Тема: Современные тенденции в области заключения концессионных соглашений

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Современные тенденции в области заключения концессионных соглашений
• Предмет:
  Гражданское право
• Когда добавили:
  01.07.2014 16:32:05
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:
  Оглавление  
  Аннотация. 2
  Введение. 4-9
  1. Правовое регулирование концессионного соглашения. 11-31
  1.1. Понятие концессионного соглашения. 11-15
  1.2. Место концессионного соглашения в системе
  гражданско-правовых договоров. 15-22
  1.3. Основные положения российского законодательства,  
  касающегося  концессионного соглашения. 22-31
  2. Содержание концессионного соглашения. 32-48
  2.1. Понятие содержания концессионного соглашения. 32-40
  2.2. Существенные условия концессионного соглашения. 40-48
  3. Особенности заключения концессионного соглашения. 49-62
  3.1. Механизм заключения концессионных соглашений. 49-55
  3.2. Право заключения концессионного соглашения. 55-62
  Заключение. 63-90
  Список используемых источников. 71-80
  Приложения. 81-100
   
  Аннотация
   
  Вопрос о правовой природе концессий и концессионных соглашений является основополагающим для понимания специфики одноименных правоотношений. Рассмотрение ретроспективы данного вопроса может помочь более четко определить структуру исследуемого понятия, а также установить тенденции и перспективы развития концессионных отношений.
  Концессионное соглашение в том виде, в каком оно урегулировано действующим Законом о концессионных соглашениях, следует рассматривать как гражданско-правовой договор. Преимущества подобного подхода заключаются в том, что публично-правовое образование ограничено в своем праве односторонне изменять условия концессионного договора либо в одностороннем порядке отказываться от исполнения такого договора.
  Цель работы – охарактеризовать современные тенденции в области заключения концессионных соглашений.
  Для выполнения поставленной цели нами были решены следующие  задачи: охарактеризовано правовое регулирование концессионного соглашения; проанализировано содержание концессионного соглашения; исследованы особенности заключения концессионного соглашения. 
  Дипломная работа состоит из введения, трех глав и заключения.
  Работа является одной из первых, специально посвященной углубленному исследованию особенностей современных тенденций в области заключения концессионных соглашений.
  О научной новизне исследования свидетельствуют следующие положения, выносимые на защиту:
  1. Статьей 10 Закона о концессионных соглашениях определен перечень обязательных условий, которые должно включать концессионное соглашение. Существенное расширение перечня условий, включаемых в соглашение, в целом можно рассматривать с положительной точки зрения, поскольку в данном случае конкретизация типового содержания соглашения сделает процедуру его составления и заключения более прозрачной и тем самым облегчит осуществление контроля за его выполнением со стороны всех участников.
  2. Закон о концессиях не выделяет предмет среди существенных условий исследуемого предпринимательского договора, что представляется неверным. В этой связи полагаем, что в пункте первом части первой статьи 10 рассматриваемого Закона о концессиях следует внести коррективы.
  3.  Формулируя правила заключения концессионного соглашения, Закон о концессиях в определенной степени использует положения главы 28 ГК РФ, однако непосредственно указанные положения не применимы, что связано с автономным характером исследуемой разновидности предпринимательского договора по отношению к системе гражданско-правовых договоров, особой ролью властного акта в инициировании договорного процесса, преобладанием в указанном процессе публичных регулятивных начал.
  Практическая значимость настоящей работы заключается в том, что изложенные в ней рекомендации и предложения по совершенствованию законодательства могут быть учтены и использованы:
  - в законотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства в области концессионных соглашений;
  - в научно-исследовательской работе при проведении дальнейших разработок проблем заключения концессионных соглашений;
  - в учебном процессе при преподавании курсов гражданского права в высших учебных заведениях;
  - в практической деятельности судов.
   
  Введение
   
  Обоснованность темы исследования подтверждается, тем, что концессии насчитывают многовековую историю, непрерывно развиваются и обновляют свою форму, существуя в различных видах примерно столько же, сколько существует государство. Придавая режиму функционирования государственных монополий цивилизованный характер, концессионные модели призваны решать задачи социальной направленности, снижать расходы бюджета на содержание объектов инфраструктуры, улучшать экономическую деятельность в части использования объектов государственной собственности, сохранять стратегически важные для экономической безопасности страны объекты в собственности государства.
  Вопрос о необходимости создания законодательной базы, регулирующей заключение концессионных соглашений с российскими и иностранными инвесторами, был поднят еще в начале 1990-х годов (в то время такие сделки принято было называть концессионными договорами, однако не следует их путать с договорами коммерческой концессии). Первый серьезный шаг в решении этой проблемы сделан в конце 1994 г., когда Совет Государственной Думы отправил в официальную рассылку текст подготовленных проектов Законов «О концессионных договорах» и «О соглашениях о разделе продукции».
  Как отмечалось в пояснительной записке к указанным законопроектам, исторически концессионные договоры в их современном понимании возникли во Франции во второй половине XVIII в. и были наиболее распространены в городском хозяйстве, на транспорте, при сооружении дорожных сетей и коммуникаций, развитии инфраструктуры и различных объектов монопольной собственности государства. Сегодня концессионные соглашения как договорная форма широко практикуются во Франции, Италии, Германии и в десятках других стран системы континентального права. В конце 80-х годов так называемые «модернизированные концессии» с успехом использовались в нефтяной промышленности 121 страны мира. В дореволюционной России и в Советском Союзе в 20-е годы XX в. иностранные концессии получили довольно широкое распространение и сыграли важную позитивную роль в хозяйственном развитии страны. При этом они широко использовались во многих отраслях экономики: в обрабатывающей и добывающей промышленности, сельскохозяйственном производстве, железнодорожном строительстве и т.п.
  Однако из указанных законопроектов принят был лишь один - Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее по тексту – Закон о соглашениях), который регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений. На протяжении почти 10-летнего периода этот Закон о соглашениях являлся единственным актом федерального законодателя, регулирующим если не само концессионное соглашение в сфере недропользования, то наиболее близкий к концессионному соглашению вид договора.
  Актуальность темы исследования подтверждается, тем, что мировая практика показывает, что эффективным механизмом решения проблем, связанных с нехваткой бюджетных инвестиций в ряд отраслей экономики, является концессия (от лат. concessio - разрешение, уступка), под которой понимается в общеупотребительном значении договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой на эксплуатацию промышленных предприятий, природных богатств и других хозяйственных объектов. В российской практике концессионные соглашения долгое время не применялись, поскольку этот экономический механизм не был урегулирован на законодательном уровне, хотя российское гражданское законодательство и не запрещало подобные договоры. Так, ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) предусмотрена свобода сторон в заключении как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров. Однако фактически заключение концессионных соглашений было невозможно из-за отсутствия реальных действий со стороны государства в этом направлении, хотя попытки решить этот вопрос предпринимались с середины 90-х годов прошлого века. При этом в первую очередь ставилась задача по привлечению иностранных инвестиций, учитывая, видимо, сложное положение отечественной экономики. Появление в законодательстве Российской Федерации термина «концессионные соглашения» произошло в 2005 г., когда был принят Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее по тексту – Закон о концессиях). Однако это не означает, что данное понятие является новым для отечественной правовой системы. Концессионные договоры существовали в дореволюционном праве (концессионная система применялась в 60-х годах XIX в. при строительстве железной дороги), а также после революции, в период нэпа. Как отмечают исследователи, в наше время прослеживается схожесть ситуаций с тем периодом: в постепенном изменении экономики, активном внедрении частного капитала. Концессии же были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном взаимном сотрудничестве с государством[1].
  Принятие Закона о концессиях имеет принципиальное значение для эффективного управления государственной собственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности. Существует целый ряд объектов государственной собственности, не подлежащих приватизации. Большинство этих объектов требуют больших объемов капитальных вложений, превышающих возможности бюджетов соответствующих уровней. Разумеется, все подобные объекты нуждаются в эффективном управлении и в первую очередь в частных инвестициях.
  Закон о концессиях стал для современной России первым шагом в процессе формирования механизма государственно-частного партнерства, необходимого для претворения в жизнь важнейших социально-инфраструктурных проектов. Однако, вероятно, на данном этапе можно говорить только о появлении базового (основополагающего) документа, недостаточного для реального воплощения в жизнь института концессионных соглашений и получения ожидаемых результатов, в то время как в Европе концессия является хорошо известной и освоенной формой хозяйствования.
  Актуальность рассматриваемой темы обусловлена недостаточной разработанностью не только законодательной базы, но и теоретических аспектов концессионной деятельности в современной России. Работы правовой и экономической направленности по этому вопросу посвящены в основном недропользованию и организации концессионной деятельности в минерально-сырьевой сфере, в том числе и в форме соглашений о разделе продукции. Российская литература научного характера по вопросам концессии насчитывает незначительное количество работ.
  Целью настоящей работы является анализ современных тенденций в области заключения концессионных соглашений.
  При исследовании темы настоящей работы перед нами поставлены следующие задачи:
  -  охарактеризовать правовое регулирование концессионного соглашения;
  - проанализировать содержание концессионного соглашения;
  - исследовать особенности заключения концессионного соглашения. 
   Наиболее известными исследователями в этой области можно считать авторов-юристов: Я.О. Золоеву, С.А. Сосну, О.Н. Савинову, и экономистов: В.Г. Варнавского, Ю.В. Зворыкину, О.Б. Суровцеву. За исключением названных авторов, материалы, касающиеся данной сферы хозяйствования, носят преимущественно справочно-информационный характер, не систематизированы и недостаточно соотнесены с изучением и использованием современного зарубежного опыта, а также российской практики, накопленной в 20-е годы прошлого века. Таким образом, ни теоретически, ни нормативно место концессионных соглашений в правовом поле Российской Федерации, и в частности в системе гражданско-правовых договоров, являющихся, по нашему мнению, наиболее соответствующими их принципу действия, надлежащим образом пока не определено.
  Научная новизна исследования. Работа является одной из первых, специально посвященной углубленному исследованию особенностей современных тенденций в области заключения концессионных соглашений.
  О научной новизне исследования свидетельствуют следующие положения, выносимые на защиту:
  1. Статьей 10 Закона о концессионных соглашениях определен перечень обязательных условий, которые должно включать концессионное соглашение. К их числу, в частности, относятся обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; по соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
  Существенное расширение перечня условий, включаемых в соглашение, в целом можно рассматривать с положительной точки зрения, поскольку в данном случае конкретизация типового содержания соглашения сделает процедуру его составления и заключения более прозрачной и тем самым облегчит осуществление контроля за его выполнением со стороны всех участников. Отдельные дополнения должны вызвать со стороны потенциальных участников соглашений особое одобрение. Речь идет в первую очередь о включении в соглашение порядка возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения и указания в соглашении размеров неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. Иными словами, как отмечали эксперты, теперь и со стороны государства установлена конкретная ответственность за невыполнение соответствующих условий соглашения.
  2. Закон о концессиях не выделяет предмет среди существенных условий исследуемого предпринимательского договора, что представляется неверным, поскольку предмет концессионного соглашения качественно (по своим статическим характеристикам и динамике) отличается от предмета любого гражданско-правового договора, обусловливает своеобразие прав и обязанностей его сторон, оказывает влияние на содержание других существенных условий. В этой связи полагаем, что в пункте первом части первой статьи 10 рассматриваемого Закона о концессиях следует внести коррективы.
  2. С учетом эквивалентно-возмездного характера концессионных обязательств следует более четко обозначить в Законе о концессиях производные вещные права концессионера на объект концессионного соглашения, внести коррективы в части первой статьи 8, указав на право концессионера владеть и пользоваться объектом концессионного соглашения при соблюдении условий, установленных концессионным соглашением, и исключить словосочетание «в качестве обременения права собственности концедента» из редакции части 15 статьи 3 Закона о концессиях.
  3.  Формулируя правила заключения концессионного соглашения, Закон о концессиях в определенной степени использует положения главы 28 ГК РФ, однако непосредственно указанные положения не применимы, что связано с автономным характером исследуемой разновидности предпринимательского договора по отношению к системе гражданско-правовых договоров, особой ролью властного акта в инициировании договорного процесса, преобладанием в указанном процессе публичных регулятивных начал.
  Практическая значимость настоящей работы заключается в том, что изложенные в ней рекомендации и предложения по совершенствованию законодательства могут быть учтены и использованы:
  - в законотворческой деятельности по совершенствованию действующего законодательства в области концессионных соглашений;
  - в научно-исследовательской работе при проведении дальнейших разработок проблем заключения концессионных соглашений;
  - в учебном процессе при преподавании курсов гражданского права в высших учебных заведениях;
  - в практической деятельности судов.
  Методологической основой исследования являются общенаучный, частнонаучный, сравнительно-правовой и историко-правовой методы в сочетании с комплексным и системным анализом исследуемых отношений.
  Структура работы  определена в соответствии с целями, задачами исследования и уровнем научной разработки анализируемых проблем.
  Работа  состоит   из   введения,   трех   глав,   заключения,   списка использованных источников.
  1. Правовое регулирование концессионного соглашения 1.1. Понятие концессионного соглашения Латинское слово «concession» в буквальном переводе означает уступку права собственности или права пользования ею. Понятие концессии в дореволюционном праве толковалось в широком и узком смысле. В широком смысле под термином «концессия» понималось разрешение правительственной власти на возникновение юридического лица (так называемая разрешительная система учреждения акционерных обществ). По мнению Г.Ф. Шершеневича, «концессионная система - термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, например, у нас - проведение и эксплуатация железной дороги, так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ»[2]. В узком же смысле концессия обозначала вид монополии, когда по поводу монополии правительство само вступает или разрешает вступить другим (городу, земству) в те или иные договорные отношения с предполагаемой акционерной компанией. П.П. Цитович пояснял, что «такого рода условия включаются, например, в уставы железнодорожных компаний, компаний по содержанию пароходства: условия эти двоякого рода: одни в интересах публики, другие же устанавливают обязательства компаний перед правительством, например, относительно перевозки почты, войск, казенных вещей, и проч.; или концессии в уставах компаний по освещению, водоснабжению городов и т.д.»[3]. Подобное разделение двух понятий термина «концессия» осталось и в советском законодательстве: «Под концессией в широком смысле этого слова можно разуметь простое разрешение подлежащего государственного органа на осуществление той или иной хозяйственной деятельности. В узком смысле под концессией разумеют не простое разрешение, а разрешение, осложненное установлением особых условий и порядка осуществления этой деятельности»[4].
  По советскому законодательству, концессионный договор являлся специальным законом СССР, поскольку утверждался СНК СССР и содержал определенные изъятия из общего правового регулирования, в частности в гражданско-правовой сфере. Отменить или изменить акт о предоставлении концессии государственная власть могла только посредством принятия нового специального закона. В.Н. Шретер указывал на концессию «как специальный закон, могущий установить изъятия из общего закона и гарантирующий права, дарованные концессионеру, от последующих изменений в общем законодательстве»[5]. Но концессия рассматривалась как односторонний акт правительства[6]: о концессионных договорах закон говорил в случаях, когда налицо была сложная хозяйственная деятельность, требующая не только ее разрешения, но и предоставления ряда дополнительных льгот и изъятий, когда возникает дополнительная гарантия для правительства, что концессионер будет вести предоставленную концессию в направлении, желательном правительству, или когда деятельность концессионера специально требует обеспечения интересов третьих лиц (коммунальная концессия). Когда характер деятельности концессионера не осложнен указанными моментами, концессия может быть в форме одностороннего акта власти.
  Такой подход подтверждает классическую правовую теорию, относившую концессионный договор к категории так называемых административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который давал инвесторам концессионные права, являлся властный акт государства (в форме особого разрешения), «дарующего» концессионеру собственные, лишь государству принадлежащие права[7]. В то же время эти права предоставляются концессионеру в обмен на исполнение с его стороны определенных обязательств, принятых им путем добровольного волеизъявления и ходатайства о предоставлении концессии в орган публичной власти. Следовательно, концессионный договор объединяет, в сущности, два договора. Первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера; второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливает имущественные последствия и условия эксплуатации.
  Концессионный договор содержит в себе два элемента: во-первых, это акт публичной власти, специальный закон; во-вторых, это акт, исходящий от частного лица и выражающий его согласие подчиниться специальным нормам (например, нормам, регулирующим порядок организации или эксплуатации данного предприятия), постановленным в акте предоставления концессии. Таким образом, концессионный договор, по словам Ю.М. Юмашева, обладал одновременно чертами публично-правового акта и гражданско-правового договора[8].
  В современной правовой доктрине преобладает мнение, определяющее концессионный договор как особый, «смешанный» тип договора, соединяющий в себе в непостоянных, меняющихся пропорциях публично- и гражданско-правовые начала[9]. Государство, вступая в договор, руководствуется не только предпринимательскими, но и общественными интересами, публичной полезностью. А такие интересы и цели иногда требуют отступления от рыночных критериев поведения государства как стороны в договоре. Во многих зарубежных странах создан и используется институт публично-правового (административного) договора, соединяющего в тех или иных пропорциях элементы горизонтальных и вертикальных отношений. В России подобного института нет. Закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры выходят за рамки гражданского права и регулируют отношения, неизвестные ему[10]. В России улучшить инвестиционный климат может только гражданско-правовая система отношений государства с инвестором, при которой они основываются на взаимных правах и обязанностях, на гражданской ответственности сторон друг перед другом, на судебном порядке разрешения споров. Также необходимо подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности не всегда равноценен сплошной замене вертикальных отношений между государством и инвестором на горизонтальные. В данном случае такие объекты - особые категории имущества: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или изъятые из оборота. Рассмотренная особая юридическая природа концессии и концессионного договора как основного акта, регулирующего концессионные отношения, позволяет сделать вывод и об особом характере таких отношений. В их основе лежит сочетание публичных и частных интересов, что отграничивало эти отношения от других, как в период новой экономической политики, так и в современной теории и практике.
  Практическая польза от этой формы сотрудничества неоспорима. Договор концессии обеспечивает государству дополнительные налоговые поступления за счет лишь обеспечения стабильности «правил игры» на весь срок концессионного договора. Кроме того, концессия есть альтернатива приватизации[11]. Концессионное законодательство - непременное условие развития и придания законченного характера инвестиционному законодательству. Что касается современной ситуации, то развитие государственного сектора экономики в направлении более органичного включения в систему рыночных отношений требует формирования новых форм инвестиционных соглашений государства частного капитала, создания и совершенствования смешанной экономики при реструктуризации государственного сектора хозяйства. После принятия первой части Гражданского кодекса Российской Федерации появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Первый опыт формирования таких взаимоотношений государства и инвестора уже существует (соглашения о разделе продукции). Но и возможность применения другой, широко распространенной в мире, формы организации отношений в отношении государственного имущества обсуждается с начала 90-х годов XX в. Как указывает А.А. Конопляник, «в России само понятие «концессия» несет в себе определенный отрицательный заряд, сформированный в советском обществе специфическим прочтением международной и отечественной истории экономических отношений. В советской политической литературе 1950 - 1970-х годов концессии описывались как хозяйственный инструмент международных и национальных корпораций ведущих капиталистических государств, с помощью которого порабощались экономики развивающихся стран. В 1980 - 1990-е годы, в период всплеска внимания к периоду нэпа, концессии были отчасти реабилитированы»[12]. Этим отчасти объясняется причина длительной истории принятия Закона о концессиях.
    1.2. Место концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров  
  Задаваясь вопросом об определении характера (публично-правового или же гражданско-правового) концессионных соглашений, необходимо отметить, что некоторые исследователи придерживаются точки зрения, согласно которой концессионный договор (как правовая форма реализации концессионных соглашений) не просто носит, а именно должен носить публично-правовой характер (Е.И. Иншакова)[13] или обязательно основываться на лицензии (Ю.А. Ершов)[14]. Позиция публично-правовой природы концессионного соглашения обычно основана на следующих аргументах: 1) основанием возникновения концессионного правоотношения является односторонний акт государства или иного органа публичной власти; 2) права, предоставляемые концессионеру концедентом, как правило, носят монопольный характер; 3) для концессионного соглашения характерны общественно полезные цели, общественно значимый интерес; 4) концессионер по договору становится своего рода отправителем функций государства или иного публично-правового образования; 5) для публичного собственника и его имущества характерны суверенные иммунитеты[15]. В частности, В.Г. Варнавский[16] относительно публично-правовой природы концессионных соглашений говорит: «Публично-правовая суть концессий проявляется в том, что в тексте концессионного договора строго определяются контрольные функции концедента и условия, на которых концессионер обслуживает население, а также обстоятельства, делающие возможным изменение этих условий. Контроль за выполнением концессионного договора со стороны концедента является всесторонним, а используемые меры административного воздействия в случае его нарушения - достаточно широкими: от приостановления и отмены неправильных действий, наложения штрафов до принудительного управления, досрочного выкупа, приостановки и прекращения концессии».
  Однако, на наш взгляд, в проблеме относительно характера концессионных соглашений основополагающими являются иные доводы, о которых речь пойдет ниже:
  1. При реализации данных договоров, представляющих собой в нашей стране компромиссную правовую конструкцию, определяющим фактором ее классификации является, на наш взгляд, цель ее создания. Так, если в европейских странах целью заключения подобных договоров является в первую очередь совершенствование уже существующей и нормально функционирующей социальной структуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или воссоздании этой системы, вследствие чего государство готово пойти на ограничение своего статуса в рамках концессионного договора, выступая в качестве равноправного партнера. То есть государство в первую очередь принимает на себя статус, свойственный простому участнику гражданско-правового договора. В силу того, что концессионное соглашение построено также на еще одном важном общегражданском принципе свободы договора (разрешено все, что не запрещено и не ограничено законом, возможны любые договорные вариации условий концессионного договора), инвестор имеет возможность по максимуму отстаивать свои интересы (буквально так же, как и в рамках обычных правоотношений между юридическими лицами).
  2. Согласно пункта первого статьи 124 ГК РФ государство отказалось от своих суверенных иммунитетов и выступает в отношениях внутреннего оборота на равных началах с другими участниками имущественного оборота. Что касается внешнеэкономических отношений, то до принятия соответствующего закона необходимо руководствоваться абзацем четвертым пункта первого статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в рассматриваемых правоотношениях на равных началах с иностранными лицами.
  3. В пользу гражданско-правового характера концессионного договора свидетельствует и сам Закон о концессиях, который регулирует эти отношения, главным образом опираясь на гражданско-правовые принципы, гарантирующие равенство участников сделки и их справедливое сотрудничество (например, некоторые положения статей 3, 13, 15, а также статей 6, 7 и основные положения глав 2, 3 Закона о концессиях).
  4. О.В. Савинова[17] справедливо выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения:
  - регулирование отношений сторон в рамках концессионного производства с помощью договора уже отвечает началам гражданско-правового законодательства;
  - возможно согласование отдельных условий концессионного соглашения (элемент диспозитивности);
  - за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий концессионного соглашения в соответствии с законодательством стороны несут взаимную ответственность (статья 16 Закона о концессиях);
  - изменение условий договора и его расторжение подчиняются общим требованиям гражданского законодательства (статья 13 Закона о концессиях);
  - споры между концессионером и концедентом разрешаются в соответствии с действующим законодательством, то есть, в сущности, в порядке арбитражного судопроизводства, что также уравнивает положения сторон.
  Кроме того, чтобы лучше разобраться в этой теме, необходимо обратиться к международному опыту. Концессионное законодательство достаточно успешно применяется во многих странах мира, в том числе с невысоким бюджетным доходом, регламентируя действующие концессионные проекты. Эффективность концессионной правовой конструкции обусловлена заложенными в ее основу гражданско-правовыми принципами, повышающими правовую стабильность отношений и привлекательность для инвесторов, одновременно предоставляя государству возможность осуществлять более эффективное распоряжение имуществом. При этом, «несмотря на принадлежность России к правовой системе, характерной чертой которой является деление на публичное и частное право, в российском правовом поле нет понятия административного (публично-правового) договора на осуществление публичной службы или общественных работ, в отличие, например, от таких европейских стран, как Франция, Бельгия, Швейцария»[18].
  Постараемся проанализировать применимость используемого в вышеназванных европейских странах договора к регулированию концессионных соглашений в нашей стране. Основной идеей данных европейских соглашений является «поручение» государства частному лицу выполнить социально значимые задачи с определенной материальной выгодой. Одновременно данный договор является способом практической реализации государством интересов общества. Таким образом, на деле получается договор между административным органом и частным лицом, заключенный в основном в интересах третьего лица - общества. Но нельзя забывать, что существующий в настоящее время в Европе социально-экономический уровень развития позволяет основной целью заключения подобного рода договоров определять не просто развитие, а именно сверхразвитие социальной инфраструктуры той или иной страны, останавливаясь на финансовом результате (финансовом эффекте) от выполнения договора лишь в той степени, которая необходима для его непосредственного реального осуществления. Возможность подобного рода отношений, когда заключение концессионных соглашений может быть выгодным для обеих сторон, несмотря на явную социальную направленность проекта, характерна для давно стабилизировавшейся и прогнозируемо развивающейся конкурентной среды европейских стран, в которой частные инвесторы готовы (без дополнительной их агитации) делать вложения ради получения очевидных любому предпринимателю качественных преимуществ от сотрудничества именно с государством. В России о таких качественных преимуществах говорить пока рано, так как, к сожалению, в настоящее время в нашей стране сложилась такая ситуация, когда существует несколько ключевых препятствий, не позволяющих напрямую перенять публично-правовую модель, используемую на Западе. Во-первых, переход от командной экономики к рыночной, череда реформ и ограниченность государственного бюджета обусловили имеющееся плачевное состояние социально значимых объектов (дороги, ЖКХ и т.д.), потенциально являющихся предметом заключения договора концессии. Во-вторых, как следствие первого препятствия, необходимость вложения больших дополнительных средств в восстановление объектов предполагаемых концессионных отношений, что при наличии альтернативных и более доходных вариантов экономически непривлекательно для потенциального инвестора. В-третьих, уже упомянутая недавняя история рыночных отношений в России не позволяет в настоящий момент предпринимателю идти на компромисс между получением максимально возможной в краткосрочной перспективе материальной выгоды и заключением договора на долгосрочную перспективу, предполагающего не столь быструю, но стабильную отдачу средств, а также приобретение дополнительных нематериальных благ от сотрудничества с государством. В-четвертых, ввиду не всегда последовательной политики государства в экономической сфере возрастает степень недоверия частных лиц к государству как правовому регулятору экономических отношений в стране.
  Таким образом, уровень инвестиционных процессов абсолютно не соотносится с очевидной потребностью привлечения средств частного капитала, что диктует необходимость предоставления дополнительных гарантий и преференций инвестору.
  В этой связи оправданным, по нашему мнению, является тщательное разделение О.Н. Савиновой[19] таких категорий, как концессия, концессионные отношения и концессионное соглашение, с учетом того, что «в концессионной схеме взаимодействия концессионное соглашение является основным, но не единственным», а концессия - это, прежде всего «...форма привлечения инвестиций, в основе которой лежит система отношений...», которые, в свою очередь, носят частично административный, а частично гражданско-правовой характер, что обусловливает их принадлежность к межотраслевому институту и «определяет необходимость межотраслевого правового регулирования концессии».
  Таким образом, мы пришли к выводу, что концессионное соглашение - это способ полноценного государственно-частного партнерства в структуре гражданско-правовых договорных отношений, являющийся практически единственно возможным для нашей страны, преследующей цель привлечения инвестиций к социально-проблемным сферам. Тем более что понадобились бы значительные разного рода новации, в том числе и законодательные, для ориентации российского права на публично- или административно-правовую модель концессионного соглашения. Прежде всего, потребовалось бы построить совершенно новую область административного судопроизводства, способную находить решение в спорах по административным или публичным договорам и приспособленную к толкованию целей публичного интереса, превышению полномочий государственных органов и должностных лиц. Такого рода судопроизводство построено на негражданских процессуальных нормах и решениях, ориентировано на правонарушения и санкции, которые российскому праву практически незнакомы. Принимая во внимание масштаб требующихся новаций и необходимый для их воплощения в жизнь временной период, российскому законодателю, на наш взгляд, нерационально имитировать публично-правовую модель зарубежной концессии. Важно и то, что концессия, сформированная на административном договоре, приносит российским чиновникам дополнительную возможность давления на частный бизнес, позволяя бюрократии воспользоваться такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти факторы говорят в пользу того, что в российском праве следует выработать своего рода гражданско-правовую конструкцию концессионного соглашения.
    1.3. Основные положения российского законодательства, касающегося концессионного соглашения  
  Согласно пункта первого статьи 3 Закона о концессиях под концессионным соглашением понимается такое соглашение, в котором одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения). Слова «за свой счет» указывают на то, что концессионер несет обязанность инвестировать свои средства в предписываемую ему Законом о концессиях деятельность. В Законе о концессиях определяются также основные условия инвестирования. В соответствии с той же статьей право собственности на недвижимое имущество, служащее объектом инвестирования, принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту). Кроме того, концессионер обязан осуществлять деятельность по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Для того чтобы концессионер мог реализовать это право, концедент обязан предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, право владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
  Из приведенного определения следует, что концессионный договор приводит к созданию у концессионера прав, носящих скорее вещно-правовой, чем обязательственный характер. Например, создание или реконструирование объекта концессионного соглашения за свой счет, а также право осуществлять эксплуатацию этого объекта в течение срока, указанного в концессионном соглашении, являются действиями, характеризующими объект договорного обязательства. Они непосредственно связаны с предметом договора (передача имущества, создание юридического лица и пр.). При этом условия, характеризующие объект договорных обязательств, носят характер существенных условий договора, поскольку они позволяют судить о степени исполнения концессионером своих обязательств.
  Другим важным отличительным свойством концессионного договора являются черты смешанного договора в концессионном соглашении. Концессионный договор может быть похож на договор аренды, если речь идет об эксплуатации участка земли, договор подряда, если речь идет о строительстве или реконструкции разного рода объектов недвижимости (см. приложение 2)[20]. В концессионном договоре можно найти черты также иных гражданско-правовых договоров в зависимости от целей, поставленных заказчиком (концедентом), и характера юридических действий, совершаемых концессионером для исполнения своих обязательств.
  Учитывая эту особенность концессионного соглашения, Законом о концессиях предусматривается, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах (пункт второй статьи 3 Закона о концессиях).
  В настоящее время квалифицирующим признаком концессионного договора в российском законодательстве становится объект концессионного соглашения, который свидетельствует о присутствии публичного интереса в концессионном договоре. Положения статьи 3 данного Закона о концессиях уточняются нормой пункта первого статьи 4, прямо называющей в качестве объекта концессионного соглашения недвижимое имущество, при этом не любое, но входящее в состав имущества, поименованного в этой же статье. Поскольку одним из существенных условий концессионного соглашения являются состав и описание объекта, особое значение для надлежащего совершения данного договора приобретает идентификация недвижимого имущества, которое будет передаваться в концессию.
  Закон о концессиях при идентификации объектов недвижимости, в отношении которых данное соглашение заключается, изначально придерживается первого способа, открывая статья 4 формулировкой, гласящей, что «объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав следующего имущества», за которой следует закрытый перечень этого имущества. Напрашивается вывод, что законодатель предлагает правоприменителю на основании общего критерия для определения недвижимого имущества, данного в статье 130 ГК РФ (а именно - прочной связи с землей, нарушение которой без несоразмерного ущерба имуществу невозможно), выделить из указанных комплексов недвижимое имущество и только в отношении его заключить концессионное соглашение. Однако дальнейший анализ статьи четвертой данного Закона о концессиях свидетельствует о непоследовательности подхода к решению этой проблемы.
  Во-первых, в ряде случаев указанная статья раскрывает состав недвижимого имущества, которое может быть объектом концессионного соглашения в том или ином имущественном комплексе. Так, в понятие недвижимых объектов транспортной инфраструктуры вошли мосты, путепроводы, тоннели, автомобильные стоянки, пункты пропуска автотранспортных средств (подпункт первый), коммунальной инфраструктуры - объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, а также объекты, предназначенные для освещения и благоустройства территорий (подпункт одиннадцатый), а недвижимостью портов признаны гидротехнические сооружения, объекты их производственной и инженерной инфраструктур.
  Закон о концессиях расширяет существующее на сегодняшний день понятие недвижимости, включая в него не только уже давно признававшиеся на практике в качестве недвижимых вещей объекты (автомобильные дороги, тоннели, мосты), но и создавая принципиально новый подход к определению недвижимых вещей. В частности, новеллами представляется отнесение к недвижимости объектов снабжения коммунальной инфраструктуры, в число которых, на наш взгляд, входит и система коммуникаций, через которые осуществляется такое снабжение (т.е. трубопроводы, линии электропередачи и т.п.), а также объектов освещения и благоустройства территорий (в качестве таковых можно рассматривать электрические сети, трансформаторные подстанции, асфальтовое покрытие, игровые и спортивные площадки, ограждения, прочно соединенные с землей парковые скамейки и т.п.).
  Особый интерес в свете обсуждаемого вопроса об отнесении того или иного объекта к недвижимости на основании такого критерия, как тесная связь с земельным участком, представляют изменения, внесенные в статью 11 Закона о концессиях 30 июня 2008 г.[21] Согласно данным изменениям при передаче объекта недвижимости в концессию договор аренды должен заключаться не только на земельные участки, на которых расположен объект недвижимости, как это было в прежнем варианте Закона о концессиях, но и на участки недр, лесные участки, водные объекты, на которых расположено недвижимое имущество или которые необходимы для его использования. Таким образом, мы в очередной раз можем убедиться, что законодатель обходит такой универсальный критерий, как тесная связь с землей, при идентификации объектов недвижимости для целей концессионного соглашения. В статье 11, так же как и в статье 4, содержится поименный перечень объектов концессионных соглашений, которые могут быть расположены на указанных участках или водных объектах. В частности, к ним отнесены стационарные платформы, гидротехнические сооружения, подземные сооружения. Следует полагать, что данный перечень носит закрытый характер, поскольку его расширительное толкование размыло бы систему критериев, которые мы применяем для определения той или иной вещи как недвижимой. Иными словами, мы относим к недвижимому имуществу вещь, являющуюся таковой в силу природных свойств либо в силу ее тесной связи с земельным участком либо названную в качестве недвижимой в законе. Расширительное же толкование подобного перечня, во-первых, лишило бы смысла такой критерий, как прямое поименование в законе, а во-вторых, позволило бы отнести к недвижимому имуществу иные вещи, расположенные непосредственно на поверхности или под поверхностью водных объектов, в участках недр, разрушая тем самым критерий тесной связи с землей.
  Последний критерий также становится проблемным с введением в круг объектов недвижимости искусственных земельных участков, которые названы в качестве объектов концессионных соглашений в статьи 4 и 11 Закона о концессиях. Возникает вопрос, можем ли мы применять критерий тесной связи с землей для определения недвижимого характера того или иного имущества, если эта связь существует с искусственно созданным земельным участком (например, искусственным островом). На наш взгляд, ответ на данный вопрос должен быть положительным. Во-первых, потому, что сам Закон о концессиях называет целью создания искусственных земельных участков размещение на них объектов недвижимости, во-вторых, подобное признание возможно в связи с тем, что изменившийся уровень науки и техники позволяет нам создавать искусственные объекты, обладающие всеми основными свойствами объектов природных, поэтому законодательное регулирование должно расширить свои рамки в связи с требованиями времени.
  Следующая проблема связана с тем, что отдельные положения Закона о концессиях сформулированы с нарушением правовой логики. Так, подпункт пятый пункта первого статьи 4 относит к объектам концессионного соглашения недвижимое имущество, входящее в состав морских и речных судов. Такая норма вызывает недоумение, поскольку морские и речные суда сами отнесены законом к недвижимости. Если полагать, что законодатель не допускал ошибки при ее формулировании, то поиск недвижимости, входящей в состав названных судов, может привести нас к выводам, которые сделали суды англосаксонской системы права. Согласно судебным решениям по вопросу недвижимости, в данных странах существует категория fixture (наглухо приделанные предметы), к которой относятся в том числе судовые котлы и двигатели[22]. В этом случае круг объектов недвижимости расширяется еще сильнее. Аналогичные нарекания вызывает и конструкция подпункт  6 пункта 1 статьи 4, который говорит об объектах недвижимости, входящих в состав «зданий или сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов», распространяя таким образом понятие объекта недвижимости на определенную часть таких недвижимых вещей, как здание и сооружение.
  В связи с вышеизложенным требует решения такая проблема, как возможность признания статуса самостоятельного объекта недвижимости за частью другого недвижимого имущества. Здесь мы вплотную подходим к вопросу о делимости и неделимости вещей. В силу статьи 133 ГК РФ неделимой является вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения. Также неделимая вещь указана в пункте четвертого статьи    244 ГК РФ как объект права общей собственности, поскольку невозможность ее раздела без изменения исходного назначения или недопущение законом такого раздела исключают индивидуальную собственность на ее части. Аналогичные положения содержатся в пункте 4 статьи 5 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, не может быть предметом ипотеки[23].
  Еще один критерий для неделимой вещи дан в статье 252 ГК РФ: выдел доли из этой вещи в натуре невозможен, если он не допускается законом или это влечет несоразмерный ущерб всему имуществу. Как указано в п. 35 Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», под таким ущербом следует понимать невозможность использования имущества по целевому назначению, существенное ухудшение его технического состояния либо снижение материальной или художественной ценности, неудобство в пользовании и т.п.[24]
  Таким образом, на основе анализа приведенных выше положений законодательства и судебной практики можно выделить критерии делимости, которые являются едиными для всех вещей:
  1) отсутствие законодательного запрета на раздел;
  2) сохранение за частями вещи ее целевого назначения;
  3) сохранение за частями вещи материальной ценности целой вещи, в том числе удобства пользования;
  4) сохранение функционального назначения вещи, из которой выделена часть.
  Используя данные критерии, мы вполне можем отнести к объектам недвижимого имущества части зданий и строений, как в виде отдельных помещений, так и в виде целого их комплекса. Важно только, чтобы данные части были выделены как реально существующие и индивидуально-определенные вещи, имели границы, установленные условно или существующие реально[25].
  Отнесение же к самостоятельным объектам недвижимости составных частей морских и речных судов представляется неоднозначным. С одной стороны, такие части судна, как двигатели, котлы и т.п., не могут выступать в качестве самостоятельной недвижимой вещи, ибо они не в состоянии выполнять функциональное назначение судна, а их изъятие может нанести ему ущерб. В силу этого объектами концессионного соглашения они быть не могут. С другой стороны, крупные суда имеют обширные помещения, предназначенные для временного проживания или для хранения и перевозки грузов, выделение таких помещений в качестве отдельного объекта недвижимости, на наш взгляд, может быть осуществлено по аналогии со зданиями и сооружениями.
  Третья проблема, касающаяся объекта концессионного соглашения, состоит в том, что конкретный перечень объектов недвижимости в отдельных случаях практически не поддается установлению. Данное замечание относится в первую очередь к положениям подпункта двенадцатого пункта первого статьи 4 Закона о концессиях, который называет в качестве объектов концессионного соглашения недвижимость, входящую в состав метрополитена и другого транспорта общего пользования. Если недвижимое имущество, относящееся к системе метрополитена, назвать достаточно легко (станции метро, тоннели, ветки и т.п.), то выделить недвижимое имущество в остальном общественном транспорте весьма затруднительно (возможно, единственное, что формально соответствует понятию недвижимости, - это трамвайные пути). Таким образом, можно предположить, что в данной области единственным возможным объектом концессионного соглашения является предприятие как имущественный комплекс, что, в свою очередь, вызывает определенные вопросы.
  Дело в том, что в соответствии со статьей 11 Закона о концессиях земельный участок, на котором расположен объект концессионного соглашения или который необходим для осуществления деятельности, этим соглашением предусмотренной, исключается из понятия объекта соглашения. В отношении такого земельного участка заключается договор аренды, находящийся за рамками концессионного соглашения, хотя и являющийся акцессорным по отношению к нему. В соответствии же с положениями статьи 132 ГК РФ в состав предприятия как имущественного комплекса входят и земельные участки. Кроме того, остается не совсем ясной с точки зрения сущности концессионного обязательства правовая принадлежность нематериальных активов, а также долгов предприятия при заключении концессионного соглашения.
  Таким образом, вопрос о круге недвижимых вещей, которые могут быть объектами концессионного соглашения, представляется достаточно сложным. На наш взгляд, подобная ситуация вызвана тем, что законодатель, конструируя статьи 4 и 11 Закона о концессиях, преследовал целый ряд целей, которые практически невозможно совместить на одном пространстве.
  В первую очередь он предпринял попытку очертить сферу применения концессионного соглашения по отношению к отдельным областям, требующим инвестиционных вложений. Эта задача была осуществлена путем установления закрытого перечня имущественных комплексов, недвижимые объекты которых могут быть предметом концессионного соглашения, а также косвенным указанием в статье 11 на то, что земельные участки не входят в состав объектов концессионного соглашения. Таким способом законодатель дал понять, что концессия, регулируемая данным законом, носит «инфраструктурный» характер. Иными словами, ее объектом могут быть только вещи, созданные человеком, относящиеся к основным средствам, характер и цель назначения которых делает невозможным применение иных механизмов по их развитию и достижению эффективности использования (например, приватизационных).
  Следующая задача состояла в том, чтобы определить круг объектов, в отношении которых может быть заключено концессионное соглашение. Ее попытались решить путем ссылки на общее понятие недвижимости, установленное Гражданским кодексом Российской Федерации, оговорив, что данное имущество должно обязательно входить в состав указанных в законе комплексов. Однако примененный технико-юридический прием (сочетание в одной статье сферы действия концессионных соглашений и обозначение его объектов) дал сбой. Мало того, что законодатель в итоге перешел на прямое перечисление имущества, относящегося к недвижимому (что само по себе в силу положений абзаца второго пункта первого статьи 130 ГК РФ расширяет круг объектов недвижимости), но и практически признал возможность придания статуса самостоятельной недвижимой вещи составным частям отдельного объекта недвижимости. Кроме того, возникает вопрос о наличии в составе некоторых из названных в законе имущественных комплексов вещей, которые можно было бы классифицировать как недвижимость, что усложняет реализацию целей закона в данных областях.
  На наш взгляд, перечисленные проблемы могут быть решены внесением изменений в Закон о концессиях, посредством которых нормы о сфере применения механизма концессионных соглашений и об объекте концессионного соглашения должны быть разведены. В нормах, посвященных первому вопросу, следовало бы перечислить области, инвестирование в которые может осуществляться в форме заключения и исполнения концессионных соглашений. Проблема же объекта должна быть решена путем указания конкретных групп имущества, которое относится к недвижимому, в целях, предусмотренных данным законом.
   
   
   
   
  2. Содержание концессионного соглашения   2.1. Понятие содержания концессионного соглашения  
  Под содержанием договора в российском гражданском праве традиционно понимается совокупность всех его условий. Так, Д.И. Мейер в начале прошлого века охарактеризовал условия договора как «точнейшие, подробнейшие определения», которые в совокупности составляют содержание договора[26]. Именно условия договора, представляющие собой взаимосогласованные между всеми его участниками договоренности о порядке выполнения определенных действий, которые стороны обязуются совершить, формируют модели возможного и целесообразного поведения контрагентов, в концентрированном виде отражают их права и обязанности, выступают ориентирами действий сторон.
  Специфика концессионных отношений проявляет себя в особой роли властного акта в возникновении прав и обязанностей сторон, который сам по себе никогда не становится прямым источником прав и обязанностей, поскольку договор, в том числе и концессионный, - это всегда продукт совместного волеизъявления сторон. Значительная часть условий концессионного соглашения устанавливается государством и отражается в типовых соглашениях. Однако стороны концессионного соглашения могут включать в текст концессионного соглашения положения, не противоречащие российскому законодательству[27]. Следует также иметь в виду, что отдельные условия концессионного соглашения определяются на основании конкурсного предложения претендента на право его заключения. В этом плане концессионное соглашение отличается от предусмотренного статьей 428 ГК РФ договора присоединения, объединяющего договоры, которые были заключены путем присоединения одной из сторон к условиям договора, определенным другой стороной в формулярах или иных стандартных формах.
  В содержании концессионного соглашения, как и любого иного договора, особое место занимают те условия, которые Закон о концессиях называет в качестве существенных. Вопросы определения круга существенных условий договора и их правового значения относятся к числу дискуссионных, однако предмет данной дискуссии выходит за рамки настоящего исследования, в связи с чем мы на ней специально не останавливаемся. Важно подчеркнуть, что существенные условия договора концептуально определены в статье   432 ГК РФ. Исходя из буквального толкования указанного определения, их можно свести в следующие группы: 1) условия о предмете договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах в качестве существенных или необходимых; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
  Действующий Закон о концессиях в части 1 статьи 10 содержит открытый перечень существенных условий, которые должны быть включены в текст соглашения. При этом Закон о концессиях, в отличие от законопроектов о концессиях, разрабатываемых в 1990-х годах, специально не оговаривает, что является предметом концессионного соглашения.
  В проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» (статья 2), под предметом концессионных договоров понималось установление прав и обязанностей в отношении: отдельных видов хозяйственной деятельности, предоставление права на осуществление которых находится в компетенции органов государственной власти Российской Федерации, в том числе в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной зоне Российской Федерации; объектов государственной или муниципальной собственности.
  Данная трактовка предмета концессионного договора вызвала критические замечания со стороны отдельных авторов. Так, В.Н. Лисица высказал замечание о том, что «непосредственное установление прав и обязанностей не может являться тем, по поводу чего стороны заключают договор»[28].
  Следует заметить, что понятие о предмете договора является спорным в отечественной правовой науке. Так, М.И. Брагинский выделяет два контекста рассматриваемой категории[29]. В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к конкретному виду договора предмет договора уточняется. В самом элементарном виде предмет выражается в формуле «чего и сколько».
  Ряд авторов сводят предмет договора к конкретному объекту гражданского оборота. Так, Ю.В. Романец считает, что предмет договора - это материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. По мнению С.А. Денисова, в большинстве случаев предметом договора является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (например, товар в договоре купли-продажи)[30].
  Между тем в науке высказывается и иная точка зрения. Так, еще Д.И. Мейер писал, что «подобно тому, как и предметом обязательства вообще, предметом договора всегда предоставляется право на чужое действие, и притом действие возможное физически и нравственно»[31]. В современной литературе аналогичной позиции придерживается, в частности, В.В. Витрянский, полагающий, что сущность предмета договора должна определяться как предмет обязательства, вытекающего из договора, представляющий собой действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона[32].
  По нашему мнению, данный подход выглядит вполне обоснованным применительно к предмету исследуемой разновидности предпринимательского договора. Если исходить из понимания предмета как материального объекта, по поводу которого складываются концессионные отношения, может сложиться впечатление, что предметом в данном случае выступает сам объект концессионного соглашения. Однако концессионный объект, рассматриваемый изолированно от действий сторон, в первую очередь обязанной стороны (концессионера), не дает точного представления о том правовом результате, на достижение которого направлено данное соглашение.
  С другой стороны, мы не можем согласиться с высказыванием В.Н. Лисицы о том, что предметом концессионного договора являются капиталовложения[33]. Концессионное соглашение действительно направлено на привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. Однако не вполне корректным представляется отождествлять цель концессионной деятельности (существенную, но не единственную) с предметом договора, в рамках которого эта деятельность осуществляется.
  Несмотря на то, что в Законе о концессиях, как уже отмечалось, отсутствует указание на предмет такого рода соглашений, данный предмет формулируется в типовых соглашениях, утверждаемых Правительством Российской Федерации в соответствии с частью четвертой статьи 10 Закона о концессиях. Так, например, согласно Типовому концессионному соглашению, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 319 от 27 мая 2006 г., концессионер обязуется за свой счет создать (создать и (или) реконструировать) недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в специальном разделе соглашения, право собственности на которое принадлежит (будет принадлежать) концеденту, и осуществлять эксплуатацию автомобильных дорог и средств транспортной инфраструктуры с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности. Аналогичные трактовки предмета представлены в тексте других типовых концессионных соглашений.
  Нетрудно заметить, что в данном случае практически полностью воспроизводится (применительно к конкретному объекту) дефиниция части первой статьи 3 Закона о концессиях. Соответственно, схематично предмет концессионного соглашения образует совокупность следующих условий: 1) обязательство концессионера по созданию и (или) реконструкции определенного соглашением недвижимого имущества (объекта концессионного соглашения); 2) обязательство концессионера по осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения; 3) обязательство концедента предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
  Следует обратить внимание на то, что в статье 10 Закона о концессиях среди существенных условий не упоминается указанное обязательство концедента, что выглядит не вполне логичным. Во-первых, не следует забывать о том, что именно за счет инвестиций концессионера создается (реконструируется) объект недвижимости и осуществляется производственно-хозяйственная деятельность. Во-вторых, суть любой концессии заключается в уступке со стороны государства определенных прав частному лицу на определенных условиях. В данном случае имеется в виду уступка части вещных прав на объект концессионного соглашения. В-третьих, несмотря на то, что в исследуемой разновидности предпринимательского договора превалирует публичный интерес, здесь, так же, как и в других договорах, имеет место взаимность прав и обязанностей, которая должна последовательно учитываться законодателем.
  По нашему мнению, не только обязательства концессионера по строительству и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и деятельности, связанной с его использованием (эксплуатацией), но и встречное обязательство концедента по предоставлению концессионеру прав владения и пользования указанным объектом для осуществления концессионной деятельности должны быть указаны в статье 10 Закона о концессиях в качестве существенных условий, образующих в своей совокупности предмет концессионного соглашения.
  Следует отметить, что концессионное соглашение характеризуется сложным предметом, отличающим его от других предпринимательских договоров. Внешне этот предмет выглядит таким образом, что концессионер осуществляет строительство или реконструкцию объекта, принадлежащего концеденту, а затем эксплуатирует его определенный соглашением срок. В этой связи, на первый взгляд, может показаться, что концессионное соглашение вбирает в себя в основном два гражданско-правовых договора - договор строительного подряда и договор аренды.
  Однако, несмотря на внешнее сходство, имеются существенные отличия концессионного соглашения от гражданско-правового договора, включая указанные его виды. Так, если по договору подряда производство определенных им работ является основной целью, по достижении которой подрядчик получает установленную в договоре плату (статья 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика (и современная отечественная модель концессии не является исключением) заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он получает в свою собственность. Для сравнения, по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства-заказчика.
  В отличие от строительного подряда, где результат строительных работ создается за счет заказчика, концедент финансирует часть расходов на создание (реконструкцию) объекта только в том случае, если это предусмотрено концессионным соглашением.
  Как полагает И. Дроздов, наиболее близкий к концессии по своей правовой природе - договор аренды[34]. Однако стоит заметить, что на практике аренда часто сводится к ситуации найма имущества, должное состояние которого обязан обеспечить арендатор. Крайне редко условиями договора аренды публичного имущества являются обязанности арендатора по преумножению и обновлению арендованного имущества, что позволяло бы государству или иному публично-правовому образованию реализовывать инвестиционные проекты в отношении своего имущества и свидетельствовало об эффективном управлении им. Обратим внимание и на то, что законодатель, хотя и не исключает возможности улучшения арендуемого имущества, однако и не предусматривает соответствующей обязанности арендатора: согласно статьи 622 ГК РФ, арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.
  В отличие от арендатора, концессионер обязан не только пользоваться концессионным имуществом, но и, вкладывая инвестиции, качественно улучшать его состояние. Иными словами, концессионер, в отличие от арендатора, возвращает контрагенту уже не ту вещь, которую он получил, а ту которую создал (реконструировал) в процессе концессионной деятельности.
  Важно отметить, что в соответствии с императивной нормой части пятой статьи 3 Закона о концессиях реконструкция не должна влечь изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения. При этом Закон о концессиях обязывает концессионера не только осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, но и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента (пункт третий части второй статьи 8). Данное обязательство, не известное арендным, подрядным, а также иным гражданско-правовым конструкциям, отражает публичный интерес, в свою очередь, определяющий характер концессионной деятельности. Публичный интерес, как показывалось ранее, служит одним из конститутивных признаков концессионного соглашения, отграничивающего его от гражданско-правовых договоров, в том числе заключаемых в предпринимательской сфере.
  Вместе с тем не только публично-правовые признаки, но и предмет концессионного соглашения позволяют вести речь о его самостоятельном месте в системе предпринимательских договоров. Мы полностью разделяем точку зрения С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе и В.В. Галова, согласно которой предмет концессионного соглашения - структурно-сложное и развивающееся явление, а ступени его движения можно представить следующей моделью: «деятельность - объект – деятельность». В этой связи полагаем, что пункт первый части первой статьи 10 рассматриваемого Закона о концессиях следует изложить в следующей редакции:
  «1. Концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:
  1) о предмете концессионного соглашения:
  а) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
  б) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
  в) обязательства концедента предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения, для осуществления деятельности, предусмотренной указанным соглашением».
  Соответственно, пункты 3, 4, 5, 6, 7 части первой статьи 10 Закона о концессиях займут место пунктов 2 - 6.
    2.2. Существенные условия концессионного соглашения  
  В непосредственной связи с предметом исследуемой разновидности предпринимательского договора находятся существенные условия, относящиеся к объекту концессионного соглашения. Среди существенных условий, подлежащих включению в текст соглашения, Закон о концессиях указывает, во-первых, на состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения, а, во-вторых, на цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.
  Выделение законодателем названных существенных условий выглядит не случайным. Во-первых, как мы уже ранее отмечали, концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. В свою очередь, четкое описание технико-экономических характеристик концессионного объекта в соглашении делает данную цель осязаемой применительно к конкретному объекту недвижимого имущества публичного собственника.
  Во-вторых, концеденту как органу публичной власти и гаранту общественных интересов далеко не безразлично, каким образом концессионер использует (эксплуатирует) объект концессионного соглашения. Концессионная деятельность, как это можно предположить из целей законодателя и перечня, указанных в Законе о концессиях концессионных объектов, связана с удовлетворением повседневных жизненно необходимых потребностей населения в товарах массового спроса, бытовом и коммунальном обслуживании, общественном транспорте, а также иных социально значимых потребностей. В этой связи указание на цель и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения имеет важное практическое значение.
  К числу существенных условий законодатель относит срок действия концессионного соглашения. Следует обратить внимание на то, что в ранее разрабатываемых законопроектах устанавливалось ограничение предельного срока действия концессии. Так, в проекте Федерального закона № 95050725-1 «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» предусматривалась норма, согласно которой срок действия концессионного договора не может превышать 50 лет; по истечении срока действия концессионного договора, при условии добросовестного выполнения инвестором взятых на себя обязательств, договор может быть продлен по просьбе инвестора на условиях, определенных в порядке, предусмотренном федеральным законом, но не более чем на 20 лет[35].
  Действующий Закон о концессиях (статья 6) не содержит подобных ограничений, однако законодатель называет факторы, которые должны учитываться при установлении срока действия концессионного соглашения. К числу таких факторов относятся сроки создания (реконструкции) и окупаемости объекта концессионного соглашения, объем инвестиций, другие обязательства концессионера по концессионному соглашению.
  По всей видимости, такой подход законодателя связан с тем, что ныне действующая модель российской концессии не ориентирована на природопользование, а имеет качественно иные задачи. В данном случае для концедента не актуален вопрос о возможности истощения разрабатываемых концессионером месторождений, поскольку концессионные объекты носят «рукотворный» характер. С другой стороны, для концессионера особую значимость приобретает вопрос о возмещении расходов, понесенных при строительстве (реконструкции) того или иного инфраструктурного объекта.
  К существенным условиям Закон о концессиях относит порядок предоставления концессионеру земельных участков. В соответствии со  статьей 11 Закона о концессиях, земельный участок предоставляется концедентом концессионеру в аренду (субаренду) на срок действия концессионного соглашения и ставится в зависимость от концессионных обязательств. Не случайно законодатель прямо указывает на то, что прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения договора аренды (субаренды) земельного участка (пункт третий  статьи 11 Закона о концессиях). В этом случае интересен пример, представленный в приложении 3[36].
  Как мы отмечали выше, перечень существенных условий концессионного соглашения, приведенный в части первой статьи 10 Закона о концессиях, не является исчерпывающим. Концессионное соглашение должно включать в себя также «иные предусмотренные федеральными законами существенные условия». В контексте с положением части первой статьи 432 ГК РФ это означает, что существенными условиями должны признаваться все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон (не только концедента, но и концессионера) должно быть достигнуто соглашение. Следует согласиться с М.И. Брагинским и В.В. Витрянским в том, что все условия, включенные в договор (по настоянию одной из сторон или по обоюдному согласию), должны считаться существенными[37]. В этой связи условия, перечисленные в части второй статьи 10 Закона о концессиях, также относятся к существенным, если на их включении в текст концессионного соглашения настаивает одна из его сторон. К примеру, могут быть определены способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по соглашению, в том числе по страхованию риска утраты (гибели) или повреждения объекта концессионного соглашения.
  Заслуживает внимания обязательство концессионера по внесению платы концеденту. Данная обязанность предусмотрена статьей 7 Закона о концессиях и включена в текст типовых концессионных соглашений. Концессионная плата вносится концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, причем внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации).
  Обязательство о концессионной плате закономерно поднимает вопрос о встречном удовлетворении имущественных интересов концессионера. По мнению И. Дроздова, «было бы неверно утверждать, что концессионное соглашение не предполагает какого-либо встречного предоставления со стороны концедента. По сути, в качестве платы за проведенные концессионером строительные работы выступает предоставляемое концессионеру на определенный срок право пользования объектами концессионного соглашения»[38].
  Следует заметить, что в Законе о концессиях не оговаривается вопрос о вознаграждении концессионера. В статье 8 сказано, в частности, о праве концессионера распоряжаться объектом концессионного соглашения в порядке, установленном федеральным законом и концессионным соглашением. В контексте с другими нормами Закона о концессиях это означает ограничение концессионера на передачу в залог прав по концессионному соглашению (пункт 2 статьи 5) и передачу прав по договору аренды (субаренды) земельного участка (передачу земельного участка в субаренду) если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка (пункт второй статьи 11).
  Справедливости ради следует указать на нормы Закона о концессиях, косвенно подтверждающие право концессионера на вознаграждение. Во-первых, продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Во-вторых, имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.
  Данный подход выглядит логически обоснованным, однако, по нашему мнению, он недостаточен с учетом необходимости соблюдения требования эквивалентно-возмездного характера исследуемых отношений. При этом важно принять во внимание отмеченную выше специфику предмета исследуемого договора, который при внешней схожести с предметом ряда гражданско-правовых договоров не сводится к их конгломерату. В отличие от договоров подряда, доверительного управления, концессионное соглашение не предусматривает условия о вознаграждении обязанной по договору стороны - концессионера. Между тем следует согласиться с мнением И. Дроздова о том, что «в момент заключения концессионного соглашения неизвестно, сможет ли концессионер за счет доходов от пользования концессионным имуществом покрыть свои расходы на его создание и/или реконструкцию, а если сможет, то каков будет размер прибыли»[39].
  Закон о концессиях (статья 20) гарантирует соблюдение имущественных прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства, что далеко не исчерпывает случаи, когда концессионер, добросовестно исполнивший свои обязательства, тем не менее не получает того, на что он вправе был рассчитывать. Так, концессионер может понести убытки в результате резких изменений экономической конъюнктуры, необходимости внедрения новых технологий и т.д., причем такие убытки концессионеру возмещаться не будут. Как полагает С.А. Сосна, «относительно неблагоприятная для концессионера трактовка убытков компенсируется «симметричным» допущением, согласно которому получение концессионером прибыли, превышающей минимальную, заложенную в договоре, тоже не считается нарушением финансового равновесия концессии»[40].
  Однако применительно к концессионной модели, заложенной в действующем Законе о концессиях, данное утверждение выглядит небесспорным. Во-первых, принимая во внимание особенности предмета рассматриваемого договора, трудно заранее просчитать минимальную прибыль концессионера. Ведь до того момента, когда он начнет получать доходы от использования объекта концессионного соглашения, ему этот объект надо построить (реконструировать), ввести в эксплуатацию. Далее концессионер обязан поддерживать объект в надлежащем состоянии, проводить ремонтные работы, вкладывать средства в модернизацию объекта и иного имущества связанного с ним, вносить концеденту концессионную плату.
  Во-вторых, закономерно возникает вопрос, за счет чего концессионер может получить сверхприбыль? Очевидно, что за счет повышения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении концессионной деятельности. Но в этом случае под сомнение ставится социальная значимость концессионных соглашений, их способность удовлетворения того самого публичного интереса, на который мы уже неоднократно обращали внимание.
  Закон о концессиях предусматривает возможность закрепления в тексте концессионного соглашения обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта (пункт девятый части второй статьи 10). Кроме того, в соответствии с частью третьей  статьи 10 рассматриваемого Закона о концессиях, в случае, если законодательством Российской Федерации предусмотрено финансирование предоставления товаров, работ, услуг гражданам и другим потребителям за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме, концессионным соглашением не должна предусматриваться оплата таких товаров, работ, услуг за счет средств граждан и других потребителей. Однако, с учетом тенденции сокращения бюджетных расходов, вопрос о применении данных норм ставится под сомнение.
  Следует также обратить внимание на ситуацию, когда с концессионером, добросовестно исполнившим обязательство по строительству или реконструкции объекта, но допустившим нарушение правил его использования, соглашение будет расторгнуто досрочно, причем без возмещения каких-либо расходов, понесенных при строительстве (реконструкции). По всей видимости, требование учета взаимных имущественных интересов сторон исследуемого договора не получило должного отражения в действующем Законе о концессиях.
  Как мы отмечали выше, в части первой статьи 10 Закона о концессиях необходимо обозначить предмет концессионного соглашения, включив в него не только обязательства концессионера по созданию объекта соглашения и осуществлению деятельности с его использованием, но и встречное обязательство концедента по предоставлению концессионеру прав владения и пользования объектом концессионного соглашения. Признание за концессионером производного права на объект концедента на всех этапах реализации концессионного соглашения будет, на наш взгляд, повышать привлекательность концессионной деятельности для потенциальных инвесторов.
  В этой связи представляется целесообразным дополнить редакцию части первой статьи 8 Закона о концессиях указанием на право концессионера «владеть и пользоваться объектом концессионного соглашения при соблюдении условий, установленных концессионным соглашением».
  Спорный характер носит формулировка часть пятнадцатая статьи 3 Закона о концессиях, согласно которой права владения и пользования концессионером объектом концессионного соглашения, а также иным недвижимым имуществом, предоставленным концедентом, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента.
  Между тем в литературе высказывается обоснованное, на наш взгляд, суждение о том, что субъективное право другого лица на имущество собственника, обусловливая в некоторых случаях ограничение (обременение) права собственника имущества, само ограничением не является. Так, В.П. Камышанский применительно к вещным правам несобственников пишет о том, что «ограниченные вещные права являются не ограничениями, а вызывают ограничения субъективного права собственности»[41]. Как отмечают С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе, В.В. Галов, «не случайно в перечне подлежащих регистрации ограничений Федеральный закон от 21 июля 2007 г. № 122 – ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[42] называет аренду, ипотеку, доверительное управление, а не право аренды, право ипотеки и т.п.»[43]. В этой связи действительно не следует отождествлять и предоставляемые концессионеру права владения и пользования объектами концессии с вызываемыми вследствие передачи объекта во владение концессионеру ограничениями права концедента.
  Следует обратить внимание на то, что перечень ограниченных вещных прав, указанный в статье 216 ГК РФ, не является исчерпывающим, причем вещные права на имущество могут принадлежать лицам, не являющимся собственниками этого имущества. С учетом того, что у концессионера имеется заслуживающий признания и удовлетворения интерес в объекте концессионного соглашения, в правах пользования этим объектом и заключается смысл его вознаграждения за осуществляемую хозяйственную деятельность, представляется целесообразным проводить регистрацию рассматриваемых прав концессионера не в качестве обременения права собственности концедента, а в качестве производного вещного права. В этой связи предлагаем исключить словосочетание «в качестве обременения права собственности концедента» из редакции части пятнадцатой статьи 3 Закона о концессиях.
  Полагаем, что предложенные коррективы, принимая во внимание четко выраженный в Законе о концессиях публично-правовой интерес и предусмотренные в нем же механизмы его обеспечения, не ущемят интересы концедента. В то же время они прояснят ситуацию в вопросе о вознаграждении концессионера и будут способствовать соблюдению финансовых интересов сторон соглашения.
   
  3. Особенности заключения концессионного соглашения   3.1. Механизм заключения концессионных соглашений  
  Специфика концессионного соглашения проявляет себя не только в особенностях содержания его условий, но и в процедуре оформления и согласования воли участников концессионных отношений, иначе говоря, в порядке заключения данной разновидности предпринимательского договора. Как мы ранее отмечали, российское гражданское законодательство не содержит понятия предпринимательского договора, а, следовательно, и норм, регламентирующих порядок его заключения. Вместе с тем, как полагает  В.С. Белых, «это не означает, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют правила, устанавливающие особенности заключения отдельных видов предпринимательских договоров. Применительно к тем или иным типам и видам гражданско-правовых договоров Кодекс очерчивает круг специфических вопросов, связанных с заключением договоров в сфере предпринимательства (например, договора поставки)»[44].
  В принципе, соглашаясь с данным высказыванием, мы не можем не отметить в очередной раз автономный характер концессионного соглашения и действующего по его вопросам законодательства по отношению к гражданско-правовой отрасли. Применительно к порядку заключения, это проявляет себя в явном преобладании публичных начал, пронизывающих основные стадии договорного процесса. Прежде всего, в основе возникновения концессионных правоотношений в отличие от правоотношений участников любого гражданско-правового договора лежит властный акт государства или иного публично-правового образования. Несмотря на то, что сам по себе властный акт не является прямым источником прав и обязанностей сторон соглашения, он является одним из неотъемлемых элементов в их возникновении, поскольку без него по закону не может начаться инициирование договорного процесса. Согласно статье 22 Закона о концессиях, концедент в лице соответствующих органов государства и местного самоуправления (в зависимости от значимости объекта) принимает решение, которым устанавливаются: состав и содержание конкурсной документации; условия концессионного соглашения; порядок заключения концессионного соглашения; состав конкурсной комиссии.
  Указанное решение концедента, представляющее собой «универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии», выступает, как мы полагаем, в качестве первой стадии, а точнее, первого этапа процесса заключения концессионного соглашения.
  Следует заметить, что в литературе преобладает подход, согласно которому порядок заключения гражданско-правовых договоров, в том числе в предпринимательской сфере, состоит в том, что одна сторона направляет другой стороне предложение заключить договор (оферта), а другая сторона, получив данное предложение, принимает его (акцепт) (пункт второй статьи 432 ГК РФ)[45].
  Вместе с тем некоторые авторы высказывают сомнения относительно универсального характера данного порядка заключения договора. Так, по мнению Б.И. Пугинского, установление «такого способа как единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего - коммерческой. Самостоятельным способом следует признать заключение договора в процессе проводимых сторонами переговоров. При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытки подвести этот способ под схему оферта - акцепт лишены смысла»[46].
  Иную точку зрения высказывает В.С. Белых, по мнению которого «надо согласиться с необходимостью проводить разграничение между понятиями «порядок заключения договора» и «способ заключения договора». Порядок заключения договора есть процедура, состоящая из двух стадий: оферты и акцепта. Способ заключения указывает на то, каким образом договор подлежит заключению»[47].
  По нашему мнению, следует согласиться с тем, что в процессе заключения любого договора обязательно присутствуют предложение одной стороны (оферта) и согласие другой (акцепт). Иное дело, в каких действиях сторон договора эти стадии могут выражаться, являются ли они единственными в процессе его заключения.
  Процесс заключения концессионного соглашения, как и некоторых других предпринимательских договоров, не сводится исключительно к стадиям оферта - акцепт уже в силу того, что как общее правило действует конкурсный отбор претендентов в концессионеры. В свою очередь, конкурс представляет собой сложный юридический состав, который может включать в себя два и более юридических фактов. В этом случае интересен пример из судебной практики, представленный в приложении 4)[48].
  Отбор инвесторов по Закону о концессиях производится на конкурсной основе, т.е. по состязательному принципу. Конкурс может быть открытым и закрытым, причем закрытый конкурс проводится в случае, если объект соглашения имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также, если сведения о нем составляют государственную тайну. При проведении открытого конкурса сведения должны публиковаться на специальном сайте в Интернете. Устанавливается перечень критериев конкурса; конкретные же критерии должны устанавливаться в конкурсной документации. Критериями могут быть сроки создания или реконструкции объекта, технико-экономические показатели объекта, объем производства товаров, размер концессионной платы и т.д. Пользование объектами государственной собственности осуществляется на временной возмездной основе за счет инвестора и на его риск. Условия пользования в каждом конкретном случае должны быть привлекательными для инвестора. Договоры об осуществлении крупных или медленно окупающихся проектов могут предусматривать длительный срок действия: как предусматривает Закон о концессиях, «срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций», поскольку срок концессионного соглашения должен быть достаточным для возврата вложений концессионера и получения им прибыли. В международной практике продолжительность этого срока обычно связывается с продолжительностью цикла основных активов.
  Конкурс следует рассматривать как предварительный выбор возможных партнеров, он проводится до переговоров о заключении концессионного соглашения. Результаты конкурса - предоставление возможности начать переговоры с государством о заключении концессионного договора. По концессионному соглашению право собственности на предмет концессии остается за государством и лишь временно передается инвестору на срок концессионного договора на возмездной основе (об этом указывается в определении концессионного соглашения в статье 3 Закона о концессиях). Но инвестор является собственником произведенной продукции и платит налоги (не предусматривается отдельной главой в Налоговом кодексе, в отличие от соглашений о разделе продукции) и согласованное концессионное вознаграждение государству за имущество и предоставленные имущественные права. В литературе высказывалась точка зрения о том, что целесообразно разработать специальный налоговый режим для концессионных договоров[49].
  Для проведения конкурса концедент создает конкурсную комиссию. Комиссия публикует сообщение о проведении конкурса или направляет сообщения о конкурсе конкретным лицам (для открытого и закрытого конкурсов соответственно), принимает заявки на участие и рассматривает их. Если подается менее двух заявок на участие в конкурсе, конкурс объявляется несостоявшимся. Лица, допущенные комиссией к участию в конкурсе, должны представить конкурсные предложения в соответствии с критериями конкурса. Конкурсная комиссия определяет победителя конкурса и подписывает протокол о результатах его проведения, после чего уведомляет участников и иных лиц о результатах. После проведения конкурса в течение пяти дней концедент направляет победителю конкурса проект концессионного соглашения, соответствующий решению о заключении концессионного соглашения и представленному победителем конкурса конкурсному предложению. Победителю дается 90 дней на подписание.
  Здесь важно отметить положение, согласно которому концессионное соглашение должно соответствовать и решению концедента, и предложению концессионера. Момент согласования воли сторон договора скрыт от концессионера. Он подает конкурсное предложение, а затем лишь получает готовое соглашение, которое обязан подписать. В случае неподписания им проекта соглашения концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем. То есть, вместо того чтобы иметь возможность согласования разногласий по проекту соглашения, победитель в случае, когда его не полностью устраивают условия проекта, теряет возможность его заключения в целом. Установление процедуры урегулирования возможных разногласий путем двустороннего обсуждения не только более отвечало бы договорным принципам, но и давало бы шанс концеденту заключить соглашение с победителем, а не со следующим претендентом, предложившим менее подходящие условия.
  Возможно заключение концессионного соглашения и не через конкурсную процедуру. Если в конкурсную комиссию представляются менее двух конкурсных предложений или менее двух предложений признаются соответствующими критериям конкурса (но при условии, что конкурсных заявок было подано не менее двух, так как в ином случае конкурс признается несостоявшимся), концедент имеет право рассмотреть представленное только одним участником конкурсное предложение и принять решение о заключении соглашения с этим участником, если его предложение соответствует критериям конкурса.
  Закономерно и требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций - стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т.д. В Законе о концессиях гарантиям прав и законных интересов концессионеров посвящена отдельная глава. Концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов, он имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий или бездействия государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов; отдельно закрепляются гарантии равноправия концессионеров, стабилизационная оговорка.
  В мировой практике встречаются различные ситуации, при которых законодательством разрешается проведение прямых переговоров вместо конкурса:
  - когда существует безотлагательная необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным;
  - для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину;
  - основания национальной обороны и безопасности;
  - когда только одно предприятие в состоянии осуществить требуемую услугу (работу, поставку);
  - когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствовали конкурсным требованиям[50].
  Анализ положений главы 3 Закона о концессиях позволяет вести речь о том, что вслед за принятием концедентом решения о заключении концессионного соглашения следует целая цепочка последовательных и взаимосвязанных действий (стадий), непосредственно связанных с подготовкой и проведением конкурса на право заключения исследуемого договора. Рассмотрим их далее.
    3.2. Право заключения концессионного соглашения  
  Следует обратить внимание на то, что в статье 448 ГК РФ, посвященной вопросам проведения аукционов и конкурсов, используется термин «извещение о проведении торгов». Данное извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении участия лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. При этом если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения.
  Приведенные положения статьи 448 ГК РФ нашли определенное отражение в статье 26 Закона о концессиях. В частности, в соответствии со статьей 26 Закона о концессиях, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в сети Интернет или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.
  В перечне сведений, подлежащих включению в сообщение о проведении конкурса, Закон о концессиях указывает не только на сведения, перечисленные в части второй статьи 448 ГК РФ, но и одновременно уделяет специальное внимание вопросам о требованиях к участникам конкурса, критериям конкурса и их параметрам.
  По всей видимости, такое внимание законодателя к названным вопросам вызвано необходимостью обеспечить контроль со стороны концедента (государства или муниципалитета) за соблюдением публичного интереса при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения.
  Следует заметить, что в литературе встречается несколько точек зрения на юридическую природу извещения о проведении конкурса. Так, по мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, извещение является офертой[51]. По мнению И.Б. Новицкого, извещение о проведении конкурса является приглашением делать оферты[52]. Н.Д. Егоров и А.П. Сергеев утверждают, что данное извещение является односторонней сделкой[53].
  На наш взгляд, сообщение о проведении конкурса не является ни тем, ни другим, ни третьим. Офертой сообщение о проведении конкурса не является, поскольку такое сообщение не содержит указания на все существенные условия концессионного соглашения, предусмотренные статьей 10 Закона о концессиях. Между тем статья 435 ГК РФ недвусмысленно указывает на то, что оферта должна содержать все существенные условия договора.
  Данное сообщение не является приглашением делать оферты, поскольку из анализа Закона о концессиях следует, что предложение заключить данный договор (оферта) исходит от концедента, а не от концессионера. Именно концедент формирует перечень существенных условий концессионного соглашения, и именно ему принадлежит право инициирования договорного процесса, включая его завершающий этап.
  Сообщение о проведении конкурса влечет у лица, получившего такого сообщение, право на участие в допуске к конкурсу, а не в самом конкурсе. Соответственно, адресат сообщения (в отличие от адресата извещения, предусмотренного статьей 448) не вправе требовать от конкурсной комиссии принятия и рассмотрения своего конкурсного предложения пока его не допустят к участию в конкурсе. Однако для этого он обязан выполнить требования, предъявляемые к участникам конкурса и их заявкам. В этой связи вряд ли можно утверждать, что сообщение о проведении конкурса обязывает только одну сторону - его организатора.
  Согласно части третьей статьи 448 ГК РФ, организатор торгов вправе отказаться от проведения конкурса в любое время, но не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса (если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов). В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанного срока, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб (см. приложение 1)[54].
  Закон о концессиях не содержит аналогичной нормы, что не случайно. Во-первых, концедент до проведения конкурса принимает принципиальное решение о заключении концессионного соглашения и создает для организации конкурса конкурсную комиссию, компетенция которой ограничена функциями, перечисленными в части третьей статьи 25 Закона о концессиях. Комиссия не правомочна принимать решение об отказе от проведения конкурса. Во-вторых, правом отказа от участия в конкурсе обладают лица, претендующие на допуск к участию в нем, а также на право заключения концессионного соглашения. Поскольку инициатива в данном случае исходит не от концедента, а от другой стороны договорного процесса, отсутствие в рассматриваемом Законе нормы о возмещении участникам конкурса реального ущерба выглядит вполне логичным.
  По всей видимости, сообщение о проведении конкурса не является тождественным извещению о проведении торгов, и нормы статьи 448 ГК РФ в данном случае непосредственно не применимы. В то же время Закон о концессиях использует выработанные гражданским правом правила проведения конкурса. В частности, по аналогии с положением части четвертой статьи   448 ГК РФ, заявителям, не допущенным к участию в конкурсе, а также его участникам (за исключением победителя) возвращаются суммы внесенных задатков; в случае объявления конкурса несостоявшимся концедент возвращает участнику сумму внесенного им задатка.
  Закон о концессиях (статья  27) содержит четкие предписания, касающиеся требований к содержанию заявок и сроку их представления. Данные заявки должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.
  Срок представления заявок на участие в конкурсе должен составлять не менее чем тридцать рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении конкурса или со дня направления такого сообщения лицам, в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе.
  Поскольку конкурс предполагает участие не менее двух претендентов, Закон о концессиях предусматривает положение, согласно которому конкурс, по решению концедента, объявляется несостоявшимся в случае подачи менее двух заявок, и в этом случае сумма задатка возвращается заявителю в течение пяти рабочих дней со дня принятия данного решения.
  Заявитель вправе не только отозвать свою заявку, но и изменить ее в любое время до истечения срока представления в конкурсную комиссию заявок на участие в конкурсе. Изменение заявки на участие в конкурсе или уведомление о ее отзыве считается действительным, если такое изменение или такое уведомление поступило в конкурсную комиссию по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.
  Согласно статьи 29 Закона о концессиях, предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией. При этом комиссия рассматривает соответствие заявки и ее заявителя требованиям, содержащимся в конкурсной документации. Комиссия вправе потребовать от заявителя соответствующих разъяснений.
  Важно отметить, что непосредственно рассмотрению данных о претендентах на участие в конкурсе предшествует вскрытие конвертов с заявками на заседании конкурсной комиссии, причем Закон о концессиях (статья 28) специально оговаривает право заявителей (их представителей) присутствовать при этом. В итоге конкурсная комиссия принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в таком допуске и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса, после чего направляет участникам конкурса уведомление о возможности представить конкурсные предложения. Данное уведомление должно быть направлено в течение трех дней со дня подписания названного протокола, но не позднее, чем за шестьдесят рабочих дней до дня истечения срока представления конкурсных предложений в конкурсную комиссию.
  Представление конкурсных предложений. В соответствии со статьей 30 Закона о концессиях, конкурсное предложение (как и заявка на участие в конкурсе) оформляется на русском языке в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых удостоверяется подписью участника конкурса и представляется в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте. К конкурсному предложению прилагается опись представленных участником конкурса документов и материалов. Предложение регистрируется в специальном журнале, причем указываются не только дата, но и точное время (вплоть до минуты) его представления. Данное положение предусмотрено для устранения ситуации одновременного представления нескольких конкурсных предложений.
  После того, как конверты с конкурсными предложениями вскрыты (при вскрытии вправе присутствовать участники конкурса или их представители), следует стадия рассмотрения и оценки данных предложений. Перед конкурсной комиссией стоит задача определить соответствие предложений критериям конкурса и провести сравнение содержащихся в предложениях условий в целях определения победителя конкурса. Порядок оценки конкурсных предложений, а также определения победителя конкурса достаточно четко предусмотрен статьями 32 - 33 Закона о концессиях, и здесь мы на нем специально не останавливаемся.
  Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение. Если такое конкурсное предложение соответствует критериям конкурса, концедент вправе принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении. Следует обратить внимание на то, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса также в иных предусмотренных федеральным законом случаях, на что указывает статья 37 Закона о концессиях.
  На наш взгляд, данный подход законодателя связан с необходимостью обеспечения интереса концедента в заключении соглашения с лицом, которое предлагает выгодные для публичного собственника условия концессионной деятельности и соответствует требованиям, предъявляемым к концессионеру. С учетом того, что такое лицо проходит предварительный конкурсный отбор и его предложение соответствует критериям конкурса, а проведение нового конкурса потребует новых материальных и временных затрат, данный подход законодателя выглядит обоснованным.
  Решение об определении победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. О результатах проведения конкурса составляется отдельный протокол, а на конкурсную комиссию Законом о концессиях (статья 35) возлагается обязанность опубликования соответствующего сообщения и уведомления участников. Всем участникам конкурса, за исключением победителя, в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса возвращаются суммы внесенных задатков.
  После проведения конкурса и определения его победителя наступает третий, завершающий, этап заключения концессионного соглашения. Анализ статьи 36 Закона о концессиях позволяет выделить следующие стадии данного этапа.
  Предложение концедента победителю конкурса заключить концессионное соглашение (оферта). Концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр указанного протокола, а также проект концессионного соглашения, соответствующий решению о заключении концессионного соглашения и представленному победителем конкурса конкурсному предложению.
  Мы считаем, что данное предложение концедента является офертой, поскольку, во-первых, оно адресовано конкретному лицу, в данном случае победителю конкурса; во-вторых, оно достаточно определенно и выражает намерение концедента считать себя заключившим концессионное соглашение с указанным лицом, которым будет принято предложение; в-третьих, данное предложение включает проект концессионного соглашения, а следовательно, его существенные условия.
  Ответ победителя конкурса в форме подписания концессионного соглашения (акцепт). Концессионное соглашение должно быть подписано не позднее чем через девяносто рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса. Иначе говоря, согласие победителя конкурса на принятие предложения концедента должно быть полным и безоговорочным и выражается в действии, которое недвусмысленно свидетельствует о принятии данного предложения. Данные признаки акцепта указаны в статье 438 ГК РФ.
  Концессионное соглашение заключается в письменной форме и вступает в силу со дня его подписания. В том случае, если победитель конкурса уклоняется от подписания концессионного соглашения в установленный срок, концедент вправе предложить заключить соглашение участнику конкурса, предложение которого содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Победителю конкурса, не подписавшему концессионное соглашение, внесенный им задаток не возвращается, что в принципе соответствует практике гражданско-правового регулирования организации и проведения торгов.
   
   
   
  Заключение  
  Подводя итог сказанному, можно сделать следующие выводы:
  1. Закон о концессиях не выделяет предмет среди существенных условий исследуемого предпринимательского договора, что представляется неверным, поскольку предмет концессионного соглашения качественно (по своим статическим характеристикам и динамике) отличается от предмета любого гражданско-правового договора, обусловливает своеобразие прав и обязанностей его сторон, оказывает влияние на содержание других существенных условий. В этой связи полагаем, что в пункте первом части первой статьи 10 рассматриваемого Закона о концессиях следует внести коррективы и изложить его в следующей редакции:
  «1. Концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:
  1) о предмете концессионного соглашения:
  а) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
  б) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
  в) обязательства концедента предоставить концессионеру на срок, установленный концессионным соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения, для осуществления деятельности, предусмотренной указанным соглашением».
  2. С учетом эквивалентно-возмездного характера концессионных обязательств следует более четко обозначить в Законе о концессиях производные вещные права концессионера на объект концессионного соглашения, внести коррективы в части первой статьи 8, указав на право концессионера владеть и пользоваться объектом концессионного соглашения при соблюдении условий, установленных концессионным соглашением, и исключить словосочетание «в качестве обременения права собственности концедента» из редакции части 15 статьи 3 Закона о концессиях.
  3. Процесс заключения концессионного соглашения подразделяется на три этапа: 1) принятие концедентом принципиального решения о заключении соглашения; 2) конкурсный отбор концессионера (включающий ряд последовательных и взаимосвязанных между собой стадий, начиная от сообщения о проведении конкурса и заканчивая определением его победителя); 3) непосредственно заключение соглашения посредством его подписания сторонами (включает исходящее от концедента предложение-оферту и его принятие-акцепт концессионером).
  4. Формулируя правила заключения концессионного соглашения, Закон о концессиях в определенной степени использует положения главы 28 ГК РФ, однако непосредственно указанные положения не применимы, что связано с автономным характером исследуемой разновидности предпринимательского договора по отношению к системе гражданско-правовых договоров, особой ролью властного акта в инициировании договорного процесса, преобладанием в указанном процессе публичных регулятивных начал.
  Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие:
  1) административного регулирования взаимоотношений концессионера и потребителей для установления минимальных гарантий и контроля за исполнением концессионером взятых на себя обязательств со стороны государства;
  2) согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями;
  3) порядка подготовки концессионного соглашения;
  4) подготовленных кадров и наработанной практики;
  5) механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента;
  6) рейтингов муниципалитетов и субъектов Федерации.
  Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование. Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Множественность участников на стороне концедента недопустима, но, тем не менее, концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект Федерации (в зависимости от масштаба проекта). Могут затрагиваться и интересы самой Российской Федерации. На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. Проблемы с реализацией концессионных соглашений в России могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает подрядчиков для осуществления концессионных соглашений. На практике возникают трудности со структурированием контроля, поскольку эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями.
  Существует мнение, что проект в большей степени защищает государство, перекладывая риски на инвесторов, поскольку инвестору еще в течение пяти лет после окончания срока концессии могут быть предъявлены претензии, в то время как концедент не несет подобных обязательств в момент передачи объекта концессионеру. В Законе о концессиях устанавливаются положения, позволяющие государству досрочно расторгать договор с инвестором без возврата последнему вложенных средств. Такое расторжение производится судом при условии существенного нарушения условий концессионного соглашения, каковыми являются:
  1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции имущества;
  2) использование объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования объекта;
  3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
  4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента;
  5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг.
  Все перечисленные существенные нарушения касаются только концессионера. Существенным нарушением могут являться и действия (бездействие) концедента или концессионера, предусмотренные концессионным соглашением, но перечень существенных нарушений со стороны концессионера установлен и в Законе о концессиях. Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - концессионера требованиям, установленным решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод: перечень существенных нарушений со стороны концессионера шире, нежели со стороны концедента.
  Еще одна важная предпосылка использования концессионных соглашений на практике - механизм разрешения споров, связанных с ними. Законодательство любой страны включает в себя понятие защиты прав сторон. Партнеры, вступающие в хозяйственные отношения, должны быть уверены, что в случае возникновения спора они смогут найти правовые возможности для защиты своих интересов, и решение, вынесенное компетентными органами, будет исполнено.
  Итоговым предложением, является разработка инвестиционного кодекса России, содержащего Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в Российской Федерации в форме прямых капиталовложений, Закон об осуществлении государственных инвестиций, Законы о наиболее эффективных формах осуществления инвестиций (соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, лизинг), Закон о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, Закон о заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и договоров об избежании двойного налогообложения, Закон об инвестиционной деятельности на территории стран СНГ. В случае присоединения России к ВТО потребуется принятие соответствующих актов, закрепляющих положения документов ГАТТ/ВТО относительно инвестиционных режимов, обязательных для членов организации.
  До недавнего времени Закон о концессиях можно было назвать бездействующим с юридической и, соответственно, с практической точек зрения. Основной проблемой, препятствующей внедрению концессионных соглашений в России, являлось отсутствие минимальных гарантий для концессионера со стороны государства, механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями, а также норм, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концессионера. Но ситуация изменилась. 30 июня 2008 г., был принят Федеральный закон  № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», во многом расширивший права концессионеров. Прежде всего, было закреплено право собственности концессионера на продукцию и доходы, получаемые им в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Например, движимое и недвижимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением. Также было поддержано предложение дать концессионерам право использовать лесные участки, водные объекты, участки недр, не связанные с добычей полезных ископаемых, которые необходимы для строительства и эксплуатации объекта концессионного соглашения. Кроме того, для концессионеров тарифы на услуги (ЖКХ, электроэнергетики) будут устанавливаться с учетом определенных концессионным соглашением объема и сроков осуществления инвестиций концессионера в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого имущества. В качестве способов обеспечения выполнения обязательств по концессии инвестор сможет использовать не только банковскую гарантию, но и менее дорогие инструменты страхования риска неисполнения обязательств и передачи прав по договору банковского вклада.
  Далее, поправки предоставляют государству возможность передать частным компаниям отдельные полномочия, связанные с концессиями. Например, по мнению практиков, конкурс по выбору концессионера специализированная компания проведет лучше, чем государство. Концедент также получил право рассмотреть заявку единственного претендента в случае, если конкурс объявлен несостоявшимся в связи с представлением менее двух заявок, и заключить с ним концессионное соглашение с соблюдением остальных требований Закона о концессиях. Кроме того, установлена необходимость государственной регистрации самих концессионных соглашений с целью их учета в соответствии с правилами Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
  В результате внесения изменений в Закон о концессиях закрыта долго продолжавшаяся дискуссия о типовых концессионных соглашениях. Теперь концессионные соглашения должны заключаться в соответствии с типовыми соглашениями, предусмотренными частью четвертой статьи 10 Закона о концессиях, другими федеральными законами, и могут содержать не урегулированные этими типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия. То есть, как и предполагалось, типовое соглашение предложено законодателем в качестве основы, а все остальные возможные положения и статьи стороны включают исходя из своих договоренностей.
  В числе дополнительных условий, которые могут быть включены в концессионное соглашение, в новой редакции части второй статьи 10 Закона о концессиях названы:
  - размер инвестиций концессионера;
  - порядок внесения изменений в концессионное соглашение;
  - обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта соглашения;
  - обязательства сторон соглашения по подготовке территории для создания или реконструкции объекта концессии;
  - порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения;
  - размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.
  Урегулирована проблема неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами концессионного соглашения своих обязательств путем определения порядка обращения стороной в суд, причем обозначен круг инстанций, в которые можно обращаться (суды, арбитражные суды, третейские суды Российской Федерации). Список является закрытым. Таким образом, часто поднимавшийся вопрос о возможности обращения в международный коммерческий арбитраж решен в пользу последнего. При этом необходимо учитывать, что концессионные соглашения тесно связаны с земельными вопросами, которые в соответствии с четкой позицией, выраженной в целом ряде постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда, не могут быть поданы в международный коммерческий арбитраж.
  Немаловажные поправки внесены и в положения, регулирующие установление и применение конкурсных критериев (статья 24 Закона о концессиях). Прежде всего, список критериев, перечисленных в Законе о концессиях, теперь является исчерпывающим. Кроме того, введены такие критерии конкурса, как размер принимаемых на себя концедентом расходов (если условием концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание, реконструкцию или использование объекта концессионного соглашения) и качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения (если концессионер сам подготавливает проектно-сметную документацию объекта концессионного соглашения).
  На наш взгляд, концессии сегодня - это одна из самых удобных форм привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты. Сейчас у частных инвесторов появились реальные перспективы получения прибыли от заключения концессионных соглашений. Представляется, что в такой ситуации возможно развитие полноценного партнерства государства и частных инвесторов.
  Список используемых источников  
  1) Нормативные правовые акты и судебная практика
   
  Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г.: [с изм. от 30 декабря 2008 г.] // Российская газета. 1993. 25 декабря. № 237; Собрание законодательства РФ.  2009. № 1. Ст. 2.Российская Федерация. Законы. О Правительстве Российской Федерации: федер. конституционный закон от 17.12. 1997 г. № 2-ФКЗ [принят Гос. Думой 11 апреля 1997 г.; одобр. Советом Федерации 14 мая 1997 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 8-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. № 51. Ст. 5712; 2009. № 1. Ст. 3.Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая: федер. закон от 30.11.1994 г. № 51 – ФЗ [принята Гос. Думой 21 октября 1994 г.]: измен. от 09.02.2009 г. № 7-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. №  32. Ст. 3301; 2009. № 7. Ст. 775.Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации: часть вторая: федер. закон от 26.01.1996 г. № 14 –ФЗ [принята Гос. Думой 22 декабря 1995 г.]: измен. 30.12. 2008 г. № 308-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. т. 410;  2009. № 1. Ст. 16.Российская Федерация. Бюджетный кодекс РФ: федер. закон 31.07.1998 г. № 145-ФЗ [принят Гос. Думой 17 июля 1998 г.; одобр. Советом Федерации 17 июля 1998 г.]: измен.  09.02.2009 г. № 17-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3823; 2009. № 7. Ст. 785.Российская Федерация. Законы. Часть вторая Налогового кодекса Российской Федерации от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ [принята Гос. Думой 19 июля 2000 г.; одобр. Советом Федерации 26 июля 2000 г.]: измен. 14.03.2009 г. № 36-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2000. № 32. Ст. 3340; 2009. № 11. Ст. 1265.Российская Федерация. Законы. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: федер. закон от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ [принят Гос.Думой 20 декабря 2001 г.; одобр. Советом Федерации 26 декабря 2001 г.] : измен. 09.02.2009 г. № 9-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (часть I). Ст. 1; 2009. № 7.- Ст. 777.Российская Федерация. Законы. Таможенный кодекс Российской Федерации: федер. закон  от 28.05.2003 г. № 61-ФЗ [принят Гос. Думой 25 апреля 2003 г.; одобр. Советом Федерации 14 мая 2003 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 314-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. № 22. Ст. 2066; 2009. № 1. Ст. 22.Российская Федерация. Законы. О банках и банковской деятельности: федер. закон от 02.12.1990 г. № 395-I: измен. 28.02.2009 г. № 28-ФЗ // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357; Собрание  законодательства РФ. 2009. № 9. Ст. 1043.Российская Федерация. Законы. О Счетной палате Российской Федерации: федер. закон от 11.01.1995 г. № 4-ФЗ [принят Гос. Думой 18 ноября 1994 г.; одобр. Советом Федерации 7 декабря 1994 г.]: измен. 09.02.2009 г. № 4 - ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1995. № 3. Ст. 167; 2009. № 7. Ст. 772.Российская Федерация. Законы. Об акционерных обществах: федер. закон от 26.12. 1995 г. № 208-ФЗ [принят Гос. Думой 24 ноября 1995 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 315 – ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1; 2009. № 1. Ст. 23.Российская Федерация. Законы. О некоммерческих организациях: федер. закон от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ: измен. 23.07.2008 г. № 160-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 145; 2008. № 30 (часть II).Ст. 3616.Российская Федерация. Законы. О рынке ценных бумаг: федер. закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ [принят Гос. Думой 20.03.1996 г.; одобрен Советом Федерации 11 апреля 1996 г.]: измен. 09.02.2009 г. № 4 - ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 17. Ст. 1918; 2009. № 7. Ст. 772.Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: федер. закон от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ [принят Гос. Думой 17 июня 1997 г.; Одобр. Советом Федерации 3 июля 1997 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 306-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997.  № 30. Ст. 3594; 2009. № 1. Ст. 14.Российская Федерация. Законы. Об ипотеке (залоге недвижимости): федер. закон от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ [принят Гос. Думой 24 июня 1997 г.; одобр. Советом Федерации 9 июля 1998 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 306-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; 2009. №1. Ст. 14.Российская Федерация. Законы. Об оценочной деятельности в Российской Федерации: федер. закон от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ [принят Гос. Думой 16 июля 1998 г.; одобр. Советом Федерации 17 июля 1998 г.]: измен. 30.06.2008 г. № 108 – ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3813; 2008. № 27. Ст. 3126.Российская Федерация. Законы. О несостоятельности (банкротстве) кредитных организации: федер. закон от 25.02.1999 г. № 40-ФЗ [принят Гос.Думой 18 сентября 1998 г.; одобр. Советом Федерации 14 октября 1998 г.]: измен. 28.04.2009 г. № 73-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1999. № 9. Ст. 1097; Российская газета. 2009. № 78.Российская Федерация. Законы. О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг: федер. закон от 05.03.1999 г. № 46-ФЗ [принят Гос. Думой 12 февраля 1999 г.; одобр. Советом Федерации 18 февраля 1999 г.]: измен. 06.12. 2007 г. № 334-ФЗ // Собрание  законодательства РФ.  1999. № 10. Ст. 1163; 2007. № 50. Ст. 6247. Российская Федерация. Законы. О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: федер. закон от 07.08. 2001 г. № 115-ФЗ  [принят Гос. Думой 13 июля 2001 г.; одобр. Советом Федерации 20 июля 2001 г.]: измен. 28.11.2007 г. № 275-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001 № 33 (Часть I). Ст. 3418; 2007. № 49. Ст. 6036.Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей: федер. закон от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 315-ФЗ [принят Гос. Думой 13 июля 2001 г.; одобр. Советом Федерации 20 июля 2001 г.]:  измен. 30.12.2008 г. № 315-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (Часть I). Ст. 3431; 2009. № 1. Ст. 23.Российская Федерация. Законы. О Центральном банке Российской Федерации (Банке России): федер. закон от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ [принят Гос. Думой 27 июня 2002 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 317 - ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790; 2009. № 1. Ст. 25.Российская Федерация. Законы. О валютном регулировании и валютном контроле: федер. закон от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ [принят Гос. Думой 21 ноября 2003 г.; одобр. Советом Федерации 26 ноября 2003 г.]: от 22.07. 2008 г. № 150-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4859; 2008. № 30 (часть II). Ст. 3606.Российская Федерация. Законы. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: федер. закон от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ [принят Гос. Думой 15 июля 1998 г.; одобр. Советом Федерации 17 июля 1998 г.] (в ред. от 24.07.2007 г. № 215-ФЗ)  // Собрание законодательства РФ. 1999.  № 9. Ст. 1096; 2007.  № 31. Ст. 4012.Российская Федерация. Законы. Об иностранных инвестициях в Российской Федерации: федер. закон от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ [принят Гос. Думой 25 июня 1999 г.; одобр. Советом Федерации 2 июля 1999 г.]: измен. 29.04.2008 г. № 58-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1999. № 28. Ст. 3493; 2008. № 18. Ст. 1941.Российская Федерация Законы. О техническом регулировании: федер. закон от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ: 23.07.2008 г. № 160-ФЗ [принят Гос. Думой 15 декабря 2002 г.; одобр. Советом Федерации 18 декабря 2002 г.] // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (часть I). Ст. 5140; 2008. № 30 (часть II). Ст. 3616.Российская Федерация. Законы. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: федер. закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ [принят Гос. Думой 8 июля 2005 г.; одобр. Советом Федерации 13 июля 2005 г.] // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (часть I). Ст. 3105; 2009. № 1. Ст. 31.Российская Федерация. Законы. О концессионных соглашениях: федер. закон от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ [принят Гос. Думой 6 июля 2005 г.; одобр. Советом Федерации 13 июля 2005 г.]: измен. 30.06.2008 г. № 108-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (часть II).  Ст. 3126; 2008. № 27.  Ст. 3126.Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»: федер. закон от 30.06.2008 г. № 108-ФЗ [принят Гос. Думой 6 июня 2008 г.; одобр. Советом Федерации 18 июня 2008 г.] // Собрание законодательства РФ. 2008. № 27. Ст. 3126.РСФСР. Законы. Об инвестиционной деятельности в РСФСР: закон от 26.06.1991 г.: измен. 30.12.2008 г. № 309-ФЗ // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005; Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 17.Российская Федерация. Законы. О защите прав потребителей: закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-I: измен. 23.07.2008 г. № 160-ФЗ // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1992. - № 15. - Ст. 766; Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 30 (часть II). - Ст. 3616.Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 23. Ст. 2511.Досье на проект федерального закона № 95050725-1 «О концессионных соглашениях» (внесен Правительством РФ) (подписан Президентом РФ) (подписан Президентом РФ) // СПС «Гарант»Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» // Хозяйство и право. 2001. № 4.Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2006 г. по делу № КА-А40/5757-06 // СПС «Гарант»Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 ноября 2007 г. № Ф09-9212/07-С6 «Суд, отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным договора аренды муниципального имущества, изменил мотивировочную часть судебного решения апелляционной инстанции, поскольку нижестоящий суд не вправе был пересматривать вопрос о наличии либо отсутствии нарушений законодательства при заключении спорного договора, так как вступившим в законную силу судебным актом, имеющим преюдициальное значение, установлен факт наличия такого нарушения и, следовательно, незаключенности сделки (извлечение)» // СПС «Гарант» Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 апреля 2008 г. № А56-20942/2007 «Дело по иску КУГИ к Организации о выселении ответчика с земельного участка направлено на новое рассмотрение, поскольку мировое соглашение, заключенное между истцом и ответчиком, нарушает права и законные интересы других лиц» // СПС «Гарант» Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2009 г. № А26-3259/2008 «Отказано в признании недействительным дополнительного соглашения к концессионному соглашению, поскольку подписавший оспариваемое дополнительное соглашение представитель истца был наделен полномочиями на заключение, изменение и расторжение договоров и соглашений» // СПС «Гарант» Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А10-3001/08-Ф02-442/2009 «Поскольку принятая обеспечительная мера (запрет на проведение конкурса) фактически не связана с предметом требований и несоразмерна им, так как никто не препятствовал заявителю принять участие в конкурсе, а учитывая, что обществу известен срок окончания действия договора, суд указал, что проведение конкурса не может вызвать каких-либо дополнительных последствий, на которые сослалось общество (извлечение)» // СПС «Гарант»  
  2) Книги
   
  Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Книга вторая. М.: Статут, 2004. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая. Общие положения. М.: Статут, 2004. Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. Серия «Научные доклады: независимый экономический анализ», № 146. М.: Московский общественный научный фонд; Институт мировой экономики и международных отношений РАН, 2003.Гражданское право. Т. 1: Учеб. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2008. Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. М., 2006.Зворыкина Ю.В. Организационно-экономический механизм управления концессиями в России. М.: Высш. шк., 2003. Иншакова Е.И. Концессии в СНГ: Исторические и теоретические основы развития. Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004. С. 6.Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2006. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 2005. Паращук С.А. Договоры в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации / Ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2007. Пугинский Б.И. Коммерческое право. Зерцало, 2007. Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО «Новое знание», 2006. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2008. Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 2007. Цитович П.П. Учебник торгового права. М., 2004. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 2005. Шретер В.Н. Система промышленного права СССР. М., 1924.  
  3) Статьи
   
  Третьяков А.М. Концессионное соглашение: особенности содержания и порядка заключения // Право и политика. 2008. № 12.Широков С.Н.Объект концессионного соглашения и понятие недвижимого имущества // Бюллетень нотариальной практики.  2008. № 6.Годунова Д. Концессионный договор: от теории к практике // Корпоративный юрист. 2008. № 10 (Приложение)Савельева В.М. К вопросу об определении места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров // Право и политика. 2008. № 4.Китанина Е.Е. Концессионные соглашения по российскому законодательству: теория и практика // Законодательство и экономика. 2008. № 3.Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право. 2007. № 4.Попов А.И. Объекты концессионных соглашений // Адвокатская практика.  2007. № 6.Гульнева В.Е. Некоторые вопросы правового регулирования гарантий иностранного инвестора в концессионных соглашениях // Внешнеторговое право. 2007. № 2. Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Транспортное право.  2007. № 2.Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // Закон. 2007. № 4.Савинова О.Н. Гарантии прав концессионеров // Юрист. 2007. № 5.Русинова А. Срок концессионного соглашения: значение и методы определения // Транспортное право. 2007. № 1.Попов А.И. Становление и развитие института концессионных соглашений в России // История государства и права. 2007. № 5.Зинченко С.А.,  Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2.Левицкая Е.А. Аренда и концессия как формы публично-частного партнерства в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований // Юрист. 2007. № 9.Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2004. № 5. С. 132 - 142, № 6. С. 75 - 83, № 7. С. 91 - 101.Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете «Экономика и жизнь». 2003. № 3. Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2. Конопляник А.А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2004. № 1. Конопляник А.А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России. 2005. № 3. Курысь А.А., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20 - 30-е годы XX в.) // Журнал российского права. 2003. № 10. Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2004. № 7. Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. 2004. № 9. Пискунова М.Г. О делимости недвижимых вещей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2003. № 5. Рейхель М. Концессии в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. № 4. Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Налоги. 2006. № 26. Щенникова Л.В. Недвижимость: законодательные формулировки и концептуальные подходы // Российская юстиция. 2003. № 11. Приложения Приложение 1 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 ноября 2007 г. № Ф09-9212/07-С6
   
  Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,
  рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управления ФАС по Свердловской области) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 августа 2007 г. по делу № А60-3252/07-С3 Арбитражного суда Свердловской области.
  В судебном заседании приняли участие представители:
  Комитета по управлению муниципальным имуществом Кушвинского городского округа (далее - комитет) - Посягин Е.П. (доверенность от 16.07.2007 № 31);
  управления ФАС по Свердловской области - Волков С.Н. (доверенность от 10.09.2007), Сухоруков А.С. (доверенность от 05.02.2007);
  государственного унитарного предприятия Свердловской области «Облкоммунэнерго» (далее - предприятие «Облкоммунэнерго») - Агапитов А.Ю. (доверенность от 09.01.2007 № 1).
  Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились.
  Открытое акционерное общество «Свердловэнерго» (далее - общество «Свердловэнерго») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к предприятию «Облкоммунэнерго» и комитету о признании недействительным договора аренды муниципального имущества от 01.07.2006 № 5-ЖКХ/2006/195, заключенного между предприятием «Облкоммунэнерго» и комитетом, и применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде обязания предприятия «Облкоммунэнерго» возвратить истцу переданное по договору имущество.
  В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены: управление ФАС по Свердловской области, глава Кушвинского городского округа и муниципальное унитарное предприятие «Кушвинские электрические сети» (далее - предприятие «Кушвинские электрические сети»).
  Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2007 (резолютивная часть от 25.04.2007) в удовлетворении исковых требований отказано.
  Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2007 решение изменено, из его мотивировочной части исключено суждение о признании договора аренды от 01.07.2006 незаключенным, резолютивная часть решения оставлена без изменения.
  В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление ФАС по Свердловской области просит постановление отменить. По мнению заявителя, выводы суда об отсутствии при заключении оспариваемого договора нарушений антимонопольного законодательства сделаны судом апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку названные обстоятельства были установлены по ранее рассмотренному делу и при рассмотрении настоящего спора не подлежат доказыванию вновь.
  Как установлено судами и подтверждено материалами дела, 27.04.2006 комитетом был объявлен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на находящееся в муниципальной собственности имущество: электрические сети (ЛЭП, ВЛ), здание ТП, водные сети, в том числе скважины, колонки, очистные сооружения, сети, пос. Баранчинский, о чем в газете «Кушвинский рабочий» 27.04.2006 опубликовано информационное сообщение.
  Главой Кушвинского городского округа 19.06.2006 вынесено постановление № 686 об отказе от проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения до устранения выявленных в ходе организации конкурса недостатков.
  На основании приказа от 28.06.2006 № 88 «О заключении договора аренды» между комитетом и предприятием «Облкоммунэнерго» 01.07.2006 заключен договор аренды муниципального имущества № 5-ЖКХ/2006/195, по которому предприятию «Облкоммунэнерго» передано имущество, указанное в приложениях № 1-6 к названному договору, на срок до 30.05.2007.
  Решением управления ФАС по Свердловской области от 08.09.2006 № 63 установлен факт нарушения комитетом положений п. 1, 2 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-11 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», выразившегося в необоснованном создании благоприятствующих условий экономической деятельности для предприятия в форме передачи муниципального имущества (объектов электросетевого хозяйства) в аренду без проведения публичных процедур (объявление конкурса, поведение совместных совещаний с участием широкого круга хозяйствующих субъектов и т.д.), что поставило предприятие «Облкоммунэнерго» в преимущественное положение по сравнению с иными работающими на товарном рынке по распределению и транспортировке электроэнергии организациями.
  Выдано предписание об отмене приказа от 28.06.2006 № 88 в срок до 01.11.2006, в соответствии с которым данный приказ отменен.
  Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2006 по делу № А60-32091/06-С9 отказано в удовлетворении требований предприятия «Облкоммунэнерго» о признании незаконными вынесенных управлением ФАС по Свердловской области решения от 08.09.2006 № 63 и предписания от 08.09.2006.
  В ноябре 2006 объявлен конкурс на право заключения договора аренды на весь переданный по оспариваемому договору имущественный комплекс. Заявок на данный конкурс не поступило.
  Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что данный договор является незаключенным в силу положений п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку существенные условия договора определены в отношении не всех объектов имущества, передаваемых в аренду.
  Суд апелляционной инстанции, учитывая, что согласно представленным сторонами приложениям к оспариваемому договору, актам приема-передачи к нему, выпискам из реестра муниципальной собственности каждый передаваемый по договору объект имеет свою характеристику и признаки, по которым он может быть идентифицирован, при заключении договора и передаче арендуемого имущества стороны считали существенные условия оспариваемого договора согласованными, факт принадлежности названного выше имущества к муниципальной собственности сторонами не оспаривался, обоснованно признал выводы суда первой инстанции о незаключенности договора ошибочными.
  При этом суд указал, что данный ошибочный вывод не привел к принятию неправильного решения, поскольку истец не является заинтересованным лицом, имеющим право заявлять требование о признании сделки недействительной, то есть лицом, права которого нарушены оспариваемым договором (ст. 6, п. 2 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Постановление суда в этой части не обжаловалось.
  Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что на момент заключения оспариваемого договора нормативными правовыми актами не предусматривалась обязанность органов местного самоуправления проводить торги при предоставлении в аренду имущества, а оснований для проведения конкурса, предусмотренных положением «О порядке сдачи в аренду недвижимого имущества, имущественных комплексов, находящихся в муниципальной собственности Кушвинского городского округа», действовавшим в период заключения договора, не имелось.
  Суд кассационной инстанции, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в пределах доводов, изложенных заявителем в кассационной жалобе, приходит к выводу о том, что суд апелляционной инстанции не вправе был пересматривать вопрос о наличии либо отсутствии нарушений действующего законодательства при заключении указанного выше договора аренды, поскольку в решении Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2006 по делу № А60-32091/06-С9 установлен факт наличия такого нарушения. В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное обстоятельство имеет преюдициальное значение для рассматриваемого спора и доказыванию вновь не подлежит.
  При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции следует изменить в части, из мотивировочной части постановления исключить выводы суда апелляционной инстанции относительно соответствия оспариваемого договора положениям действующего законодательства. В остальной части постановление подлежит оставлению без изменения.
  Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:
  постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2007 по делу № А60-3252/07-С3 Арбитражного суда Свердловской области изменить в части.
  Исключить из мотивировочной части постановления выводы об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.
  В остальной части постановление оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
   
  Приложение 2 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 апреля 2008 г. № А56-20942/2007
   
  Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2008 года.
  Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2008 года.
   
  Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Грачевой И.Л., судей Коняевой Е.В., Сапоткиной Т.И.,
  при участии граждан Бекяшевой К.И., Богатырева В.И., Кирющенко В.В., Коптева А.Ф., Мамонова А.А., от Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга Филимоновой Е.С. (доверенность от 29.12.2007), от Санкт-Петербургской общественной организации «Союз автовладельцев» Клочева А.Ю. (доверенность от 22.03.2008), Ерохина А.В. (доверенность от 25.03.2008),
  рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Бекяшевой Кидреи Ибрагимовны, Богатырева Владимира Игоревича, Дмитриева Михаила Юрьевича, Кирющенко Валентины Викторовны, Коптева Александра Федоровича, Мамонова Александра Андреевича на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.01.2008 по делу № А56-20942/2007 (судья Сергеева О.Н.),
  установил:
  Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее - КУГИ) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Санкт-Петербургской общественной организации «Союз автовладельцев» (далее - Союз автовладельцев) о выселении ответчика с земельного участка площадью 84 256 кв. м, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, ул. Камышовая, д. 27.
  В процессе рассмотрения дела стороны заключили мировое соглашение от 26.12.2007, которым признали, что в связи с принятием постановления правительства Санкт-Петербурга от 01.11.2006 № 1344 «О заключении концессионного соглашения в отношении автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр» в Санкт-Петербурге» и получением ответчиком уведомления истца от 19.09.2006 N 3210-17 договор от 01.12.2005 № 17/ЗК-03548 аренды названного земельного участка является расторгнутым, а кадастровый номер объекта аренды правомерно аннулированным.
  Пунктом 3 мирового соглашения предусмотрено, что ответчик обеспечивает к 01.04.2008 освобождение необходимой для строительства части земельного участка от расположенного на нем своего имущества и имущества третьих лиц без компенсации понесенных расходов истцом и в тот же срок передает свободный земельный участок истцу по акту приема-передачи.
  В соответствии с пунктом 4 мирового соглашения ответчик также обеспечивает к 01.05.2008 внесение сведений в инвентарные дела государственного унитарного предприятия «Городское управление инвентаризации и оценки недвижимости» о сносе (демонтаже) гаражей в соответствии с пунктом 3 мирового соглашения.
  Определением от 14.01.2008 суд утвердил заключенное КУГИ и Союзом автовладельцев мировое соглашение от 26.12.2007 в предложенной сторонами редакции и прекратил производство по делу на основании части 2 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
  В кассационных жалобах Бекяшева Кидрея Ибрагимовна, Богатырев Владимир Игоревич, Дмитриев Михаил Юрьевич, Кирющенко Валентина - Викторовна, Коптев Александр Федорович, Мамонов Александр Андреевич просят отменить определение от 14.01.2008 и прекратить производство по делу ввиду неподведомственности данного спора арбитражному суду. Податели жалоб считают, что определение об утверждении мирового соглашения принято об их правах как собственников гаражей, расположенных на спорном земельном участке, что Союз автовладельцев неправомерно обязался освободить спорный земельный участок от имущества третьих лиц - владельцев гаражей.
  В отзыве на кассационные жалобы Союз автовладельцев просит оставить обжалуемое определение без изменения, считая его законными обоснованным.
  В судебном заседании граждане Бекяшева К.И., Богатырев В.И., Кирющенко В.В., Коптев А.Ф., Мамонов А.А., поддержали доводы жалоб, а представители КУГИ и Союза автовладельцев просили оставить обжалуемое определение без изменения.
  Дмитриев М.Ю. извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако в судебное заседание не явился и своего представителя не направил, что в соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.
  Проверив законность обжалуемого судебного акта в кассационном порядке, суд кассационной инстанции считает, что определение от 14.01.2008 подлежит отмене по следующим основаниям.
  Согласно части 2 статьи 140 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой.
  Частью 3 статьи 139 того же Кодекса предусмотрено, что мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону.
  Мировое соглашение, представленное на утверждение арбитражному суду, заключено КУГИ и Союзом автовладельцев в рамках иска КУГИ о выселении Союза автовладельцев с ранее предоставленного ему в аренду земельного участка.
  Как видно из текста мирового соглашения, Союз автовладельцев обязался освободить арендованный им земельный участок не только от своего имущества, но и от имущества третьих лиц. Данное обязательство Союз автовладельцев принял на себя в нарушение прав третьих лиц.
  В соответствии с частью 6 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
  Поскольку мировое соглашение, заключенное КУГИ и Союзом автовладельцев, нарушает права и законные интересы других лиц, арбитражный суд утвердил его неправомерно, а следовательно, определение от 14.01.2008 подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.
  В связи с принятием настоящего постановления судебные расходы по кассационным жалобам подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
  Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
  постановил:
  определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.01.2008 по делу № А56-20942/2007 отменить.
  Дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.
  Взыскать с Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга и Санкт-Петербургской общественной организации «Союз автовладельцев» в пользу Кирющенко Валентины Викторовны по 500 руб. с каждого судебных расходов по кассационной жалобе.
  Взыскать с Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга и Санкт-Петербургской общественной организации «Союз автовладельцев» в пользу Мамонова Александра Андреевича по 500 руб. с каждого судебных расходов по кассационной жалобе.
  Взыскать с Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга и Санкт-Петербургской общественной организации «Союз автовладельцев» в пользу Богатырева Владимира Игоревича по 500 руб. с каждого судебных расходов по кассационной жалобе.
   
  Председательствующий
  И.Л. Грачева
  Судьи
  Е.В. Коняева
   
  Т.И. Сапоткина
   
  Приложение 3  
  Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2009 г. № А26-3259/2008
   
  Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Яковца А.В., судей Кравченко Т.В. и Старченковой В.В.,
  при участии от закрытого акционерного общества «Энергетик» - РадаеваД.Ю. (доверенность от 01.07.2008), от администрации Сортавальского муниципального района - Гришина Г.А. (доверенность от 22.09.2008),
  рассмотрев 12.01.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Энергетик» на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 11.07.2008 (судья Тойвонен И.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 (судьи Кашина Т.А., Горшелев В.В., Старовойтова О.Р.) по делу № А26-3259/2008,
  установил:
  Закрытое акционерное общество «Энергетик» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском к администрации Сортавальского муниципального района (далее - Администрация) о признании недействительным дополнительного соглашения от 15.10.2007 к концессионному соглашению от 27.04.2007.
  Решением суда первой инстанции от 11.07.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.10.2008, в удовлетворении иска отказано.
  В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит обжалуемые судебные акты отменить. По мнению подателя жалобы, оспариваемое дополнительное соглашения является недействительным, так как противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ).
  В представленном отзыве Администрация просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
  В судебном заседании представитель Общества доводы жалобы поддержал, а представитель Администрации просил оставить ее без удовлетворения, считая вынесенные по делу судебные акты законными и обоснованными.
  Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
  Как следует из материалов дела, 27.04.2007 Сортавальский муниципальный район (концедент) и Общество (концессионер) заключили концессионное соглашение в отношении объектов муниципальной собственности Сортавальского муниципального района по производству (выработке), передаче (транспортировке) и распределению тепловой энергии.
  Дополнительным соглашением от 15.10.2007 внесены изменения в раздел XIV названного концессионного соглашения: пункт 81 дополнен подпунктом «г», которым предусмотрена возможность прекращения соглашения в случае одностороннего отказа концедента от его исполнения с обязательным письменным уведомлением концессионера о предстоящем расторжении не менее чем за 10 дней до предполагаемой даты расторжения.
  От имени Общества указанное дополнительное соглашение подписано техническим директором Данильяном Э.Г. на основании доверенности от 06.06.2007.
  Полагая, что при подписании дополнительного соглашения Данильян Э.Г. превысил полномочия, предоставленные упомянутой доверенностью, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
  Установив, что подписавший оспариваемое дополнительное соглашение от имени Общества его представитель доверенностью от 06.06.2007 был наделен полномочиями на заключение, изменение и расторжение договоров и соглашений, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Апелляционный суд с указанными выводами согласился и оставил в силе решение от 11.07.2008.
  Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, проверив законность обжалуемых судебных актов судов первой и апелляционной инстанций, а также обоснованность приведенных в кассационной жалобе доводов, не находит оснований для ее удовлетворения.
  Подписывая оспариваемое дополнительное соглашение от 15.10.2007, стороны согласились ввести дополнительное основание расторжения заключенного ими концессионного соглашения от 27.04.2007 - односторонний отказ концедента от его исполнения.
  Доводы подателя жалобы о том, что приведенный в части пятой статьи 13 Закона N 115-ФЗ перечень оснований расторжения концессионного соглашения исключает возможность расторжения такого соглашения по инициативе одной из сторон, в связи с чем оспариваемое соглашение является недействительным, получили надлежащую правовую оценку при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.
  Поскольку в соответствии с частью второй статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, то к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из названного Закона или существа концессионного соглашения. В связи с изложенным суды пришли к правильному выводу о применимости к спорным правоотношениям сторон положений подраздела 2 раздела III Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
  Положения пункта 3 статьи 450 ГК РФ допускают возможность одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично в случаях, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Оспариваемым дополнительным соглашением стороны, реализуя закрепленный в статье 421 названного Кодекса принцип свободы договора и определяя условия концессионного соглашения по своему усмотрению, сочли возможным и необходимым ввести дополнительное основание его расторжения -односторонний отказ концедента от исполнения концессионного соглашения.
  В результате всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств суды установили фактические обстоятельства дела, в том числе и то, что подписавший спорное дополнительное соглашение представитель Общества действовал в пределах полномочий, предоставленных выданной ему доверенностью. На основании этого судебные инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.
  Ввиду изложенного основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.
  Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
  постановил:
  решение Арбитражного суда Республики Карелия от 11.07.2008 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу № А26-3259/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Энергетик» - без удовлетворения.
   
  Председательствующий
  А.В. Яковец
  Судьи
  Т.В. Кравченко
   
  В.В. Старченкова
   
  Приложение 4  
  Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А10-3001/08-Ф02-442/2009 (извлечение)
   
  Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - ОАО «МРСК Сибири», общество) обратилось с заявлением о признании недействительной конкурсной документации, включая концессионное соглашение, предлагаемое к заключению участникам конкурса муниципальным учреждением Комитетом по управлению имуществом Администрации муниципального образования «Город Гусиноозерск» (далее - КУМИ).
  Определением от 3 октября 2008 года Арбитражного суда Республики Бурятия удовлетворено ходатайство ОАО «МРСК Сибири» о принятии обеспечительных мер. До принятия судебного акта, которым дело будет рассмотрено по существу, КУМИ запрещено проводить конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении принадлежащего обществу электросетевого комплекса.
  Определением от 14 октября 2008 года Арбитражного суда Республики Бурятия определение об обеспечении иска отменено.
  В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.
  ОАО «МРСК Сибири» обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой, не оспаривая выводы суда о необходимости отмены обеспечительных мер, просит принятый по делу судебный акт изменить в мотивировочной части, касающейся даты окончания срока действия договора от 01.01.2007 № 3.
  Заявитель кассационной жалобы считает, что выводы суда об окончании срока действия указанного договора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем следует устранить противоречия, касающиеся даты окончания срока действия договора, употребленной в определении - 30.12.2008 либо 04.01.2009.
  В отзыве на кассационную жалобу ООО «Байкалэнерго» считает доводы жалобы обоснованными.
  Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
  Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы уведомлены надлежащим образом.
  В судебном заседании представители общества и ООО «Байкалэнерго» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
  В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 17 марта до 24 марта 2009 года до 11 часов 30 минут.
  После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.
  Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов кассационной жалобы, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемой части судебного акта, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Республики Бурятия норм материального и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.
  Как следует из материалов дела, распоряжением Главы муниципального образования «Город Гусиноозерск» № 158 от 14.08.2008 определено провести открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества - электросетевого комплекса МО «Город Гусиноозерск». КУМИ подготовил и 20.08.2008 утвердил конкурсную документацию по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, в которой содержится концессионное соглашение, предлагаемое к заключению.
  На основании договора аренды имущественного электросетевого комплекса № 3 от 01.01.2007, заключенного Комитетом по управлению имуществом Администрации МО «Город Гусиноозерск» и ОАО «Бурятэнерго», имущество электросетевого комплекса МО «Город Гусиноозерск» передано в аренду обществу.
  В соответствии с частью 1 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
  Согласно части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.
  Пунктом 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 55 от 12.10.2006 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» установлено, что ответчик, иные лица, участвующие в деле (часть 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также лица, чьи права и интересы нарушены в результате применения обеспечительных мер (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представив объяснения по существу примененных мер, на основании которых суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 настоящего постановления. С учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.
  Ходатайство КУМИ об отмене обеспечительных мер мотивировано тем, что ответчик уведомлением от 03.10.2008 сообщил обществу о прекращении арендных отношений с 04.01.2009 на имущественный сетевой комплекс. Согласно извещению о проведении торгов на право заключения концессионного соглашения, опубликованному в «Официальном вестнике города Гусиноозерска» от 20.08.2008 № 19, концессионное соглашение должно быть заключено с победителем в течение 90 рабочих дней с момента подписания протокола об определении победителя, то есть после прекращения у заявителя права аренды, следовательно, на момент передачи имущества электросетевого комплекса МО «Город Гусиноозерск» от концедента концессионеру, оно будет свободным от прав третьих лиц.
  Суд первой инстанции, отменяя принятые обеспечительные меры, признал, что поскольку действие договора аренды имущественного электросетевого комплекса № 3 от 01.01.2007 прекращается с 30.12.2008, принятая обеспечительная мера - запрет на проведение конкурса фактически не связана с предметом требований и несоразмерна им, так как никто не препятствовал заявителю принять участие в конкурсе, а учитывая, что обществу известен срок окончания действия договора, указал, что проведение конкурса не может вызвать каких-либо дополнительных последствий, на которые сослалось общество.
  Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим изменению.
  Довод заявителя кассационной жалобы о том, что выводы суда об окончании срока действия указанного договора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, о наличии в судебном акте противоречий, касающихся даты окончания срока действия договора - 30.12.2008 либо 04.01.2009, проверен, однако не может быть принят во внимание в силу следующего.
  Судом первой инстанции при рассмотрении ходатайства Администрации исследованы доводы ходатайства и письменные доказательства, на которых оно основано. Приведенное в определении суда уведомление Администрации от 03.10.2008, направленное обществу, о прекращении арендных отношений на имущественный сетевой комплекс, соответствует тексту данного уведомления.
  Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд, оговорив в определении, что названный договор истекает 04.01.2009, определил его как договор, заключенный на неопределенный срок, несостоятелен как не соответствующий буквальному содержанию обжалуемого судебного акта. Такой вывод в определении суда отсутствует.
  Определение мотивировано открытием обстоятельств, ранее суду не известных и отсутствием необходимости в обеспечении иска.
  Таким образом, нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих изменение судебного акта, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено, поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда и изменения мотивировочной части определения.
  При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения судебного акта, в связи с чем определение Арбитражного суда Республики Бурятия в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменению не подлежит.
  Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
  постановил:
  Определение от 14 октября 2008 года Арбитражного суда Республики Бурятия по делу № А10-3001/08 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
   
   
   
  [1] Курысь А.А., Тищенко С.Г. Концессия и концессионное право периода новой экономической политики (20 - 30-е годы XX в.) // Журнал российского права. 2003. № 10. С. 15.
  [2] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 2005. С. 151.
  [3] Цитович П.П. Учебник торгового права. М., 2004. С. 43.
  [4] Рейхель М. Концессии в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. № 4. С. 3.
  [5] Шретер В.Н. Система промышленного права СССР. М., 1924. С. 62.
  [6] Бернштейн И.Н. Очерк концессионного права СССР. М., 1930. С. 18.
  [7] Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 2007. С. 66 - 76.
  [8] Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в СССР // Хозяйство и право. 1989. № 7. С. 46.
  [9] Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2008. С. 71.
  [10] Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2004. № 7. С. 5.
  [11] Конопляник А.А. Договор концессии: возможное место и роль в инвестиционном законодательстве России // Инвестиции в России. 2004. № 1. С. 3.
  [12] Конопляник А.А. Как нефтедоллары превратить в инвестиции? Возможно, этому помогут концессионные договоры // Инвестиции в России. 2005. № 3. С. 20.
  [13] Иншакова Е.И. Концессии в СНГ: Исторические и теоретические основы развития. Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004. С. 6.
  [14] Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете «Экономика и жизнь». 2003. № 3. С. 8.
  [15] Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО «Новое знание», 2006. С. 79.
  [16] Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора. Серия «Научные доклады: независимый экономический анализ», № 146. М.: Московский общественный научный фонд; Институт мировой экономики и международных отношений РАН, 2003. С. 48.
  [17] Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО «Новое знание», 2006. С. 81.
  [18] Зворыкина Ю.В. Организационно-экономический механизм управления концессиями в России. М.: Высш. шк., 2003. С. 78.
  [19] Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Казань: ЗАО «Новое знание», 2006. С. 14 - 15.
  [20] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 апреля 2008 г. № А56-20942/2007 «Дело по иску КУГИ к Организации о выселении ответчика с земельного участка направлено на новое рассмотрение, поскольку мировое соглашение, заключенное между истцом и ответчиком, нарушает права и законные интересы других лиц» // СПС «Гарант»
  [21] Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации»: федер. закон от 30.06.2008 г. № 108-ФЗ [принят Гос. Думой 6 июня 2008 г.; одобр. Советом Федерации 18 июня 2008 г.] // Собрание законодательства РФ. 2008. № 27. Ст. 3126.
  [22] Щенникова Л.В. Недвижимость: законодательные формулировки и концептуальные подходы // Российская юстиция. 2003. № 11. С. 8.
  [23] Российская Федерация. Законы. Об ипотеке (залоге недвижимости): федер. закон от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ [принят Гос. Думой 24 июня 1997 г.; одобр. Советом Федерации 9 июля 1998 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 306-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; 2009. №1. Ст. 14.
  [24] Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
  [25] Пискунова М.Г. О делимости недвижимых вещей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2003. № 5. С. 46.
  [26] Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 2005. С. 503.
  [27] Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 «Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 23. Ст. 2511.
  [28] Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. 2004. № 9. С. 11.
  [29] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2004. С. 315 - 316.
  [30] Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. М., 2006. С. 240.
  [31] Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 2005. С. 503.
  [32] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Книга вторая. М.: Статут, 2004. С. 22.
  [33] Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Законодательство и экономика. 2004. № 9. С. 11.
  [34] Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 53.
  [35]  Досье на проект федерального закона № 95050725-1 «О концессионных соглашениях» (внесен Правительством РФ) (подписан Президентом РФ) (подписан Президентом РФ) // СПС «Гарант»
  [36] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2009 г. № А26-3259/2008 «Отказано в признании недействительным дополнительного соглашения к концессионному соглашению, поскольку подписавший оспариваемое дополнительное соглашение представитель истца был наделен полномочиями на заключение, изменение и расторжение договоров и соглашений» // СПС «Гарант»
  [37] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая. Общие положения. М., 2004. С. 301 - 302; Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2004. № 5. С. 132 - 142, № 6. С. 75 - 83, № 7. С. 91 - 101.
  [38] Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 56.
  [39] Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 56.
  [40] Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2008. С. 72.
  [41] Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2006. С. 161.
  [42] Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: федер. закон от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ [принят Гос. Думой 17 июня 1997 г.; Одобр. Советом Федерации 3 июля 1997 г.]: измен. 30.12.2008 г. № 306-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594; 2009. № 1. Ст. 14.
  [43] Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2. С. 71.
  [44] Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 344.
  [45] Паращук С.А. Договоры в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации / Ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2007. С. 917.
  [46] Пугинский Б.И. Коммерческое право. Зерцало, 2007. С. 133.
  [47] Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 345.
  [48] Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А10-3001/08-Ф02-442/2009 «Поскольку принятая обеспечительная мера (запрет на проведение конкурса) фактически не связана с предметом требований и несоразмерна им, так как никто не препятствовал заявителю принять участие в конкурсе, а учитывая, что обществу известен срок окончания действия договора, суд указал, что проведение конкурса не может вызвать каких-либо дополнительных последствий, на которые сослалось общество (извлечение)» // СПС «Гарант»
  [49] Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2004. № 7. С. 7.
  [50] Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Налоги. 2006. № 26. С. 9.
  [51] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2004. С. 181.
  [52] Там же.
  [53] Гражданское право. Т. 1: Учеб. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2008. С. 611.
  [54] Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 ноября 2007 г. № Ф09-9212/07-С6 «Суд, отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным договора аренды муниципального имущества, изменил мотивировочную часть судебного решения апелляционной инстанции, поскольку нижестоящий суд не вправе был пересматривать вопрос о наличии либо отсутствии нарушений законодательства при заключении спорного договора, так как вступившим в законную силу судебным актом, имеющим преюдициальное значение, установлен факт наличия такого нарушения и, следовательно, незаключенности сделки (извлечение)» // СПС «Гарант»
  
Скачать дипломную работу