Содержание
Введение. 3
1. Понятие и характеристика обычая. 4
2. Взаимосвязь обычаев и права. 8
3. Правовой обычай как источник (форма) права. 13
Заключение. 20
Список используемой литературы.. 21
Обычаи являются наиболее
древним традиционным способом регулирования общественных отношений, значение
которого еще далеко не в полной мере оценено современной общественной наукой. Их
роль огромна в становлении и развитии закона и права как специфического
регулятора общественных отношений в государственно-организованном обществе.
Исторически правовой
обычай играл существенную роль в становлении и развитии
государственно-организованного общества. По мнению многих исследователей, на
основе обычая изначально строились все национальные правовые системы.
Правовой обычай – это
социальная норма, обязательность которого определена самим обществом, в последующем
санкционирована его специальными органами (судебными или законодательными),
действие, изменение и прекращение действия которого обусловлены конкретным нравственным,
национально-культурным, социально-экономическим и историческим развитием
данного общества. Государство санкционирует только такие обычаи, которые
отвечают его интересам.
Термин «право»
предполагает наличие государства, в котором оно действует. Изначально право образовывалось
из совокупности правовых обычаев. В свою очередь правовой обычай возникал из
простого обычая только тогда, когда: а) само общество желало этого; б) когда
общество осознало обязательность правового обычая и ввело санкции за его не
исполнение путем решений суда или иных специальных органов, функцией которых
становится исполнение воли общества.
Следует иметь в виду, что
в некоторых обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это
– наслоение ушедших времен. Но в связи с развитием в России рыночных отношений
и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным
роль юридических обычаев возрастает. Следовательно, рассматриваемая тема
является актуальной.
Обычаи представляют собой
общие правила, возникающие в результате постоянного воспроизводства конкретных
образцов поведения и деятельности и в силу длительности своего существования
вошедшие в привычку людей[1].
Обычаи передаются из
поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены
заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер
(например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех
народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у
разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.
Соблюдение некоторых
обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее
императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо
здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов
и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей,
коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые
нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие
на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция
отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения,
устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают.
Поэтому каждый стремится
к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться
из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как
принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться
в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и
т.д.[2]
В основе обычаев лежат
образцы конкретного поведения, практической деятельности, а потому они
трудноотделимы от самого поведения и деятельности. Отсюда высокая
детализированность их предписаний, представляющих, по сути, достаточно
подробное описание самого поведения.
Поведенческий образец как
таковой еще не является правилом поведения, поскольку субъект всегда сохраняет
возможность выбора одного из нескольких подобных образцов в соответствии со
своими интересами, целями, задачами. Собственно, обычай можно считать
сформировавшимся в социальную норму тогда, когда в силу длительности следования
конкретному образцу, это становится привычкой людей, поведенческой традицией
сообществ, т.е. нормой поведения.
Следовательно, содержание
обычая – это сам образец поведения, а формой его фиксации является привычка,
поведенческая традиция. Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных
норм. В отличие от права или морали они предполагают не согласование поведения
с предписаниями, требованиями, а воспроизведение самого поведения в устоявшихся
вариантах.
Наконец, существование
обычая в виде привычки означает отсутствие особых механизмов его обеспечения, отсутствие
необходимости в определенном принуждении, поскольку следование привычке
обеспечено самим фактом ее существования, т.е. естественно[3].
В юридической науке
существует множество определений обычая. Так Голунский С.А., Строгович М. С. под
обычаем понимают «правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу
установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого
времени»[4].
М. П. Карева, Г. И.
Федькин отмечают: «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие
фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени»[5].
Шебанов А. Ф. определяет
обычай как «исторически сложившуюся и распространенную в обществе или в
коллективе форму действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах»[6].
Согласно Спиридонову Л.И.
«обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего
значения и длительности фактического применения»[7].
Брагинский М.И.,
Витрянский В.В. под обычаем понимают «правило поведения, основанное на
длительности и многократности его применения»[8].
Алексеев С.С. определяет
обычай как «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее
правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении
всех... кто охватывается содержанием правила»[9].
Приведенные определения
обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы
следующие условия:
1) определенный
промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого
конкретного случая;
2) повторяемость
(необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые
авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения
ими правового характера; количество действий должно быть достаточным для
создания обычая в каждой отдельной ситуации;
3) единообразие или
однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом
устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;
4) отдельные авторы
называют определенность обычая условием его признания правовым, поскольку
установление более или менее точного содержания обычая позволяет применить его
к отношениям сторон.
Следует также отметить
следующие особенности обычая:
а) действительность
обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы
совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности,
теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с
осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая
вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование
обычая;
б) обычай не исходит от
какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно,
стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в
силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление
соответствующего поведения».
Однако научной точке
зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая,
противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном
возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли
используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в
традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается
всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во
всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов,
трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком.
Поэтому в целях сохранения установленного порядка появляются санкции к
нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей
степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она
характеризует и традиционные, и современные общества. Таким образом, право
возникает и действует организованно[10].
Исторически обычаи
относятся к числу самых ранних социальных норм. В период становления первых цивилизаций,
образования древних государств обычаям начинают придавать общеобязательное
значение. Облеченные в письменную форму, в определенном смысле
систематизированные, своды обычаев возводятся в ранг законов государства
(законы Ману, законы Хаммурапи и т.п.) и становятся первыми источниками права.
Нормативные системы современных обществ такого перехода обычаев в юридические
нормы уже фактически не знают[11].
В юридической науке все
действующие в обществе нормы подразделяются неправовые (обычное право) и неправовые
или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они
получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым
юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь
подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще
всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.
Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет
права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а
также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».
Впервые изучением взаимосвязи
обычаев и права занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos,
mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас
правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям.
По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы
сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude – длительное,
однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали
consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся
издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»[12]),
Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что
соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые
соглашения граждан не менее, чем записанное право»[13]).
Кроме того, обычай
получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude
tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках обычая, относящихся
к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика
соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность
не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и постоянной.
В основе обычно-правового
повторения лежит внутренний момент – consensus, который понимался римскими
юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную
коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей
народа[14].
Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан[15].
Отсюда выводится третий признак обычая – правовое убеждение народа (opiniojuris,
necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное
обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает
определенные юридические последствия.
В Европе в связи с
возвышением королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая
монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная
теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих
поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была
опровергнута исторической школой права.
Анализ взаимосвязи права
и обычаев из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф.
Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычай и
право связаны с важнейшим постулатом исторической школы – учением о народном
духе, об общем народном убеждении.
Пухта объединяет
образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное
целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все
представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то
каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых – не
дух отдельных личностей, а народный дух.
Народный дух выступает
источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает
основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1)
непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Только это
убеждение, живущее в сознании его членов, делает правовые нормы обязательными.
Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как
следствие, его применение.
Для обозначения обычая
Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между
собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой
интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в
данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих
индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его
целесообразности и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung)
есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь – это
внешнее проявление и средство распознавания обычного права.
Ряд противников
исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать
обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия
обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг,
который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает
только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому
действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.
Похожую точку зрения
разделяли и русские ученые В. И. Синайский и В. И. Лебедев, полагавшие, что
норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.
Ю. С. Гамбаров и В. М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из
продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же
время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.
С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а
отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности[16].
Во второй половине XIX в.
была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой
концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой
исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает
юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является
только показателем субъективных стремлений и желаний. В рамках юридического
позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование
обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования.
Французский правовед Э.
Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо
обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом
психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права.
Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует
превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.
П. Эртманн полагал, что
не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно
государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через
суды. По мысли Эртманна, право – это продукт народа, а государство – не что
иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать
участия в создании народного (обычного) права.
В. М. Хвостов и Д. Гримм
также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется
судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает
содержания обычая[17].
В соответствии с данной
теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и
административным органами, а также законодателем. В последнем случае
существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных
решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе
или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием
законодателя с уже сложившимися обычаями).
Обычай, разрешенный
законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как
следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в
форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание
государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в
возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает
подчинение норме[18].
Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при
помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех,
кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного
принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением
со стороны государства обычай становится юридическим[19].
Изложенная точка зрения
подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие,
государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая.
Теория санкционирования обычая государством нашла последователей как в
отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме
отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной
практики[20].
Однако взгляды,
связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства,
приобрели своих противников. Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как
критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой
юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда
критерием становится возможность нарушения нормы. По выражению Н. Рулана,
«определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье
через болезнь».
В работах современных
отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой
статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их
онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков):
общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность,
общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение
обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не
представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход
обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его
социальную роль»[21].
Сегодня, как правило,
говорят о взаимодействии права и обычаев, которое рассматривается
преимущественно как «отношение» юридических норм к существующим в обществе
обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным вариантам.
1. Юридические нормы
поддерживают обычаи, полезные с точки зрения общества и государства, создают
условия для их реализации.
2. Юридические нормы
могут служить вытеснению вредных с точки зрения общества обычаев.
3. Юридические нормы
безразличны к действующим обычаям. Таких обычаев большинство, и связаны они
главным образом с межличностными отношениями, бытовым поведением людей.
От взаимодействия права и
обычая надо отличать правовой обычай как источник (форму) права, сохранивший свое
значение и в настоящее время.
При взаимодействии права
и обычая сама обычная норма юридического значения не имеет, а значимы действия
совершенные при реализации ее требований. В правовом обычае юридическое
значение придается именно обычной норме путем ее соответствующего
санкционирования. Другими словами, в этом случае обычай приобретает юридический
статус без его текстуальной формулировки в правовой[22].
В качестве примера могут
рассматриваться ст. ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания, ст. 5 ГК РФ,
санкционирующая обычаи делового оборота.
Правовой обычай является
одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило
поведения сообщающее ему качество правовой нормы.
Следовательно, под
правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в
которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в
привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы[23].
Само понятие и явление
источник права сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно
государство своей деятельностью породило множественность источников права таких
как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай
и многие другие. И с этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму
нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.
На сегодняшний день
неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой
обычай – «это санкционирование государством совокупности общеобязательных
обычаев»[24].
Эту точку зрения
поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и
многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется
именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в
отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника
гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к
примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет
марксистское представление и пишет: « … правильным представляется и то
определение, которое высказывалось в общей форме отечественной
теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение
которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая,
представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.»[25].
Наиболее, приемлемо
понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как:
«общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях
гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу
целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами
государственной защиты»[26].
Современная
теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и
лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем
спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является
институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного
принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со
стороны государства в их общеобязательности.
Существует несколько форм
санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм
выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К
ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии,
Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства
трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в
основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы.
Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные
правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые
Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории
можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой
регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще
при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного
права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей
нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной
службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности
и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами
правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего
официальное значение, «шел, таким образом, по схеме – от повторяющейся,
устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме»[27].
Значит ли это, что
обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть
обычаем?
Многие авторы, в том числе
и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли
вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно, если в
норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же
государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он
не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С
нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.
Обращаем ли мы внимание
на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с
помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего,
нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм
это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по
обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона.
Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место не знание или
знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы
позитивного права. А кроме того, в данном случае теряется один из основных
признаков обычая, его неписаный характер.
Замена обычаев
государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае
– это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но
становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма,
приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и
содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант,
когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом,
последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.
Эта же тенденция
прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское
право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века
подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные
и обычные нормы международного права по юридической силе являются
обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем
и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов
международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к
тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками
обычные ном международного права[28].
Следующей формой
государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.
В современный период это
самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера.
Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального
права, не утрачивая при этом характер обычая.
1. Санкционирование может носить
достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай
как источник права;
2. Когда в специальных нормативных актах
имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях
руководствоваться местными обычаями;
3. А так же когда диспозитивная норма
допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего
законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.
ГК РФ 1994 года содержит
массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых
обычаев.
Санкционирование обычая
может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса
Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если
он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что
возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ[29].
Наряду с
санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и
целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не
правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его
применение соответствующей санкцией.
Одной из основных форм
санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать
систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она
превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических
условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных
судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского
права – common law.
Особый вид правового
обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихся стран. Отсюда
можно выделить еще одну форму санкционирования государства.
Конституционное
соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной
Конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовой
системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников
государственного права. В Великобритании основной закон государства носит
неписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения,
которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной
парламентарной монархией. Профессор Чиркин В.Е. определяет эту дифиницию как
обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного
механизма, на основе конституционных соглашений.
Конституционные
соглашения существуют и действуют в ряде монархий Персидского залива, не
имеющих писаной Конституции.
Обычаи эти так же
регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Кроме того, часть
государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имея писаные
Конституции имеют и конституционные соглашения. Конституция Индии
предусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые она
не регламентировала.
Со слов Чиркина формы
осуществления такого санкционирования различны:
1) санкция может содержаться в самой
Конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу,
например, Конституция Ганы 1960 года или Конституция Цейлона 1947 года;
2) санкция может быть осуществлена
судом. Так решением Верховного Суда Индии было одобрено конституционное
соглашение к ст. 74 параграфа 1 Конституции, согласно которому Президент всегда
должен действовать по совету Правительства;
3) конституционное соглашение может быть
санкционировано законом, который хотя и не ссылается прямо на него, но исходит
из факта его существования. Например, как отмечалось, в индийской Конституции
1978 года, нет упоминания о кабинете, который действовал на основе конституционных
соглашений. Однако закон 1952 года о жалованье министрам фактически
санкционировал эти соглашения, ибо в его ст. 2 говорилось о трех рангах членов
правительства: министрах – членах кабинета, государственных министрах и
заместителях[30].
Подводя некоторые итоги,
можно заключить, что конституционные соглашения выступают в качестве
разновидности правовых обычаев и, следовательно, являются источником права.
Особой формой (видом)
правового обычая является международная обычно-правовая норма. Поскольку эта
разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана в отрасли
международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно. Заметим
лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей, требующих
самостоятельного рассмотрения.
Таким образом, правовые
обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права,
обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении
неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового
регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права
их роль и значение различны.
Всякий обычай – правило
поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания
образцом. Хотя обычай – одно из наиболее древних явлений, во многом
предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие,
наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках
одного государства эта категория лишена внутреннего единства.
Правовые обычаи как
особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают
юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении
неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового
регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права
их роль и значение различны.
Изначально
законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей
задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время
ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало
себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали
обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил
обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений
преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное»
происхождение.
Однако роль и значение
правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная
неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному
регулированию государственно-правовых отношений, о регулирующей силе обычая в
уголовном праве не приходится говорить вообще[31].
Но все же в заключении
обратим внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник права как
правовой (санкционированный) обычай. Все его формы применяются в различных
правовых системах мира и занимают там свое особое место.
1. Алексеев С. С. Восхождение к праву.
Поиски и решения. – М.:.ИНФРА-М, 2002.
2. Алексеев С.С. Общая теория права. –
М.: Статут, 2006.
3. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в
государственном праве // Правоведение, 1998. №1.
4. Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право. Кн. 1. Общие положения. – М.: Статут, 2007.
5. Венгеров А.Б. Теория государства и
права. Учебник. – М.: Омега-Л, 2008.
6. Гражданское право: в 2 т. Том I.
Полутом 1: Учебник / под ред. Е.А. Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2005.
7. Дигесты Юстиниана. Перевод с латыни
под ред. Л.Л. Кофанова. – М.: Статут, 2005.
8. Колесников Е.В. Обычай как источник
государственного права // Правоведение, 1999. №4.
9. Ломакина И. Б. Этническое обычное
право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. – СПб., 2005.
10. Малова О.В. Правовой обычай и его виды //
СибЮрВестник, 2001. №1.
11. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права:
Учебник. – М.: Юристь, 2002.
12. Ровный В.В. Обычай в современном обороте – Иркутск:
Иркутский университет, 2004.
13. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под
ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. – М.: Издательство НОРМА, 2002.
14. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. – М.:
Проспект, 2001.
15. Царегородская Е. В. Структура правового обычая в
истории правовой мысли / / Правоведение, 2007. № 1.
16. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран.
5-е издание – М.: Юристъ, 2007.
17. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.1. – М.: Статут,
2000.