «франшиза» означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

  - предприятие-франчайзи получает право заниматься предпринимательством, предлагая, продавая товары или оказывая услуги согласно плану по маркетингу или по системе, разработанной в существенной степени предприятием-франчайзером;

  - предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осуществляется в соответствии с таким планом либо система в существенной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера, знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим символом, определяющим предприятие-франчайзера или его филиал;

  - предприятие-франчайзи должно выплатить, прямо или косвенно, компенсацию франчайзеру[20].

  В Великобритании франчайзинг получил определение в 1986 году в Законе «О финансовых услугах» как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними[21].

  В Законе Франции от 31 декабря 1989 года № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера.

  Модельный закон «О раскрытии информации о франшизе», разработанный экспертами Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в Риме в 2002 году, использует термин «франшиза» и раскрывает его как право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру. Под понятие франшизы также подпадают:

  - права, предоставленные франчайзером субфранчайзеру в соответствии с соглашением о мастер-франчайзинге;

  - права, предоставленные субфранчайзером субфранчайзи в соответствии с субфранчайзинговым соглашением;

  - права, предоставленные франчайзером другой стороне в соответствии с соглашением о развитии.

  Важную роль в определении франчайзинга и обосновании его правовой природы в Европе сыграло решение Европейского Суда по делу № 161/84 от 28 января 1986 года (дело «Pronuptia»), который указал, что франчайзинг следует рассматривать как договор sui generis, отличный как от традиционных торгово-посреднических договоров (агентских, комиссионных и т.п.), так и от эксклюзивных распределительных договоров типа коммерческой концессии. Франчайзинг представляет собой возможность использовать независимым торговцам за плату фирменное наименование и коммерческие методы предприятия-дистрибьютора. Для франчайзера (предприятия-дистрибьютора) – это возможность извлекать финансовый доход из своих предпринимательских методов и опыта без дополнительных затрат собственного капитала. В странах континентально-правовой системы суды не играют самостоятельной нормотворческой роли, исключением из этого порядка является судебная практика по франчайзингу Европейского Суда, имеющая значение только для стран – участниц ЕС, чьи решения имеют прецедентный характер.

  В определении франчайзинга, закрепленном в Регламенте КЕС №4087/88, раскрывается одна из важных его составляющих – франшиза, означающая пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям. Под франшизным соглашением согласно этому же Регламенту понимается соглашение, посредством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет другому предприятию, франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных видов товаров и (или) услуг; оно включает как минимум обязанности, относящиеся к:

  - использованию общего наименования или вывески магазина и предоставлению единообразно оформленных помещений и (или) средств транспорта, указанных в договоре;

  - сообщению франчайзером франчайзи ноу-хау;

  - длительному предоставлению франчайзером франчайзи коммерческой или технической помощи в течение срока действия соглашения.

  В ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в качестве «эксклюзивного» договора, то есть соглашения, в силу которого передается право на исключительное распространение товаров третьим лицам[22]. Это значит, что в течение срока действия договора правом продавать этот товар на установленной в договоре территории будет обладать только контрагент производителя товара, что обеспечивает ему определенную монополию в отношении этого товара на договорной территории[23].

  Следовательно, можно сделать вывод, что «коммерческая концессия» в данных европейских странах по своей правовой природе отличается от «коммерческой концессии», закрепленной в гл.54 ГК РФ.

           Из изложенного следует, что нет единой признанной терминологии, обозначающей один и тот же способ предпринимательской деятельности. Используются понятия «франчайзинг», «франшиза», «комплексная предпринимательская лицензия». Также проводится разграничение, хотя и не всегда четкое, в различии правовой природы «франчайзинга», «коммерческой концессии» (так называемых эксклюзивных договоров). Существует значительное расхождение в понимании франчайзинга США и европейскими странами. Как справедливо отмечает Г.Б.Кочетков, «несмотря на значительные меры по унификации законов, которые регулируют правила ведения бизнеса в странах Европейского союза, по-прежнему сохраняются значительные различия в законодательствах, которые препятствуют быстрому распространению франчайзинга»[24].

           Рассматриваемые отношения именуются франчайзингом. Этот способ предпринимательства зародился и сформировался за рубежом. При этом сложилась достаточно стабильная практика применения данной терминологии как в иностранных государствах, так и в России. Франчайзинг более широкое понятие, чем само франчайзинговое соглашение, так как может включать и иные соглашения: лицензионный договор, договор о совместной деятельности, договор купли-продажи и т.п.

  Таким образом, франчайзинг – это система продвижения на рынке товаров и (или) услуг, а также технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами – франчайзером и франчайзи. Франчайзинг можно определить как способ осуществления предпринимательской деятельности, формируемый через систему контрактных отношений, при которых одна сторона, именуемая франчайзер, на определенных условиях, в том числе и на встречном финансовом удовлетворении, предоставляет другой стороне – франчайзи – право использовать свое фирменное наименование, торговую марку, знак обслуживания, товарный знак, технологию ведения бизнеса, бизнес-идею, снабжение, развитие, маркетинг и рекламу при сохранении полной юридической и экономической самостоятельности франчайзи.

  Глава II. Договор франчайзинга (коммерческой концессии) в РФ

  2.1. Понятие и предмет договора

  
  
  

           Договору коммерческой концессии посвящена гл.54 ГК РФ. Он относится к группе договорных институтов, впервые легализованных и кодифицированных Гражданским кодексом, появление которых было обусловлено потребностями правового обслуживания новых экономических отношений.

  Термин «коммерческая концессия» достаточно условен, он был избран разработчиками части второй ГК РФ как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising» - широко распространенному в западном законодательстве понятию «франчайзинг» (или «франшиза»), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых разных областях экономического оборота.

  Одно из основных условий таких договоров – предоставление франчайзером разрешения на использование исключительных прав.

  Опыт применения этого нового для российского рынка типа договорных связей показал: чтобы успешно их развивать, необходимо существенно скорректировать правовое регулирование договора коммерческой концессии и прежде всего отдельные положения гл.54 ГК РФ. В связи с чем при принятии части четвертой ГК РФ, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, в гл.54 ГК были внесены соответствующие изменения (п.п.4-11 ст.25 Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[25]). Они вступили в силу 1 января 2008 года.

  Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

  Элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного договора[26]. Действительно, в его предмет входит разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Как и любой лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический оборот. Вместе с тем договор коммерческой концессии обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный договорный институт.

  Объект этих договорных отношений выходит за рамки традиционных лицензионных договоров, поскольку включает не только исключительные права, но и технологические стандарты, по которым осуществляется сама хозяйственная деятельность (производство товаров, продажа, оказание услуг). В свою очередь, обязанность пользователя соблюдать технологические стандарты правообладателя предполагает тесную связь между сторонами договора, реальную необходимость контроля со стороны правообладателя за качеством производимой пользователем продукции и оказываемых услуг. Очевидно, что такой характер отношений дал основание законодателю установить субсидиарную, а в ряде случаев и солидарную, ответственность правообладателя перед потребителем за качество продукции, выпускаемой пользователем, или предоставляемых им услуг.

  Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности[27].

  Тем самым расширяется рынок сбыта товаров и услуг под хорошо известным потребителю («раскрученным», как теперь говорят) брендом. Одновременно значительно снижается хозяйственный риск пользователя, осваивающего под известными символами новую для него продукцию. Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям.

  Е.А.Суханов отмечает в связи с этим, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п.3 ст.421 ГК РФ[28] и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался[29]. Эта же позиция достаточно убедительно аргументирована В.В.Витрянским. По его мнению, «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, не может рассматриваться в качестве смешанного договора»[30].

  Исходя из системы классификации договоров в Гражданском кодексе следует признать, что договор коммерческой концессии отнесен к числу самостоятельных договорных типов. Об этом свидетельствует и то, что он включен в число поименованных гражданско-правовых договоров наряду с лицензионными договорами, которые содержатся в разд.VII ГК РФ. Правила о лицензионных договорах могут субсидиарно применяться к договору коммерческой концессии, если в этом возникает необходимость и если это не противоречит положениям правил гл.54 и существу договора коммерческой концессии.

  Договор коммерческой концессии рассчитан на обслуживание сферы предпринимательской деятельности. Согласно п.3 ст.1027 ГК РФ его участниками могут быть коммерческие организации и граждане, получившие право на индивидуальное предпринимательство.

  Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Он заключается на определенный срок или без указания срока.

  По договору коммерческой концессии одна сторона – правообладатель обязуется предоставить другой стороне – пользователю право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а другая сторона обязуется использовать полученные права в своей предпринимательской деятельности в обусловленном договором объеме и выплачивать вознаграждение (ст.1027 ГК РФ).

  Изменение правового регулирования рассматриваемых договорных отношений затронуло, прежде всего, сам предмет договора, что, конечно, потребовало внесения соответствующих изменений и в другие договорные условия. Согласно ранее действовавшей редакции к комплексу передаваемых по договору исключительных прав в качестве обязательных его составляющих были отнесены: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию. Предусматривалось также, что «договор может охватывать и другие объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.».

  В части четвертой ГК РФ установлено, что юридическое лицо, обладатель фирменного наименования, вправе сам использовать наименование в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (в частности, указав его на вывесках, бланках, на товаре и упаковке, в рекламе). Но распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования) обладатель фирменного наименования не может (ст.1474). Отменяются нормы первой (п.2 ст.132) и второй частей ГК РФ, допускавшие такое распоряжение. Во второй части это изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Из него исключается фирменное наименование.

  Согласно новой редакции ст.1027 ГК РФ обязательным условием договора становится предоставление права использовать комплекс исключительных прав, включающий права на товарный знак (и (или) знак обслуживания), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Как и в прежней редакции, этот перечень является открытым. Стороны могут включить в договор и другие объекты исключительных прав. Соответственно – изобретения, промышленные образцы, программы ЭВМ.

  Следует отметить, что в сложившейся практике и ранее было типичным для этого договора включение в предмет договора предоставления права на товарный знак (знак обслуживания) для товаров, которые будет выпускать (продавать) пользователь, или для оказываемых им услуг. Хотя договор мог охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например изобретения, промышленные образцы (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

  В частности, первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 году, - между компаниями «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь) – помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал также предоставление прав на использование 35 изобретений и семи промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня.

  Оценивая изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, нельзя не отметить, что они продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс предоставляемых по договору прав обязательно включалось право на фирменное наименование, не оправдала себя в практике формирования реальных договорных отношений. Можно сказать, это стало определенным тормозом в их развитии, что обусловлено прежде всего правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте в качестве средства индивидуализации самого правообладателя, то есть субъекта, а не объекта гражданских прав.

  Часто реальным предметом договора не могло быть полное фирменное наименование (оно обязательно включает организационно-правовую форму обладателя наименования), поскольку пользователь, обладающий иной организационно-правовой формой, мог воспринять лишь сокращенное наименование, которое обычно и являлось предметом договора коммерческой концессии. Например, ОАО «Эльдорадо» предоставляет другим организациям системы продаж электробытовой техники право выступать в обороте под «вывеской» Эльдорадо.

  Кроме того, исключительное право на фирменное наименование возникает и, соответственно, защищается с момента его внесения в Государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации коммерческой организации – обладателя наименования. Вследствие этого при передаче права даже на сокращенное фирменное наименование требовалось зарегистрировать договор в налоговых органах, где зарегистрирован правообладатель, что существенно осложняло процедуру заключения договора. В целях обхода этого условия нередко вместо договора коммерческой концессии заключается лицензионный договор на использование сокращенного фирменного наименования, которое зарегистрировано в качестве товарного знака.

  Нельзя не учитывать также сложившуюся ситуацию, при которой возможность участия в договорных отношениях граждан-предпринимателей предполагала, что они должны быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения. В то же время, согласно п.1 ст.19 ГК РФ, гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п.3 ст.23 ГК РФ о распространении правил Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь была неприменима.

  Что касается коммерческого обозначения, то возможность его реального использования в качестве альтернативы фирменного наименования хотя и предусматривалась ГК РФ, исключалась вследствие отсутствия для этого необходимой правовой базы. Исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признавались и признаются в случаях и в порядке, установленных законом. Российское законодательство до принятия части четвертой ГК РФ не регулировало охрану коммерческого обозначения (оно упоминалось только в гл.54 ГК РФ). Не было определено не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак.

  Анализируя положения Гражданского кодекса о договоре коммерческой концессии, Е.А.Суханов характеризует понятие «коммерческое обозначение» как незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст.6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например «Мерседес» или «Кока-кола»[31]. Однако упомянутая статья Конвенции относится только к общеизвестным товарным знакам, которые служат средством индивидуализации не предпринимателя (в отличие от фирменного наименования и коммерческого обозначения), а его продукции.

  Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение относились к существенным условиями договора коммерческой концессии, практическое участие граждан – индивидуальных предпринимателей в таком договоре (в качестве как правообладателя, так и пользователя) не имело реальных правовых оснований вследствие указанных пробелов в российском законодательстве, а это сужало, конечно, сферу применения договора в экономическом обороте. Часть четвертая ГК РФ восполняет этот пробел.

  Коммерческое обозначение включено в круг средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (ст.1225). Согласно ГК РФ коммерческие обозначения могут использоваться юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и индивидуальными предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Коммерческое обозначение не подлежит обязательной государственной регистрации (включению в учредительные документы). Такое обозначение признается охраноспособным, если оно обладает достаточными отличительными признаками и является известным в пределах определенной территории. Охране коммерческих обозначений посвящен § 4 гл.76. Комментируя этот раздел ГК РФ, Г.Е.Авилов отмечает, что «право на коммерческое обозначение – это своего рода аналог известного в мировой практике «права на вывеску». Такое право возникает в силу самого использования обозначения[32].

  Товарный знак – обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. Субъектами прав на товарный знак могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п. (§ 2, разд.VII ГК РФ «Право на товарный знак и знак обслуживания»).

  Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Срок действия свидетельства – 10 лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и о выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые 10 лет возобновлять регистрацию на очередные 10 лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

  Часть четвертая ГК включает секреты производства (ноу-хау) в круг объектов исключительных прав (гл.75). Утратила силу ст.139 ГК РФ.

  Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Охраняемый секрет производства должен обладать коммерческой ценностью (то есть способностью быть объектом рыночного оборота) в силу того, что это ноу-хау неизвестно третьим лицам. Обладатель секрета производства должен закрыть свободный доступ к соответствующим сведениям и ввести в отношении таких сведений режим коммерческой тайны (ст.1465 ГК РФ). Таким образом, понятие секрета производства по своему содержанию охватывает информацию, которая ранее охранялась как «коммерческая информация» в режиме коммерческой тайны в соответствии со ст.139 ГК РФ и Федеральным законом от 29.07.2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»[33].

  Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства является его легальное признание объектом исключительных прав (ст.ст.1229 и 1466 ГК РФ). Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос о правовом режиме охраняемой коммерческой информации и о правомерности использования в этих целях модели исключительных прав (с учетом особенностей, обусловленных необходимостью соблюдения конфиденциальности). Предусмотрены положения о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (ст.1472 ГК РФ). Надо сказать, что в пользу такого решения говорит и международный опыт. В Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), присоединиться к которому готовится Россия (в связи со вступлением во Всемирную торговую организацию), «закрытая информация» (разд.7) прямо отнесена к категории «интеллектуальная собственность» (п.2 ст.1 ч.1).

  Закон о коммерческой тайне призван обеспечить решение важной задачи в системе мер по защите прав обладателя секрета производства. Он определяет условия и порядок, которые обеспечивают режим коммерческой тайны, ее конфиденциальность, содержит административно-правовые нормы, регулирующие установление, изменение и прекращение режима коммерческой тайны. Ранее содержавшиеся в Законе о коммерческой тайне нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с экономическим оборотом сведений, составляющих коммерческую тайну, отменены. Теперь эти отношения достаточно полно регулируются ГК РФ. Следует отметить, что Закон в прежней его редакции не решал эти задачи. Хотя именно в этих целях и была введена правовая защита коммерческой информации сначала в Основах гражданского законодательства (ст.151)[34], а затем и в ГК РФ. В Законе не были регламентированы ни договоры о лицензии на использование информации, признанной коммерческой тайной, ни договоры об отчуждении (уступке) прав на такую информацию, хотя это два основных договора, на основании которых правообладатель может реализовать свои правомочия по распоряжению правом на коммерческую информацию. Основной акцент в Законе сделан на регламентации административных мер, устанавливающих режим коммерческой тайны. Эти нормы сохранят силу и в новой редакции Закона.

  Итак, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

  Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

  
  
  

  2.2. Права, обязанности и ответственность сторон

  
  
  

           Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п.1 ст.1031 и ст.1032 ГК РФ правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить.

           На практике к основным обязанностям пользователя обычно относят: соблюдение графика развития концессии, уплату предусмотренных договором платежей, обеспечение условий для осуществления правообладателем контроля за деятельностью пользователя, а также неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации, в частности содержания методик по управлению бизнесом и других инструктивных материалов о системах и методах ведения дела, переданных правообладателем пользователю. Нарушение этой обязанности может нанести весьма серьезный ущерб правообладателю, так как сохранение информации в тайне служит необходимой предпосылкой ее коммерческой ценности и условием защиты прав ее обладателя.

           Во избежание утечки такой информации пользователь, как правило, обязуется заключить соглашение со своими работниками (обычно по форме, согласованной с правообладателем) о неразглашении сведений, отнесенных сторонами к секретам производства (ноу-хау), к которым имеют доступ эти работники. Условия о неразглашении работником соответствующей информации могут быть включены в трудовой договор (ст.57 ТК РФ[35]). Обязанность работника сохранять конфиденциальность полученных сведений сохраняется до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п.2 ст.1470).

           Пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, включая требования эстетики, комфортности и т.п. В рамках этой деятельности он обязан использовать коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) правообладателя на ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом.

           Однако пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка должен информировать потребителя о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

           Следует также отметить, что ранее ГК РФ предусматривал обязанность правообладателя «выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке» (абз.3 п.1 ст.1031). Данная норма была излишней: по сути она дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор в патентном ведомстве. Теперь она отменена.

           Договор коммерческой концессии является возмездным договором, пользователь обязан выплатить правообладателю вознаграждение за пользование предоставленным ему комплексом исключительных прав. Применяются различные формы вознаграждения: фиксированные единовременные или периодические платежи, процент отчислений от выручки, наценка на оптовую цену товара и др.

           Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (так называемого вступительного взноса), которая выплачивается сразу после заключения договора, с выплатой периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемых роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ).

           Вступительный взнос вносится в качестве платы за присоединение к фирменной сети правообладателя (так называемой входной платы), которая выплачивается сразу же после заключения договора, но может выплачиваться и частями: 25% при подписании договора, 25% по завершении обучения персонала пользователя, 25% после открытия первого предприятия и т.д. Она предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с организацией бизнеса пользователя. Последующие периодические платежи, как правило, определяются в виде отчислений в проценте («роялти») от суммы оборота (товаров, услуг, работ). Практикуется также оплата по твердой шкале в виде фиксированной суммы, выплачиваемой в предусмотренные договором сроки (еженедельно, ежемесячно). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

  Встречные обязанности правообладателя направлены прежде всего на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав в рамках осуществления его хозяйственной деятельности.

  Правообладатель должен передать пользователю техническую, бухгалтерскую и иную документацию, содержащую обусловленную в договоре коммерческую информацию. Он обязан также ознакомить пользователя и его персонал с требованиями, предъявляемыми к условиям осуществления предоставленных пользователю прав, в частности к обеспечению конфиденциальности полученной им коммерческой информации, провести специальный инструктаж по всем этим вопросам.

  Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяются вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

  Передача правообладателем пользователю технической документации, инструкций по управлению бизнесом, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий – для реализации предоставленных ему по договору прав использовать средства индивидуализации и другие объекты. Перечисленные обязанности правообладателя установлены в Гражданском кодексе императивными нормами в виде общих правил, от которых стороны не могут отступить. Их следует конкретизировать с необходимыми подробностями в договоре исходя из интересов сторон.

  В течение всего периода действия договора проводится специальный инструктаж сотрудников пользователя по различным аспектам организации административной работы и функционирования предприятия. Сюда относятся: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

  Стороны вправе согласовать по своему усмотрению и ряд других обязательств правообладателя, поскольку они регламентированы диспозитивными нормами. К ним относятся: оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, (включая повышение квалификации его работников), контроль за качеством производимых пользователем товаров, оказываемых им услуг либо выполняемых работ в рамках договора коммерческой концессии. Хотя эти обязанности имеют диспозитивный характер, как правило, они предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.

  Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору концессии на условиях субконцессии. Право пользователя на выдачу субконцессии должно быть прямо предусмотрено в договоре концессии. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии[36].

  По договору субконцессии пользователь становится вторичным правообладателем, а другая сторона выступает в роли вторичного пользователя. Нельзя не отметить еще одну особенность рассматриваемых обязательственных отношений: предоставление субконцессии в течение определенного срока с указанием числа вторичных пользователей может быть обусловлено в договоре не только как право, но и как обязанность пользователя. Это может быть одним из условий предоставления самой концессии.

  Права, предоставляемые по субконцессии, производны от прав, предоставленных пользователю по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя. Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

  Правовая судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен. Недействительность основного договора влечет и недействительность заключенных в соответствии с ним субконцессионных договоров. Срок действия субконцессии не может превышать срока концессии. Однако в случае досрочного прекращения договора (или его расторжения, если он был заключен без указания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторичным пользователем при их обоюдной заинтересованности. При этом происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Здесь надо иметь в виду, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредствованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая субконцессия оформляется в том же порядке, что и основной договор. Она вносится в государственный реестр патентного ведомства, где зарегистрирован основной договор. И следовательно, трансформация субконцессии в концессию означает, по сути, преобразование уже существовавших опосредствованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

  В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичного пользователя. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (ст.403, п.3 ст.706 ГК РФ) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.

  Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его «брендами». В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

  Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются общие правила о договоре концессии – как относительно оформления и регистрации договора, так и относительно других прав и обязанностей сторон.

  Рассматривая содержание договорных обязательств, следует обратить внимание на допускаемые Гражданским кодексом ограничения свободы оборота.

  В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, причем не только действующими, но и потенциальными. Могут быть предусмотрены также обязательства правообладателя не предоставлять другим пользователям концессии на аналогичные комплексы исключительных прав в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в этих территориальных пределах. Имеется в виду отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем коммерческого обозначения и товарных знаков. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема использования предоставляемых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.

  Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица и компетентного органа.

  Установлены два условия, по которым не допускается включение в договор каких-либо ограничений в интересах той или другой стороны договора. Это, во-первых, предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ или оказываемых услуг. И, во-вторых, предоставление пользователю возможности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или места нахождения (жительства). Такие ограничительные условия признаются Гражданским кодексом ничтожными, а следовательно, недействительными.

  В гл.54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей его ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл.25 ГК РФ. В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п.3 ст.401 ГК РФ, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

  Однако, имея в виду, что теперь к договору коммерческой концессии могут применяться правила разд.VII ГК РФ о лицензионном договоре, следует признать возможность применения к этим договорным отношениям соответствующих положений о защите исключительных прав правообладателя. В частности, например, в том случае, когда пользователь применяет средства индивидуализации способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных пользователю по договору (п.3 ст.1237 ГК РФ). Следует также учитывать нормы об ответственности за нарушение исключительных прав на секрет производства (ст.1472 ГК РФ). За разглашение конфиденциальных сведений предусматривается санкция – возмещение убытков, причиненных правообладателю, если иная ответственность не предусмотрена договором.

  Вместе с тем сохраняются правила гл.54 Кодекса об ответственности сторон договора перед третьим лицами – потребителями концессионных товаров и услуг. Правообладатель отвечает по требованиям, предъявляемым к пользователю покупателями концессионных товаров, а также заказчиками работ или услуг. Он несет субсидиарную ответственность перед потребителем за качество товаров, работ и услуг. Общие нормы субсидиарной ответственности установлены ст.399 ГК РФ. Тем самым обеспечивается повышенная защита интересов потребителя. Вступая в отношения с пользователем, покупатель или заказчик вправе рассчитывать на получение изделий и услуг, эквивалентных тем, которые он получил бы непосредственно от правообладателя.

  В зависимости от сферы действия договора требования к правообладателю подпадают под общие нормы об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленные ст.ст.469-477 ГК РФ, либо под общие нормы об ответственности подрядчика за качество выполненных работ (ст.ст.721-725 ГК РФ), которые распространяются и на оказание возмездных услуг. При этом следует также учитывать специальные правила о розничной купле-продаже (ст.ст.503-505 ГК РФ) и об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду (ст.737 ГК РФ).

  Если по договору коммерческой концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из сторон в соответствии с правилами о солидарной ответственности.

  2.3. Особенности заключения, изменения

  и прекращения договора

  
  
  

           Заключая договор коммерческой концессии, его участники должны выполнить все необходимые требования.

           Во-первых, для этого договора установлена обязательная письменная форма (ст.1028 ГК РФ). Во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (патентное ведомство). Ранее такая регистрация требовалась не всегда, а лишь в том случае, если по договору предоставлялись права на использование объектов промышленной собственности (товарных знаков, полезных моделей, изобретений), охраняемых соответственно свидетельством или патентом, зарегистрированным в патентном ведомстве.

           Договор вносится в этот реестр, а если несколько объектов – то в те реестры, где регистрируется предоставление лицензий на использование соответствующих объектов.

           Необходимость данной процедуры оформления рассматриваемых договорных отношений обусловлена особыми правилами гражданского оборота тех исключительных прав, которые возникают и охраняются в силу государственной регистрации (речь идет о товарных знаках, изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах)[37].

           Реестр лицензионных договоров отражает реальный объем прав обладателя свидетельства или патента, имеющиеся обременения правами других лиц на использование охраняемых объектов, что может затрагивать интересы других участников имущественного оборота.

           Несоблюдение письменной формы, так же как и требования о государственной регистрации договора в патентном ведомстве, влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст.168 ГК РФ.

           И еще одно существенное новшество состоит в отмене обязательной государственной регистрации договора коммерческой концессии территориальным органом ФНС России. Необходимость в такой регистрации отпала (что значительно облегчило процедуру заключения договора). Она диктовалась обязательным включением в предмет договора права на использование фирменного наименования, которое вносится в Государственный реестр юридических лиц, где зарегистрирован правообладатель.

           К договору коммерческой концессии применяются общие нормы гл.29 ГК РФ об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий в течение всего срока действия договора.

           Соглашение сторон об изменении договорных отношений должно быть оформлено в том же порядке, в котором был заключен договор.

           Специальные правила определяют последствия, связанные с уступкой правообладателем другому лицу, а также с прекращением исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора. Новый правообладатель становится стороной договора и принимает на себя часть тех договорных обязательств, которые связаны с перешедшим к нему исключительным правом.

           Таким образом, переход исключительного права к новому правообладателю (в порядке как универсального, так и сингулярного правопреемства) не является основанием для изменения условий договора. Однако сохранение договора в силе требует соблюдения правил предоставления прав на использование охраняемых объектов, установленных специальным законодательством.

           Действие исключительных прав на товарный знак прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным правилами разд.6 § 2 гл.76 ГК РФ. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п.2 ст.1540).

           Следует обратить также особое внимание на последствия изменения правообладателем по тем или иным причинам коммерческого обозначения.

           Гражданский кодекс устанавливает определенные гарантии интересов пользователя, которые правообладатель должен учитывать, принимая решение изменить коммерческое обозначение. Договор действует в отношении нового обозначения, если пользователь с этим изменением согласится.

           В противном случае он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков без каких-либо дополнительных мотивов, в силу самого факта изменения коммерческого обозначения. При согласии на продолжение действия договора исполнитель может потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения, если сочтет, что замена обозначения отрицательно повлияет на объем товарооборота.

           Следовательно, хотя закон не ограничивает правообладателя в возможности изменить обремененное договором коммерческое обозначение, во избежание указанных негативных последствий во всех подобных случаях целесообразно предварительно согласовать с пользователем условия этого изменения. Такое согласование требует письменной формы (например, путем обмена письмами). Письменная форма в данном случае отвечает общим требованиям, согласно которым изменения договора должны быть совершены в той же форме, в которой он был совершен.

           Безусловным основанием для прекращения договора является утрата правообладателем исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение.

           Правовая охрана товарного знака может быть оспорена и признана недействительной, если она была предоставлена в нарушение установленных требований, предъявляемых Кодексом к охраноспособным обозначениям. Решение о признании недействительным (полностью или частично) свидетельства об охране товарного знака принимает по заявлению заинтересованного лица патентное ведомство. Если решение патентного ведомства было оспорено в судебном порядке, то окончательное решение по такому спору принимает суд. Правовая охрана товарного знака может также прекратиться по другим основаниям, предусмотренным в ст.1514 Кодекса.

           Исключительное право на коммерческое обозначение не ограничено каким-либо сроком. Оно может быть прекращено судебным решением, установившим, что правообладатель использует его в нарушение установленных законом требований. Такое судебное решение может быть вынесено, например, по иску лица, представившего доказательства, что оспариваемое обозначение тождественно или сходно с его ранее зарегистрированным фирменным наименованием, товарным знаком или с принадлежащим ему коммерческим обозначением с более ранним приоритетом (п.2 ст.1539). То есть во всех случаях, когда использование коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации предприятия способно ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу.

           Договорные отношения прекращаются также в случае смерти правообладателя – физического лица, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят к наследникам. Права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя или зарегистрируется в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

           Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом.

           Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок (в этом случае обычно оговариваются условия его возможного досрочного расторжения) либо без указания срока. Если договор был заключен без указания срока его действия, то допускается односторонний отказ от договора при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев.

           Договор, заключенный на определенный срок, прекращается по общим основаниям, предусмотренным ГК для расторжения договоров. Договорные отношения в этом случае могут быть прекращены по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон. Таким общим основанием, установленным ст.450 ГК РФ, является нарушение существенных для данного договора обязательств. К ним можно отнести, в частности, нарушение пользователем принятого на себя обязательства сохранить в тайне сведения о секрете производства (ноу-хау), отказ правообладателя передать пользователю согласованную между ними информацию, необходимую для выполнения договора.

           Во всех случаях досрочное прекращение договорных отношений, а также расторжение договора, в котором не указывался срок его действия, должны быть оформлены в том же порядке, в каком был заключен договор (в письменной форме), и зарегистрированы в патентном ведомстве.

           Защищая интересы добросовестного пользователя, закон закрепляет за ним преимущественное право на возобновление договора коммерческой концессии на тех же условиях в течение трех лет с момента окончания срока действия первоначального договора. При этом учитывается, очевидно, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает поступать лишь через какое-то время. Возможность продления договора в определенной мере страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом при создании нового хозяйственного комплекса под «брендом» правообладателя.

           До истечения трехлетнего срока правообладатель, желая дать концессию или разрешить выдачу субконцессии на той же территории, на которой действовал договор с прежним пользователем, обязан предложить ему заключить новый договор. В случае если правообладатель нарушил права пользователя, заключив договор концессии с другим лицом или выдав разрешение на субконцессию, то он обязан возместить пользователю понесенные им вследствие этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду. Пользователь, однако, не может в этом случае оспаривать действительность договора, заключенного правообладателем, в отличие, например, от последствий, наступающих при нарушении имущественного права нанимателя по договору жилого помещения.

  
  

  Глава III. Проблемы и перспективы совершенствования правового регулирования франчайзинга в РФ

  3.1. Договор коммерческой концессии и смежные договоры: сравнительный анализ

  
  
  

           Более десяти лет коммерческая концессия существует в системе поименованных ГК РФ договоров. Однако дискуссия о ее месте в системе обязательственного права не прекращается до сих пор.

           Главной причиной этого является комплексность соответствующего договорного института[38]. Совмещение в нем элементов разных видов договоров (лицензионного, возмездного оказания услуг и др.) требует установления четких различий между ними и коммерческой концессией[39].

           Предлагаемые в литературе критерии разграничения договора коммерческой концессии и некоторых смежных с ним институтов в ряде случаев не позволяют обособить первую от последних. Отражением этого служит противоречивая судебно-арбитражная практика. На ее фоне утверждение о том, что «коммерческая концессия вполне гармонично вписалась в систему российского гражданско-правового регулирования, дополнив своим содержанием многие профилирующие договорные институты»[40], представляется сомнительным.

           Поэтому так важно выявление соотношения договора коммерческой концессии со смежными с ним гражданско-правовых институтов, и поиск возможных путей их решения.

           Договор коммерческой концессии имеет схожие черты с дистрибьюторским (эксклюзивным) договором.  Оба они входят в группу так называемых торгово-распределительных договоров, значительная часть которых представляет собой непоименованные контракты. Эти договоры заключаются, как правило, крупной компанией, желающей расширить рынки сбыта собственных товаров, работ или услуг, с предпринимателем-посредником. Последний при этом «встраивается» в процесс производства, становится его нераздельной частью. Для этого компания-производитель обеспечивает такого предпринимателя сырьем, полуфабрикатами, оборудованием, оказывает ему соответствующие услуги, а также контролирует его деятельность[41].

           Из всех категорий торгово-распределительных договоров франчайзингу наиболее близок именно эксклюзивный (дистрибьюторский) договор. По данному договору одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре.

           По сути, дистрибьютор (концессионер) является перепродавцом товаров. Он «продвигает» и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени поставщика, не подотчетен ему и строит свои отношения с потребителями на основе договора купли-продажи, заключая его от своего имени и за свой счет (в отличие от агента или комиссионера).

           Однако самостоятельность дистрибьютора в выборе контрагента ограничена определенной, оговоренной в договоре территорией, в пределах которой он вправе распространять товары поставщика, используя при этом принадлежащие последнему средства индивидуализации (товарные знаки, коммерческие обозначения и т.п.). Поставщик же, в свою очередь, как правило, обязуется оказывать содействие в «продвижении» товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является обязательным условием. И поскольку речь идет о реализации товаров под маркой изготовителя, складывается впечатление, что это отношения франчайзинга. Однако это не так.

           Сфера действия дистрибьюторских коммерческих концессий относительно узка и распространяется только на торговлю, но не на сферу обслуживания и уж тем более не на сферу производства[42]. Франчайзинг же, напротив, предполагает не столько организацию бизнеса в области распределения товаров, сколько расширение рынков в сфере оказания услуг и производства продукции. Дистрибьютор по эксклюзивному договору не производит соответствующие товары, а лишь перепродает их, в то время как пользователь в отношениях франчайзинга фактически становится на место производителя и потому применительно к договору франшизы можно говорить о продаже готового бизнеса, точнее сказать, о передаче технологии его ведения, осуществлении деловых операций по определенным правилам[43].

           В дополнение к указанию на несовпадение сфер применения франчайзинга и дистрибьюторского договора С.А.Сосна обращает внимание на вторую особенность франшизы, не свойственную эксклюзивным соглашениям. Она состоит в высокой степени сотрудничества (интеграции) франчайзера и франчайзи[44]. Правообладатель оказывает пользователю франшизы услуги по обучению персонала последнего, выполняет работы по оформлению коммерческих помещений контрагента, инструктирует его относительно эффективных методик ведения бизнеса и т.п.

           В российской правоприменительной практике не наблюдается единства подходов к разграничению договора коммерческой концессии и эксклюзивного (дистрибьюторского) договора, чему в свете буквального смысла формулировок, содержащихся в ст.1027 ГК РФ, имеется логичное объяснение:

           - п.2 ст.1027 ГК РФ не исключает существования договора коммерческой концессии, ориентированного исключительно на продажу (перепродажу) пользователем товаров правообладателя;

           - в п.1 ст.1027 ГК РФ изначально заложена возможность включения в состав комплекса лишь тех исключительных прав, которые обычно предоставляются производителем эксклюзивному дистрибьютору. Ими являются права на товарный знак и на коммерческое обозначение. В отсутствие исключительного права на использование объекта, призванного индивидуализировать реализуемые распространителем товары, и объекта, предназначенного для идентификации предприятия (пункта продаж), в коммерческих помещениях которого осуществляется торговля, приобретение статуса эксклюзивного дистрибьютора может стать затруднительным.

           Для решения вопроса о том, к какому виду договора (коммерческой концессии или дистрибьюторскому) относится соответствующее соглашение, необходимо последовательно использовать два следующих критерия:

           - вид предпринимательской деятельности, на осуществление которой рассчитан заключенный сторонами контракт;

           - наличие либо отсутствие в договоре условий, направленных на полноценное замещение пользователем (дистрибьютором) правообладателя (производителя) в отношениях с третьими лицами в процессе осуществления предпринимательской деятельности по договору.

           Если выяснилось, что договор ориентирован исключительно на перепродажу одним лицом товаров, поставляемых ему другим лицом, то необходимо определить, осуществляет ли поставщик контроль за деятельностью распространителя товаров и выполняет ли последний инструкции поставщика.

           Если поставщиком деятельность продавца в части методик реализации товаров и надлежащего использования в этих целях комплекса исключительных прав контролируется и очевидно стремление сторон к нивелированию различий в технологии осуществления соответствующей предпринимательской деятельности, подобное соглашение надлежит считать договором коммерческой концессии.

           В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав[45]. Подобный подход к соотношению договора франшизы с лицензионным соглашением становится традиционным для современной цивилистической доктрины. Вместе с тем обретает характер традиции и прямо противоположная тенденция – тенденция к противопоставлению двух указанных договорных форм, к обоснованию их независимости друг от друга.

  В соответствии с п.1 ст.1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.

  Как видно из приведенной дефиниции, лицензионный договор является двусторонним, взаимным, каузальным, он может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным. При этом главным качеством, отличающим лицензионный договор от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, является то, что он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности в полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах.

  На современном этапе участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. «Все чаще, - пишет С.А. Соколов, - такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом «пакете» предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии»[46]. Как считает Е.А.Черепанова, именно это обстоятельство и дало почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями[47].

  Однако стремление к смешению двух рассматриваемых договорных форм коренится не в комплексном характере, свойственном лицензионному договору в условиях современного гражданского оборота. Оно строится на более глубоком и фундаментальном постулате, суть которого состоит в том, что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращения соответствующего права у правообладателя.

  Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести именно к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, то есть к лицензионным договорам.

  Кроме того, со вступлением 1 января 2008 года в силу изменений в правила, посвященные договору франшизы, содержание ст.1027 ГК РФ дополнилось п.4. В нем сказано, что к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям главы 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии. В этом, по-видимому, и будут черпать силы сторонники идеи смешения двух рассматриваемых договорных моделей.

  Тем не менее факт субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение указанных договорных типов.

  Е.А.Суханов подчеркивает, что договор франшизы, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав, а также иных объектов имущественных прав[48]. Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где так или иначе встает вопрос о разграничении указанных договорных конструкций[49]. Однако в ряде случаев суды игнорируют данное различие, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии[50], что свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности выделяемого в литературе критерия, позволяющего разграничить смежные правовые институты.

  Некоторые авторы, детально анализируя отношения, возникающие между субъектами лицензионного договора и договора коммерческой концессии, обнаруживают также и другие отличия двух типов обязательств.

  Так, О.А.Орлова отмечает:

  - во-первых, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным;

  - во-вторых, лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом;

  - в-третьих, в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях – физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами[51].

  Обособление двух анализируемых правовых институтов может встретить некоторые препятствия. На фоне субсидиарного применения к договору коммерческой концессии норм о лицензионных соглашениях не исключается выдвижение идей, сводящихся к рассмотрению коммерческой концессии в качестве разновидности лицензионного договора.

  Однако у таких идей есть явные недостатки.

  Факт субсидиарного применения к франчайзинговым соглашениям правил, посвященных лицензионным договорам, не может рассматриваться в качестве аргумента в пользу смешения двух рассматриваемых правовых институтов. Гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на независимость одного обязательственного института от другого. Так, к договору безвозмездного пользования (ссуды) в соответствии с п.2 ст.689 ГК РФ применяется целый ряд положений, относящихся к договору аренды. Но при этом ссуда никем не рассматривается как разновидность аренды. То же можно сказать и о договоре мены, к которому в силу п.2 ст.567 ГК РФ в субсидиарном порядке применяются нормы о договоре купли-продажи (глава 30 ГК РФ), о договоре возмездного оказания услуг, к которому применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст.783 ГК РФ), а также о некоторых других договорах.

  Не обоснована идея включения договора коммерческой концессии в состав лицензионных соглашений в качестве разновидности последних и с позиций общей направленности договорного обязательства, опосредуемого заключением франчайзингового соглашения.

  Специфика договора франшизы, подчеркивал Ю.И.Свядосц, определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи продавцом привилегированному покупателю с тем, чтобы последний «продвигал» товары и услуги продавца на соответствующих рынках[52].

  М.И.Кулагин, развивая эту мысль, отмечал, что главной целью франчайзинга применительно к крупным товаропроизводителям является создание и расширение системы распределения товаров (работ, услуг), сопровождаемое установлением практически полной зависимости розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания от правообладателя, когда пользователь становится «служащим, исполняющим указания корпорации», сохраняя при этом, однако, формальную юридическую самостоятельность[53].

  Невозможно не согласиться с тем, что в рамках обязательства по договору коммерческой концессии наблюдается совсем иная, более высокая, нежели в рамках лицензионного соглашения, степень взаимодействия контрагентов. Договор коммерческой концессии опосредует сложные и комплексные по своей структуре отношения. Франчайзинг изначально рассчитан на вовлечение в его орбиту целого ряда правоотношений, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п.2 ст.1031 ГК РФ) и т.п. Все это несвойственно лицензионным договорам, ориентированным лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта исключительных прав.

  Следовательно, лицензионные условия применительно к франшизе – это центральный, но не единственный элемент содержания обязательственного отношения. Поэтому сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору франшизы ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.

  Нередко коммерческая концессия соотносится с договорами, направленными на передачу объектов гражданских прав во временное пользование.

  Ю.В.Романцом была высказана точка зрения, согласно которой договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. «Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, - пишет Ю.В.Романец, - общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии, так же как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом»[54].

  В обязательстве по договору коммерческой концессии действительно присутствуют некоторые элементы, свойственные обязательствам, вытекающим из заключения договора аренды или ссуды. Это проявляется при анализе содержащейся в п.1 ст.1031 ГК РФ обязанности правообладателя передать пользователю соответствующую техническую и иную специальную документацию для осуществления последним исключительных прав, предоставляемых ему по сделке, а также норм о субконцессии (ст.1029 ГК РФ), о сохранении договора франшизы в силе при перемене сторон (ст.1038 ГК РФ).

  Однако, как отмечается М.И.Брагинским и В.В.Витрянским, правоотношения по договору коммерческой концессии, в отличие от гражданско-правовых договоров, направленных на передачу имущества во владение или пользование, не включают в свое содержание основной элемент, присущий последним, - передачу имущества (традицию) контрагенту. Применительно к договору коммерческой концессии речь можно вести лишь о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав[55].

  Возможность использования объектов интеллектуальной собственности не обусловлена собственно передачей данных объектов правообладателем другому лицу. В юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя. Этим разрешением правообладатель создает соответствующее правомочие у пользователя на срок действия договора коммерческой концессии.

  Кроме того, к нематериальным результатам интеллектуальной деятельности неприменимы категории, используемые для характеристики прав на объекты материального мира (вещи). Ими нельзя владеть, так как иметь фактическое господство над идеями и образами невозможно. Неприменимо к нематериальным объектам и вещное правомочие пользования, поскольку соответствующие объекты могут одновременно находиться в пользовании неограниченного круга лиц, что исключено для вещей.

  Поэтому нет никаких оснований для отнесения коммерческой концессии к группе договоров, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование.

  Между тем Гражданскому кодексу РФ известен случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, передаются именно исключительные права. Речь идет об аренде предприятия как имущественного комплекса. В состав такого комплекса могут входить права на коммерческое обозначение, на ноу-хау, на товарные знаки и иные средства индивидуализации. Но здесь, как отмечает С.А.Бобков, следует говорить об аренде предприятия в целом, которое, будучи обособленным имущественным комплексом, представляет собой самостоятельный объект гражданских прав. Поэтому, даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами[56].

  В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко сравнивается и с договорами поручения, комиссии, агентирования. Так, А.П.Белов видит сходство всех перечисленных договоров в целях, в направленности действий пользователя по договору коммерческой концессии, торговых посредников, агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц. В конечном итоге экономическое содержание деятельности каждого из них, считает А.П.Белов, сводится к «продвижению» товаров продавца (правообладателя) на рынке, расширению рынка сбыта[57].

  Пытаясь опровергнуть возможность отнесения договора коммерческой концессии к группе так называемых посреднических договоров, некоторые авторы акцентируют внимание на различиях предметов франшизы и посреднических договоров. Так, О.А.Городов отмечает: если предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом агентирования – юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии – одна или несколько сделок, предметом поручения – определенные юридические действия[58].

  Разграничению договора коммерческой концессии и посреднических договорных институтов в большей степени способствует рассмотрение вопроса о возможности отнесения коммерческой концессии к группе договоров по возмездному оказанию услуг. Наблюдая генезис агентирования, комиссии или поручения, нетрудно обнаружить, что все они выросли в самостоятельные договорные институты именно на базе обязательств по оказанию услуг, унаследовав их принципиальные черты и общую направленность. Неслучайно в фундаментальном труде М.И.Брагинского и В.В.Витрянского указанные посреднические договоры исследованы в рамках книги третьей, получившей название «Договоры о выполнении работ и оказании услуг».

  М.И.Брагинский и В.В.Витрянский указывают, что в системе поименованных и непоименованных договоров коммерческая концессия с некоторыми оговорками может быть отнесена к категории договоров о возмездном оказании услуг. При этом авторы отмечают, что выдвижение обозначенного тезиса преследует лишь цели квалификации договора коммерческой концессии и не может повлечь за собой каких-либо последствий для правоприменительной практики. По мнению ученых, предоставление правообладателем пользователю права на использование комплекса исключительных прав в сочетании с обязанностью передавать техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать работников пользователя, оказывать консультативное содействие действительно представляет собой определенную услугу[59].

  Подобная точка зрения поддерживается и другими авторами. Так, А.Ю.Кабалкин, относя коммерческую концессию к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) услуг и предлагает рассматривать франшизу в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета[60].

  В связи с этим возникает вопрос о том, почему в п.2 ст.779 ГК РФ среди договоров, к которым не применяются правила главы 39 Гражданского кодекса РФ («Возмездное оказание услуг»), отсутствует договор коммерческой концессии. Ведь если тот или иной договор относится к группе договоров по оказанию услуг, но при этом специально не указан в п.2 ст.779 ГК РФ, то к нему, соответственно, могут применяться правила главы 39? Означает ли это, что к договору коммерческой концессии в субсидиарном порядке применяются не только нормы о лицензионных соглашениях, но еще и нормы, посвященные договору возмездного оказания услуг?

  Ответ на поставленный вопрос уже был дан в литературе.

  По мнению Е.Н.Васильевой, отсутствие в п.2 ст.779 ГК РФ договора коммерческой концессии объясняется тем, что франшиза вообще не имеет своим предметом действия в форме услуги. Применительно к франчайзингу отношения по оказанию услуг следует рассматривать только в качестве дополнительных обязанностей правообладателя. Они не формируют предмет договора. Оплата же по договору предполагается не за услуги, а за предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Именно отношения по предоставлению и использованию этого комплекса являются центральными по смыслу правового регулирования[61].

  В части наличия в обязательстве по договору коммерческой концессии некоторых факультативных элементов исследуемый договор не является исключением. Так, в рамках договора аренды транспортного средства с экипажем арендодатель оказывает арендатору услуги по управлению и технической эксплуатации транспортного средства (ст.632 ГК РФ), но от этого данный договор не превращается в разновидность договора возмездного оказания услуг, а продолжает оставаться одним из видов договора аренды. Соответствующие услуги представляют собой дополнительное по отношению к основному (аренде транспортного средства) обязательство.

  В литературе, однако, не рассматривается вопрос о том, почему предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав нельзя рассматривать как услугу.

  Ответ на этот вопрос кроется в свойствах услуг, служащих основой для их обособления от иных видов гражданско-правовых обязательств.

  Как отмечается в литературе, у услуги нет и не может быть вещественного результата. Полезный эффект, приобретаемый заказчиком в процессе оказания ему определенной услуги исполнителем, не может быть обособлен ни фактически, ни юридически[62].

  Противоположная ситуация наблюдается применительно к договору коммерческой концессии. Эффект от предоставления правообладателем пользователю комплекса исключительных прав существует в виде юридически значимого и способного к обособлению результата. Исполнение франчайзером соответствующей обязанности перед франчайзи влечет возникновение у последнего возможности использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс прав, могущий быть выделенным из всех прочих объектов гражданского оборота.

  То есть, нельзя согласиться с высказанной М.И.Брагинским и В.В.Витрянским мыслью о том, что действия по предоставлению правообладателем пользователю комплекса исключительных прав можно рассматривать в качестве определенного рода услуги.

  Некоторые авторы приводят дополнительные аргументы, позволяющие разграничить коммерческую концессию с некоторыми посредническими договорами.

  Так, Г.Е.Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от комиссии и агентирования в том, что комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения контрагентов по договору франшизы. Пользователь здесь действует без какого-либо поручения со стороны правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность, пусть и с использованием средств индивидуализации правообладателя, за что выплачивает последнему вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой[63].

  Таким образом, основой для разграничения исследованных договоров служит обособление франшизы от группы обязательств по возмездному оказанию услуг. Отличия обнаруживаются также в порядке взаимных расчетов контрагентов и в том, в чьих интересах совершаются сделки посредником.

  Различны также коммерческая концессия и договоры о совместной деятельности.

  Среди исследователей в области франчайзинга нередко высказываются взгляды, согласно которым договор коммерческой концессии можно рассматривать как разновидность простого товарищества (или совместной деятельности). Опорой подобного рода суждений чаще всего служит единственный фактор – согласованное управление в рамках франшизной сети[64].

  Это обусловливает необходимость в разграничении указанных договорных конструкций.

  При сопоставлении договора коммерческой концессии и договора простого товарищества обнаруживаются некоторые сходства двух договорных институтов.

  Во-первых, как отмечает О.А.Орлова, общим для них является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или предоставления (по договору коммерческой концессии) исключительных прав. Из буквального смысла ст.1042 ГК РФ следует, что вкладом товарища признается все, что он вносит в общее дело. Поэтому вкладом товарища могут быть и исключительные права, распоряжение которыми допускается законом. По договору коммерческой концессии правообладатель также предоставляет пользователю комплекс исключительных прав[65].

  Во-вторых, оба рассматриваемых договора рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон, без чего, как правило, не представляется возможной реализация экономических (не юридических!) целей, ради которых контрагенты вступают в обязательственные отношения. Возможно, этим обстоятельством и объясняется тот факт, что и договор простого товарищества, и договор коммерческой концессии могут носить как срочный, так и бессрочный характер.

  В-третьих, с некоторой степенью условности можно сказать, что взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых договоров строятся на лично-доверительных (фидуциарных) началах и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия и высокую степень сотрудничества контрагентов. В сравнении с договором простого товарищества, для которого фидуциарность является элементом правовой характеристики[66], договору коммерческой концессии несвойственна столь ярко выраженная доверительность в отношениях контрагентов. Однако франшизу нельзя поставить по степени сотрудничества и взаимного доверия сторон и в один ряд с такими договорами, как купля-продажа, аренда или подряд. Применительно к ним участники могут не рассчитывать (как это ни странно звучит для нормальных условий гражданского оборота) на добросовестность друг друга, установив при необходимости соответствующие меры ответственности и предусмотрев способы обеспечения обязательств. В случае неисправности должника это позволит сгладить влияние негативных факторов, обусловленных нарушением договора.

  Применительно же к договору коммерческой концессии предсказать последствия неисполнения или ненадлежащего исполнение пользователем обязательств достаточно сложно, ведь, предоставляя контрагенту право на использование комплекса исключительных прав, правообладатель рискует своим добрым именем на рынке соответствующих товаров, работ или услуг. Степень этого риска поддается лишь приблизительной оценке. Кроме того, существенный риск состоит для правообладателя еще и в том, что он делает доступными третьему лицу разработанные и внедренные им технологии производства, сбыта и т.п. Последствия утраты данными сведениями своей конфиденциальности являются непредсказуемыми. Все это вынуждает правообладателя с особенной тщательностью подходить к выбору кандидатуры пользователя и обусловливает своего рода доверительность во взаимоотношениях контрагентов. Указанные обстоятельства дают некоторым исследователям возможность проводить параллели между фидуциарностью в договоре простого товарищества и фидуциарностью в договоре коммерческой концессии.

  В-четвертых, наблюдается определенная схожесть и в регламентации вопросов ответственности участников договора простого товарищества и договора коммерческой концессии перед третьими лицами. Так, в силу п.2 ст.1047 ГК РФ товарищи по договору простого товарищества отвечают солидарно по всем общим обязательствам, связанным с осуществлением ими совместной предпринимательской деятельности, равно как и правообладатель несет солидарную с пользователем ответственность по всем требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст.1034 ГК РФ).

  Наличие у рассматриваемых договорных институтов точек соприкосновения служит для многих авторов индикатором того, что в зависимости от конкретных обстоятельств предпринимательская деятельность, связанная с использованием исключительных прав по договору, может в равной степени строиться как на основе договора коммерческой концессии, так и на основе договора простого товарищества[67].

  Вместе с тем обнаружение ряда общих черт двух рассматриваемых договорных конструкций не должно приводить к их смешению. Сколь очевидна допустимость проведения некоторых параллелей между рассматриваемыми институтами, столь очевидны и их различия. Выявлению этих различий способствует наличие целого ряда специфических признаков договора простого товарищества (большая часть этих признаков была детально изучена еще советскими авторами[68]), не являющихся характерными для договора коммерческой концессии.

  Во-первых, волеизъявления контрагентов в договоре простого товарищества сонаправлены, что свойственно всем многосторонним договорам. Наличие общей для товарищей цели позволяет участвовать в соглашении на равных условиях неограниченному числу лиц, каждое из которых будет рассматриваться в качестве стороны по договору.

  В договоре же коммерческой концессии вследствие противоположной направленности векторов волеизъявлений контрагентов, обусловливающей наличие у них не общих, а противоположных целей, всегда участвуют только две стороны: правообладатель и пользователь. Каждая из сторон стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. Направленность договора коммерческой концессии на расширение рынка сбыта соответствующих товаров, работ или услуг обнаруживает экономически значимый для сторон результат, но не является элементом гражданско-правовой конструкции. Следовательно, в отличие от участников договора простого товарищества, каждая из сторон по договору коммерческой концессии вправе требовать от своего непосредственного контрагента исполнения обязательства в отношении «себя лично». Так, пользователь может требовать предоставления ему по договору комплекса исключительных прав, а правообладатель – выплаты ему за это предусмотренного соглашением вознаграждения.

  Во-вторых, в результате совместной деятельности участников договора простого товарищества формируется общая долевая собственность товарищей на все внесенное ими имущество и полученные от совместной деятельности продукцию и доходы (п.1 ст.1043 ГК РФ). В договоре же коммерческой концессии общей долевой собственности правообладателя и пользователя на объекты интеллектуальных прав или на доходы от предпринимательской деятельности сторон не возникает. Отсюда логически вытекает несоответствие порядка расчетов контрагентов в рамках простого товарищества и в рамках договора франшизы: если прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, в соответствии со ст.1048 ГК РФ распределяется между ними (что свойственно именно общей долевой собственности (ст.248 ГК РФ)), то между контрагентами по договору коммерческой концессии распределения доходов не происходит. Закон обязал пользователя выплачивать правообладателю вознаграждение, и это исключает свойственный договору простого товарищества порядок расчетов.

  В-третьих, для договора простого товарищества характерна стабильность состава участников, заключающаяся в том, что договор по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища из обязательства, например в результате смерти, банкротства, отказа от дальнейшего участия и т.п. Возможность сохранения договора в силе между остальными товарищами должна быть прямо предусмотрена соглашением сторон (п.1 ст.1050 ГК РФ). Применительно же к договору коммерческой концессии законодатель предусмотрел правило, в соответствии с которым договор сохраняет силу при переходе к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в состав предоставленного пользователю комплекса исключительных прав. В результате такого перехода новый обладатель исключительного права становится стороной договора коммерческой концессии в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст.1038 ГК РФ).

  В-четвертых, участниками договора простого товарищества могут быть любые субъекты. Здесь закон не устанавливает каких-либо ограничений. В то же время субъектами договора коммерческой концессии могут быть только лица, наделенные предпринимательским статусом, то есть коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.

  В-пятых, в рамках договора простого товарищества ведение общих дел осуществляется товарищами сообща (каждым товарищем от имени и в интересах остальных участников либо (в случае специального указания на то в договоре) всеми товарищами совместно или отдельной группой участников (п.1 ст.1044 ГК РФ)). Поэтому применительно к отношениям сторон по договору простого товарищества действует следующая презумпция: сделка, совершенная любым из участников от имени всех товарищей в процессе осуществления деятельности по реализации общей цели, ради достижения которой контрагенты вступили в обязательственные отношения, считается совершенной в интересах всех товарищей (п.3 ст.1044 ГК РФ).

  В рамках же договора коммерческой концессии ни правообладатель, ни пользователь не совершают сделки с третьими лицами от имени друг друга. Каждый из них действует совершенно самостоятельно.

  Возникающие на практике ситуации свидетельствуют о том, что для разграничения договоров простого товарищества и коммерческой концессии достаточно выявить: 1) порядок взаимных расчетов сторон и 2) механизм совершения контрагентами сделок в рамках осуществления предусмотренной договором деятельности.

  Коммерческая концессия соотносится и с иными гражданско-правовыми институтами.

  Так, нередко предпринимаются попытки обособить институт коммерческой концессии от института уступки права требования.

  СА.Бобков видит различие договора коммерческой концессии и уступки права в том, что действующим законодательством не предусмотрена возможность уступки прав кредитора третьему лицу на определенный срок, в то время как права на использование объектов интеллектуальной собственности, являющиеся предметом договора франшизы, могут принадлежать пользователю только до тех пор, пока действует договор коммерческой концессии. По окончании договора эти права прекращаются[69].

  С изложенной позицией вряд ли можно согласиться. Во-первых, игнорируется тезис, согласно которому правообладатель не передает пользователю комплекс исключительных прав, а лишь предоставляет право на его использование. Во-вторых, нашему гражданскому законодательству известен случай, когда право кредитора к третьему лицу уступается на время. Это заключение договора финансирования под уступку денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (так называемая обеспечительная уступка) (п.1 ст.824 ГК РФ). При обеспечительной уступке право требования уступается агенту с тем, чтобы в случае исполнения клиентом обязательства по возврату сумм предоставленного финансирования финансовый агент переуступил клиенту права, переданные последним в обеспечение исполнения обязательства (обратная уступка)[70].

  Анализ указанных критериев разграничения уступки права и договора коммерческой концессии обнаруживает нецелесообразность сравнения соответствующих институтов. Данные институты вообще не являются смежными.

  Критике в литературе подвергаются также позиции исследователей, рассматривающих франчайзинг как договор, по которому от одной стороны к другой передается право собственности на исключительные права или который позволяет покупателю продавать товар или услугу продавца. Отмечается, что в отличие, например, от договора купли-продажи, где продавец утрачивает право собственности на передаваемую покупателю вещь (то есть в рамках которого происходит передача правового титула), в случае предоставления комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии правообладатель не утрачивает право интеллектуальной собственности на указанные объекты[71].

  Авторские договоры, как и все договоры, направленные на распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, делятся на две группы: договоры об отчуждении исключительного (авторского) права и договоры о предоставлении прав на использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности (произведения). Разница между коммерческой концессией, ориентированной на предоставление комплекса исключительных прав, и договорами о передаче таких прав является очевидной. Поэтому нет смысла в сравнении франчайзингового соглашения и договора об отчуждении авторских прав. Договор же о предоставлении права на использование произведения представляет собой разновидность лицензионных соглашений. Следовательно, к нему в полной мере относятся доводы в пользу разграничения договора коммерческой концессии и лицензионного договора.

  Нередко учеными исследуется вопрос о разграничении договора коммерческой концессии и договора доверительного управления имуществом, что обусловлено возможностью передачи в доверительное управление среди прочего имущества исключительных прав. В силу того, что по договору доверительного управления имуществом перехода исключительных прав, как и по договору коммерческой концессии, не происходит (п.1 ст.1012 ГК РФ), некоторым исследователям сопоставление двух названных договорных моделей представляется более актуальным, нежели сравнение договора коммерческой концессии с уступкой права (требования). Однако все сказанное ранее применительно к разграничению франчайзинга и посреднических договорных институтов позволяет судить об отличительных чертах договоров коммерческой концессии и доверительного управления.

  Говоря о юридических конструкциях, Д.Д.Гримм отмечал, что невозможно судить о правовом явлении, не обособив его предварительно и не очертив его границы[72].

  Эти слова приобретают особую актуальность применительно к договору франшизы. Сопоставление коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами позволяет прийти к выводу, служащему основой для изучения конституирующих особенностей франчайзинга в России: в соответствии с действующим законодательством договор коммерческой концессии воплощает собой совершенно самостоятельную договорную модель.

  Значимость данного тезиса уже получила оценку в литературе. Обособленность франшизы от иных институтов обязательственного права ведет к тому, что отсутствие среди норм о договоре коммерческой концессии специальных правил не может служить причиной применения к нему положений, регламентирующих другие договорные обязательства. В этом случае применению подлежат лишь общие нормы об обязательствах и договорах.

  
  

  3.2. Законодательное регулирование договора коммерческой концессии

  в рамках действия четвертой части ГК РФ

  
  
  

           С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая ГК РФ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В этой связи Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены существенные изменения в законодательство Российской Федерации, в том числе в три части действующего ГК РФ.

           С 1 января 2008 года в новой редакции действует и гл.54 ГК РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу). В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение других существенных условий договора.

           Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п.1 ст.1027 ГК РФ. В соответствии с определением, действовавшим до 1 января 2008 года, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.

           Исходя из данного определения центральное место в комплексе передаваемых по договору прав отводится праву на использование фирменного наименования правообладателя. С 1 января 2008 года это положение утратило силу, поскольку в соответствии с п.2 ст.1474 ГК РФ юридическое лицо не может распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования своего фирменного наименования.

           Рассмотренная новелла части четвертой ГК РФ напрямую затрагивает предмет договора коммерческой концессии, из которого исключается упоминание о фирменном наименовании правообладателя. Согласно новой редакции п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

           Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст.1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав – изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.

           Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике[73]. Это объясняется в первую очередь правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте. Реальным предметом договора коммерческой концессии часто не могло быть полное фирменное наименование, в обязательном порядке включающее указание на организационно-правовую форму юридического лица (например, общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО)). В этой связи правообладатель, выступающий в коммерческом обороте в форме ООО, реально мог передать пользователю, действующему в форме ЗАО, лишь произвольную (оригинальную) часть своего фирменного наименования в виде слов или словосочетаний (например, «Факел», «Балтика», «Русский стандарт»).

           В соответствии с п.3 ст.1027 ГК РФ договор коммерческой концессии применяется в сфере предпринимательской деятельности, поэтому сторонами данного договора могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

           Как уже отмечалось, в прежней редакции п.1 ст.1027 ГК РФ центральное место в комплексе исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, занимало право на использование фирменного наименования правообладателя. В этой связи возникало немало вопросов, связанных с участием в договоре индивидуального предпринимателя, поскольку по действующему законодательству Российской Федерации фирменным наименованием могут пользоваться только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (п.4 ст.54 ГК РФ). Физические лица действуют в гражданском обороте под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст.19 ГК РФ).

           Указанные нормы в полной мере распространяются и на граждан, являющихся индивидуальными предпринимателями. Иначе в рамках договора коммерческой концессии при передаче индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования юридического лица (например, ООО «Восход») возникла бы следующая ситуация: на вывеске помимо информации "Индивидуальный предприниматель Иванов И.И." также должна быть указана информация: «ООО "Восход». По справедливому утверждению одного из специалистов, данная ситуация представляется не только нелогичной, но и неправильной по существу, поскольку она создает для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса предпринимателя[74].

           Вместе с тем следует обратить внимание на то, что в прежнем определении договора коммерческой концессии между терминами «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение» был поставлен не только соединительный союз «и», но и разделительный союз «или», что указывало на допустимость заключения данного договора с передачей прав лишь на коммерческое обозначение правообладателя. Подобное указание ст.1027 ГК РФ имело прямое отношение к тем договорам коммерческой концессии, где стороной договора выступал индивидуальный предприниматель.

           До введения в действие части четвертой ГК РФ понятие «коммерческое обозначение» отечественным законодательством не раскрывалось. Вместе с тем эта правовая категория давно известна международному законодательству. Коммерческое обозначение упоминается как объект интеллектуальной собственности в Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 года, учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В пункте VIII ст.2 данной Конвенции коммерческое обозначение наряду с товарным знаком, знаком обслуживания и фирменным наименованием указывается в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Поскольку Советский Союз ратифицировал Стокгольмскую конвенцию в 1968 году, а Российская Федерация является участницей Конвенции в силу правопреемства, нормы данного международного договора являются для нашей страны обязательными.

           До введения в действие части четвертой ГК РФ указание на коммерческое обозначение содержалось только в гл.54 ГК РФ, регулирующей отношения в сфере коммерческой концессии.

           Среди многих определений коммерческого обозначения, встречаемых в отечественной правовой литературе, наиболее удачными следует признать те определения, которые учитывают реалии сложившейся деловой практики. Так, под коммерческим обозначением понимается любое обозначение, которое индивидуализирует предпринимательскую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя, не подпадающее под правовой режим других объектов промышленной собственности (фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания)[75]. Таким образом, коммерческое обозначение символизирует предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, иными словами, его предприятие, определение которого дано в ст.132 ГК РФ.

           Тождественное понятие «указатель делового предприятия» используется в таком значимом международном документе, как Совместная резолюция Ассамблеи Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральной Ассамблеи ВОИС. В данной Резолюции, приятой в сентябре 1999 года в отношении охраны общеизвестных знаков, под указателем делового предприятия понимается любое обозначение, используемое для идентификации предприятия физического или юридического лица, организации или ассоциации.

           Сложившаяся мировая и отечественная практика выработала общую классификацию коммерческих обозначений, которая включает:

           - наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов);

           - названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг, позывные радиостанций, «фирменные заставки» телеканалов;

           - символы, эмблемы, логотипы, девизы и прочие обозначения, которые в соответствии с Типовыми положениями о защите от недобросовестной конкуренции, разработанными Международным бюро ВОИС, составляют понятие «различительный знак предприятия, иной, нежели товарный знак или фирменное наименование».

           Анализ законодательства Российской Федерации и сложившейся практики позволяет сделать вывод: индивидуальный предприниматель не может быть субъектом права на фирменное наименование, однако он, выступая в гражданском обороте под своим собственным именем, имеет право на коммерческое обозначение принадлежащих ему предприятий и деловых центров. Такие коммерческие обозначения, как магазин «Людмила», ресторан «Южные ночи», кафе «Золотой ключик», химчистка «Блеск», аптека «Ромашка», Центр недвижимости «Ваш дом» и т.д. позволяют предпринимателю дополнительно индивидуализировать свой бизнес. Кроме того, эти коммерческие обозначения привлекают клиентуру и носят рекламный характер, что является немаловажным фактором для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга.

           Проблемные вопросы, связанные с участием в договоре коммерческой концессии индивидуального предпринимателя, отражены и в материалах судебной практики.

           Так, по одному из дел индивидуальный предприниматель обратился с иском к закрытому акционерному обществу (ЗАО) о признании недействительным договора коммерческой концессии и применении последствий недействительности сделки. Из материалов дела было установлено, что согласно заключенному договору ЗАО предоставило предпринимателю право в пределах определенного срока и на определенной территории освоения открыть ресторан «WOKIE DOKIE» и управлять им. Под территорией освоения понималось помещение, арендуемое в одном из торговых центров города Химки.

           В соответствии с действовавшим на тот период законодательством договор коммерческой концессии был зарегистрирован в налоговом органе. Предприниматель направил ЗАО письмо с просьбой предоставить документы, подтверждающие регистрацию договора в Роспатенте в порядке ст.1031 ГК РФ, а также документы, подтверждающие права ЗАО на использование товарного знака «WOKIE DOKIE».

           Поскольку запрошенные документы не были представлены, предприниматель обратился к ЗАО с иском о признании договора коммерческой концессии недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ответчика возместить реальный ущерб в сумме 420 тыс. руб., потраченных на изготовление одноразовой посуды с обозначением «WOKIE DOKIE».

           В обоснование исковых требований истец ссылался на то обстоятельство, что при заключении договора коммерческой концессии он действовал под влиянием заблуждения и обмана со стороны ответчика, так как последний не зарегистрировал договор в Роспатенте и не имеет документов, подтверждающих его права на использование товарного знака.

           Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Однако постановлением апелляционного суда данное решение было отменено. Суд указал, что ответчик является правообладателем фирменного наименования «WOKIE DOKIE» на основании генерального договора коммерческой концессии, заключенного с ООО «WOKIE DOKIE International AB». В связи с этим при заключении договора коммерческой концессии с ответчиком истец, как правообладатель, передал ответчику лишь право на использование фирменного наименования «WOKIE DOKIE», но не право на использование товарного знака «WOKIE DOKIE». Данный вывод явно следует из текста договора коммерческой концессии, заключенного между истцом и ответчиком. Таким образом, спорный договор не подлежит регистрации в Роспатенте, поскольку в нем не предусмотрена передача исключительных прав на товарный знак истца. На основании изложенного апелляционный суд отказал истцу в удовлетворении исковых требований[76].

           Указанный вывод суда не вызывает сомнений. Вместе с тем следует признать спорным вывод суда о том, что индивидуальному предпринимателю передано право на использование фирменного наименования «WOKIE DOKIE» в том понимании, какое заложено в п.4 ст.54 ГК РФ. В соответствии с данной нормой обязательной частью фирменного наименования юридического лица является указание на его организационно-правовую форму. В данном случае ответчик имеет полное фирменное наименование – закрытое акционерное общество «WOKIE DOKIE». Таким образом, при заключении договора коммерческой концессии индивидуальному предпринимателю было предоставлено право использовать в названии ресторана лишь произвольную (оригинальную) часть фирменного наименования правообладателя, что на практике рассматривается как коммерческое обозначение делового предприятия, принадлежащего юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

           Новая концепция договора коммерческой концессии поможет устранить проблемы, выявленные правоприменительной практикой. Согласно ст.1225 ГК РФ коммерческое обозначение включено в перечень средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана. Более того, в части четвертой ГК РФ вопросам использования коммерческих обозначений и защиты прав на них впервые посвящены самостоятельные ст.ст.1538-1541. Так, статья 1538 ГК РФ определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, принадлежащих юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а также индивидуальным предпринимателям. В этой же статье уточняется, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).

           Поскольку с 1 января 2008 года из предмета договора коммерческой концессии исключены любые указания на передачу права использования фирменного наименования правообладателя, которое в составе прочих сведений подлежит обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ, отменяется и государственная регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах, осуществляющих регистрацию правообладателей. Отменяются также все нормы, регламентирующие правовые последствия, предусмотренные на случай отсутствия такой регистрации.

           В соответствии с прежней редакцией п.2 ст.1028 ГК РФ без регистрации договора коммерческой концессии в налоговом органе договор не имел юридической силы в отношении третьих лиц. Исходя из смысла данной статьи для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступал в силу с момента его подписания. В данной ситуации трудно было понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, преследует главную цель – как можно скорее использовать в своей предпринимательской деятельности исключительные права, принадлежащие правообладателю (в том числе право на использование его фирменного наименования, что допускалось прежней концепцией договора). Но такое использование возможно лишь в отношениях с третьими лицами, и именно в этих отношениях пользователь не мог ссылаться на договор коммерческой концессии без его государственной регистрации. Аналогичная проблема возникала и при реализации ст.1032 ГК РФ, которая обязывала пользователя информировать покупателей, заказчиков и прочих лиц наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания правообладателя в силу договора коммерческой концессии.

           Часть четвертая ГК РФ устранила указанные проблемы, создававшие препятствия в практике применения договора коммерческой концессии. В соответствии с новой редакцией п.2 ст.1028 ГК РФ обязательная регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах отменена. С 1 января 2008 года эти договоры подлежат государственной регистрации только в Роспатенте.

           Необходимость регистрации договоров коммерческой концессии в Роспатенте обусловлена наличием регистрационной процедуры не только при возникновении и закреплении исключительных прав на товарные знаки, изобретения и другие объекты промышленной собственности, но и при передаче этих прав. В отличие от налоговых органов, которые не проводили правовую экспертизу регистрируемого договора коммерческой концессии, Роспатент проводит как формальную экспертизу поданных документов, так и экспертизу по существу.

           Несоблюдение требований закона относительно регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте влечет для сторон серьезные последствия – признание договора ничтожным. Данное положение, закрепленное в прежней редакции ст.1028 ГК РФ, остается неизменным и в новой концепции договора коммерческой концессии.

           Согласно ст.167 ГК РФ общие последствия недействительности сделок выражаются в двусторонней реституции – возврате сторонами друг другу всего полученного по сделке. Недействительная сделка не влечет юридических последствий и признается недействительной с момента ее совершения.

           Арбитражный суд города Москвы рассмотрел иск ОАО «Орловская промышленная компания» к ООО «Научно-внедренческая фирма «АТП-Пахарь» о применении последствий недействительности договора коммерческой концессии, взыскании суммы неосновательного обогащения в виде суммы предварительной оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами.

           Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, согласно которому ответчик предоставлял истцу за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав по ряду патентов на изобретения – «плуг для гладкой пахоты». По материалам дела установлено, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте, следовательно, в силу п.2 ст.1028 ГК РФ он признается ничтожным.

           На этом основании суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно обязал истца возвратить комплект технической документации на изобретения, а с ответчика постановил взыскать сумму неосновательного обогащения (сумму предварительной оплаты, полученной от истца) и проценты за пользование чужими денежными средствами. При дальнейшем разбирательстве дела в суде апелляционной и кассационной инстанций данное судебное решение было оставлено в силе[77].

           В соответствии со ст.5 Федерального закона от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» новая часть ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Таким образом, перерегистрация договоров коммерческой концессии, зарегистрированных до 1 января 2008 года, не требуется. Договоры, подаваемые на регистрацию после указанной даты, должны соответствовать новым правилам гражданского законодательства РФ.

           С 1 января 2008 года в соответствии с новой редакцией п.1 ст.1031 ГК РФ из обязанностей правообладателя исключена обязанность по выдаче пользователю предусмотренных договором лицензий. Практика показала, что данная норма была излишней, так как она дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор коммерческой концессии в Роспатенте.

           Следует указать еще на одну новеллу в содержании договора коммерческой концессии. В новой формулировке п.1 ст.1027 ГК РФ вместо передачи прав на охраняемую коммерческую информацию предусмотрена передача прав на секрет производства (ноу-хау). Изменение формулировки объясняется тем, что ст.1465 части четвертой ГК РФ вводит понятие секрета производства (ноу-хау), которое по своему содержанию охватывает и понятие коммерческой информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, установленное действующим Законом о коммерческой тайне.

           Несомненно, рассмотренные новеллы гл.54 ГК РФ, введенные в связи с принятием части четвертой ГК РФ, открывают новые перспективы для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга в Российской Федерации.

  
  
  
  
  

  Заключение

  
  

           Итак, в мировой и отечественной практике под франчайзингом понимается такая организация бизнеса, при которой один субъект экономической деятельности (франчайзер) передает другому субъекту право на продажу продукта и услуг этой компании, но с условиями продавать этот продукт или услуги по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер. При этом франчайзи получает разрешение использовать имя компании, ее репутацию, продукт и услуги, маркетинговые технологии, экспертизу и механизмы поддержки.

           В исследовании было установлено, что франчайзинг как метод сбыта товаров имеет ряд преимуществ для обеих сторон соглашения. Франчайзинговый пакет позволяет соответствующему предпринимателю вести свой бизнес успешно, даже не имея предварительного опыта, знаний или обучения в данной области, а франчайзер будет получать прибыль, не участвуя непосредственно в реализации товара или услуги.

           Несмотря на широкое распространение франчайзинга в мире, его правовое регулирование существует лишь в нескольких странах, в том числе США, Франции и России.

           В нашей стране правовое регулирование франчайзинга осуществляется, в основном, гл.54 ГК РФ, которая именует его «коммерческой концессией». Однако термин «коммерческая концессия» достаточно условен, он был избран разработчиками части второй ГК РФ как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising» - широко распространенному в западном законодательстве понятию «франчайзинг» (или «франшиза»).

  Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

  Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности.

  Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Он заключается на определенный срок или без указания срока.

  Стороны договора коммерческой концессии обладают рядом прав и обязанностей, несут ответственность по данному договору. Специальные правила установлены и для заключения, изменения и прекращения договора.

  Комплексность договора коммерческой концессии вызывает проблемы в отграничении данного вида договора от иных смежных договоров. В связи с чем в исследовании были рассмотрены вопросы разграничения договора коммерческой концессии от дистрибьюторского договора, лицензионного соглашения, договоров, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, договоров поручения, комиссии и др. Анализ содержания договора коммерческой концессии и смежных с ним договоров позволяет прийти к выводу, что договор коммерческой концессии воплощает собой совершенно самостоятельную договорную модель.

  Федеральный закон «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» внес значительные изменения в правовое регулирование договора коммерческой концессии. Эти изменения, во-первых, затронули само понятие договора коммерческой концессии в части изменения объекта договора (из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании коммерческой концессии, исключено фирменное наименование, а во-вторых, ст.1027 ГК РФ дополнена п.4, который предусматривает возможность применения к договорам коммерческой концессии специальных норм части четвертой ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. Таким образом, положения о договоре коммерческой концессии приведены в соответствие с нормами части четвертой ГК РФ.

  Несомненно, рассмотренные в данной работе новеллы гл.54 ГК РФ, введенные в связи с принятием части четвертой ГК РФ, открывают новые перспективы для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга в Российской Федерации.

  В то же время, следует отметить ряд проблем, касающихся правового регулирования отношений франчайзинга в России, которые еще следует разрешить.

  Так, в ГК РФ отсутствует содержание понятия договора коммерческой концессии. Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ также не употребляется. Кроме того, нет и общепринятой терминологии для обозначения франчайзинга как рода предпринимательской деятельности, что в определенной степени препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии. По сути, содержание главы 54 ГК РФ в целом соответствует понятию «франчайзинг», поэтому, как видится, термин «коммерческая концессия» может быть заменен термином «франчайзинг» и дать ему понятие.

  В числе обязанностей пользователя по договору в ст.1032 ГК РФ отсутствует такая как обязанность по выплате вознаграждения правообладателю. Поэтому в данную статью требуется включить такое важное положение.

  ГК РФ содержит и иные пробелы в правовом регулировании коммерческой концессии, одна из которых касается качества предоставляемой пользователю информации. ГК РФ не содержит требований по раскрытию правообладателем информации о предлагаемом им комплексе исключительных прав, что делает его незащищенным от мошеннических действий ложных правообладателей. Следует включить в закон положение о том, что пользователь вправе при определенных условиях ознакомиться с комплексом исключительных прав, а потом уже подписывать договор коммерческой концессии. При этом важно предусмотреть в законе ответственность правообладателя за практическую применимость и реализуемость его франшизы.

  Правовое регулирование франчайзинга может осуществляться как общими правовыми нормами различных отраслей права, так и специальными нормами. В связи с этим, как видится, в дополнение к положениям ГК РФ о договоре коммерческой концессии необходимо принятие специального Федерального закона «О франчайзинге в Российской Федерации», который не только обеспечит правильность, единообразность понимания понятий и терминов, используемых в данном Законе, а также и всей отрасли гражданского права относительно франчайзинга, но и будет направлен на защиту прав и законных интересов потенциальных франчайзеров и франчайзи.

  Кроме того, и в самом ГК РФ требуется упорядочить регулирование условий договора коммерческой концессии. В их числе условие о предмете, об объеме предоставляемых прав, о виде предпринимательской деятельности, о виде коммерческой концессии, о цене и формах оплаты, о дополнительных услугах. Возможно также появление дополнительных существенных условий для определенного вида коммерческой концессии.

  И в завершение отметим, франчайзинг – это продуктивная система продвижения на рынке товаров и/или услуг, а также качественная технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами – франчайзером и франчайзи.

  Именно поэтому так важно создание и совершенствование в России нормативно-правовых основ развития франчайзинга как прогрессивной формы организации предпринимательской деятельности.

  
  
  
  
  
  
  
  

  Список источников:

  1. Нормативно-правовые акты:

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, от 30.11.1994 года № 51-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст.3301.

  2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая, от 26.01.1996 года № 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст.410.

  3. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть четвертая, от 18.12.2006 года № 230-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

  4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 года № 197-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч.1). Ст.3.

  5. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 года № 2211-1)//Ведомости СНД и ВС СССР. 26.06.1991. № 26. Ст.733 (утратили силу).

  6. Федеральный закон РФ от 18.12.2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5497.

  7. Федеральный закон РФ от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»//Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст.3434.

  8. Федеральный закон РФ от 29.07.2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»//Собрание законодательства РФ. 09.08.2004. № 32. Ст.3283.

  9. Закон РСФСР от 22.03.1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»//Бюллетень нормативных актов. 1992. №№ 2-3.

  2. Литература:

  
  

           1. Авилов Г.Е. Гражданское право: Учебник. Ч.2. Обязательственное право. – М.: 1998.

           2. Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54)//Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: 1996.

           3. Авилов Г.Е. Простое товарищество (глава 55)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

           4. Батяев А.А. и др. 1001 договор на все случаи бизнеса. – М.: ООО «ИД «РАВНОВЕСИЕ», 2008.

           5. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М.: 2001.

           6. Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве//Журнал российского права. 2002. № 10.

           7. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004.

           8. Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): Дис. канд. юрид. наук. – Казань:2005.

           9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья. – М.: 2002.

           10. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002.

           11. Бузанов В.Ю. Интеллектуальная собственность на коммерческое обозначение//Хозяйство и право. 2003. № 12.

           12. Бушев А.Ю., Городов О.А., Ковалевская Н.С. и др. Коммерческое право: Учебник/Под ред. В.Ф.Попондопуло, В.Ф.Яковлевой. – СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998.

           13. Буянкина А.Н. Государственная политика поддержки малого бизнеса: Учебное пособие. – М.: 1997.

           14. Вавин Н.Г., Вормс А.Э. Товарищества простое, полное и на вере. – М.: 1924.

           15. Варданян М.Л. Дистрибьюторский договор как форма осуществления иностранными компаниями предпринимательской деятельности на территории России//Законодательство и экономика. 2008. № 8.

           16. Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. – М.: Волтерс Клувер, 2006.

           17. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

           18. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Издание третье, переработанное и дополненное/Отв. ред. Е.А.Васильев. – М.: Международные отношения, 1993.

           19. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник (издание второе, переработанное и дополненное)/Под ред. Е.А.Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004.

           20. Гражданское право: В 4 т. Том 4: Обязательственное право: Учебник/Отв. ред. Е.А.Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2006.

           21. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т.2/Отв. ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. – М.: ТК «Велби»; Издательство «Проспект», 2004.

           22. Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Том I. – СПб.: Типография М.М.Стасюлевича, 1900.

           23. Данилова Е.Н. Простое товарищество//Советское хозяйственное право. – М.-Л.: 1926.

           24. Договоры в предпринимательской деятельности/Отв. ред. Е.А.Павлодский, Т.Л.Левшина. – М.: Статут, 2008.

           25. Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья//Права на результаты интеллектуальной деятельности. – М.: 1994.

           26. Еременко В.И. Правовое регулирование коммерческих обозначений в соответствии с частью четвертой ГК РФ//Законодательство и экономика. 2008. № 4.

           27. Забегайло Л.А., Евдокиомова Е.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации//Право и экономика. 2008. № 8.

           28. Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330 «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»//#"#_ftnref1" name="_ftn1" title="">[1] Сафонов М.Н. Посреднические договоры в новых российских экономических условиях//Журнал российского права. 2003. № 9.

  [2] Гражданский кодекс Российской Федерации, часть четвертая, от 18.12.2006 года № 230-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5496.

  [3] Метелева Ю.А. Товарный оборот. Право. Практика. Тенденции регулирования. – М.: ИД «Юриспруденция», 2008. – С.28.

  [4] Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая, от 26.01.1996 года № 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст.410.

  [5] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья. – М.: 2002. – С.421.

  [6] Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54)//Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: 1996. – С.556.

  [7] Федеральный закон РФ от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»//Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст.3434.

  [8] Закон РСФСР от 22.03.1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»//Бюллетень нормативных актов. 1992. №№ 2-3.

  [9] Цират А. Франчайзинг и франчайзинговый договор. – Киев: 2002. –С.80.

  [10] Цират А. Франчайзинг и франчайзинговый договор. – Киев: 2002. – С.79-80.

  [11] Арбитражное дело № А68-57/4-350/5-02 от 05.02.2003 года//СПС «КонсультантПлюс».

  [12] Шахназаров Б.А. Анализ франчайзинговых конструкций. Некоторые аспекты выбора правовой формы передачи (уступки) объектов интеллектуальной собственности по законодательству РФ//Таможенное дело. 2008. № 3.

  [13] Буянкина А.Н. Государственная политика поддержки малого бизнеса: Учебное пособие. – М.: 1997. – С.38.

  [14] Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С.51.

  [15] Маренный М.А. Механизмы и методы кооперационных взаимодействий малых промышленных предприятий. Дис. ... канд. экон. наук. – М.: 2001. – С.34.

  [16] Нестерова О. Концессионные отношения в России//Законность. 2007. № 10.

  [17] Ющенко Н.А. Об унификации понятия коммерческой концессии и его законодательном закреплении в России и за рубежом//Внешнеторговое право. 2007. № 1.

  [18] Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330 «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»//#"#_ftnref19" name="_ftn19" title="">[19] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.209.

  [20] Мендельсон Мартин. Руководство по франчайзингу. – М.: Сибли Интернэшнл, Инк., 1995. – С.21-22.

  [21] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.167.

  [22] Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг//Государство и право. 1997. № 7. – С.29.

  [23] Гражданское и торговое право капиталистических государств. Издание третье, переработанное и дополненное/Отв. ред. Е.А.Васильев. – М.: Международные отношения, 1993. – С.380-384.

  [24] Кочетков Г.Б. Франчайзинг: организация малого бизнеса//США. Канада: экономика, политика, культура. 2000. № 4. – С.103.

  [25] Федеральный закон РФ от 18.12.2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 25.12.2006. № 52 (1 ч.). Ст.5497.

  [26] Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: 1993. – С.139; Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья//Права на результаты интеллектуальной деятельности. – М.: 1994. – С.44; Авилов Г.Е. Гражданское право: Учебник. Ч.2. Обязательственное право. – М.: 1998. – С.578.

  [27] Батяев А.А. и др. 1001 договор на все случаи бизнеса. – М.: ООО «ИД «РАВНОВЕСИЕ», 2008. – С.1102.

  [28] Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, от 30.11.1994 года № 51-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст.3301.

  [29] Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т.2. Полутом I. – М.: БЕК, 2000. – С.626.

  [30] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002. – С.991.

  [31] Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. – М.: 1996. – С.247.

  [32] Эж-Юрист. 2006. № 19. – С.6.

  [33] Федеральный закон РФ от 29.07.2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»//Собрание законодательства РФ. 09.08.2004. № 32. Ст.3283.

  [34] Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 года № 2211-1)//Ведомости СНД и ВС СССР. 26.06.1991. № 26. Ст.733 (утратили силу).

  [35] Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 года № 197-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч.1). Ст.3.

  [36] Панченко И.И. Договор коммерческой субконцессии: общие положения//Правовые вопросы строительства. 2008. № 1.

  [37] Договоры в предпринимательской деятельности/Отв. ред. Е.А.Павлодский, Т.Л.Левшина. – М.: Статут, 2008. – С.243.

  [38] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – С.553.

  [39] Райников А.С. Соотношение договора коммерческой концессии со смежными гражданско-правовыми институтами//Вестник гражданского права. 2008. № 3.

  [40] Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т.2/Отв. ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. – М.: ТК «Велби»; Издательство «Проспект», 2004. – С.730; Гражданское право: В 4 т. Том 4: Обязательственное право: Учебник/Отв. ред. Е.А.Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С.732-733.

  [41] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.74.

  [42] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.74-81.

  [43] Рыкова И. Особенности национального франчайзинга//Бизнес-адвокат. 2002. № 11. – С.12.

  [44] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.80.

  [45] Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С.220; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. – С.399; Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. – М.: Юридическая литература, 1993. – С.139.

  [46] Соколов С.А. Стратегия и практика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау. Т.1. – М.: ИНИЦ, 1998. – С.30-32.

  [47] Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. – Екатеринбург: ИД «УралЮрИздат», 2005. – С.50-51.

  [48] Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник (издание второе, переработанное и дополненное)/Под ред. Е.А.Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – С.627.

  [49] Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2005 года № А40-35294/05-93-298//СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 года № А56-16500/01//СПС «КонсультантПлюс».

  [50] Постановление ФАС МО от 06.09.2006 года № КА-А40/8195-06//СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2005 года № А65-2110/04-СГ3-28//СПС «КонсультантПлюс».

  [51] Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров//Законодательство и экономика. 2003. № 6. – С.17.

  [52] Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник/Под ред. Е.А.Васильева. – М.: Международные отношения, 1993. – С.385.

  [53] Кулагин М.И. Избранные труды. – М.: Статут, 1997. – С.265-266.

  [54] Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ, 2004. – С.363.

  [55] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2005. – С.980.

  [56] Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве//Журнал российского права. 2002. № 10. – С.85.

  [57] Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. – М.: 2001. – С.161.

  [58] Бушев А.Ю., Городов О.А., Ковалевская Н.С. и др. Коммерческое право: Учебник/Под ред. В.Ф.Попондопуло, В.Ф.Яковлевой. – СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998. – С.415-416.

  [59] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2005. – С.986.

  [60] Кабалкин А. Толкование и классификация договоров//Российская юстиция. 1996. № 7. – С.22.

  [61] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – С.234-235.

  [62] Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. – М.: Статут, 2005. – С.182-183.

  [63] Авилов Г.Е. Простое товарищество (глава 55)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – С.554.

  [64] Рудашевский В., Фурщик М. Инвестиции и франчайзинг//Инвестиции в России. 1997. № 10. – С.42.

  [65] Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессия в системе гражданско-правовых договоров//Законодательство и экономика. 2003. № 6. – С.20.

  [66] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. – М.: Статут, 2003. – С.490.

  [67] Орлова О. Франчайзи партнеру не товарищ//Бизнес-адвокат. 2004. № 21. – С.34.

  [68] Данилова Е.Н. Простое товарищество//Советское хозяйственное право. – М.-Л.: 1926. – С.78-103; Вавин Н.Г., Вормс А.Э. Товарищества простое, полное и на вере. – М.: 1924. – С.3-9,  и др.

  [69] Бобков С.А. Коммерческая концессия как институт в российском гражданском праве//Журнал российского права. 2002. № 10. – С.85.

  [70] Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. – М.: Статут, 2004. – С.374.

  [71] Сирополис Н.К. Управление малым бизнесом: Руководство для предпринимателей. – М.: 1997. – С.140.

  [72] Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Том I. – СПб.: Типография М.М.Стасюлевича, 1900. – С.5-6.

  [73] Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии (новая концепция)//Хозяйство и право. 2007. № 4. – С.36.

  [74] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби; Издательство «Проспект», 2003. – С.576.

  [75] Бузанов В.Ю. Интеллектуальная собственность на коммерческое обозначение//Хозяйство и право. 2003. № 12. – С.77.

  [76] Пример из: Забегайло Л.А., Евдокиомова Е.А. Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации//Право и экономика. 2008. № 8.

  [77] Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2002 года № КГ-А40/8364-02)//СПС «КонсультантПлюс».