Полный текст:
Устанавливая
требования к процессуальной форме, законодатель стремится оградить
судопроизводство от проникновения недостоверной, вызывающей сомнения в
истинности информации. Процессуальная форма является гарантией защиты личности
от избыточного принуждения и произвола при поисках истины, поэтому нередко
создает трудности в отыскании истины, а порой делает это невозможным.[1]
Процессуальная форма собирания и проверки доказательств направлена также на
обеспечение достоверности доказательства.
Процессуальная
форма как выражение содержания доказательства не может иметь большую ценность,
чем устанавливаемые доказательством обстоятельства. Само по себе несоблюдение
требований к форме доказательства не всегда означает порочность доказательства,
поэтому факт несоблюдения гарантии достоверности доказательства еще не делает
доказательство недопустимым.[2] О том, что представляет собой допустимость
доказательства, из каких элементов она складывается, в науке
уголовно-процессуального права ведутся многочисленные дискуссии.
По мнению одних авторов, допустимость доказательств означает их соответствие нормам нравственности, а равно
требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в
уголовный процесс сведений.[3] Чтобы
быть допустимым, доказательство должно соответствовать не только нормам
Уголовно-процессуального кодекса РФ, но и нормам Конституции Российской
Федерации, общепризнанным принципам и нормам международного права, нормам иных
законов (например, «О государственной судебно-экспертной деятельности в
Российской Федерации», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»).
Под
допустимостью понимают и совокупность признаков, закреплённых в
уголовно-процессуальном законе, которым должно соответствовать доказательство.[4]
Можно выделить понимание допустимости как межотраслевого правового института,
основанного на конституционном праве личности на исключение доказательств,
полученных с нарушением закон, гарантирующей соблюдение важнейших прав и свобод
человека при отправлении правосудия.[5]
Требование
допустимости выполняет в судопроизводстве несколько функций:
охранительную – гарантирует права и свободы личности,
вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства; регулятивную - упорядочивает процесс получения сведений в
соответствии с законом;познавательно-удостоверительную – обеспечивает
достоверность и адекватность скопированной доказательственной информации ее
источнику в объективной действительности, а также ее последующую сохранность.
В юридической
литературе выделяются следующие компоненты, характеризующие допустимость
доказательств:
а) известность и возможность проверки источника (получение
доказательства из надлежащего процессуального источника).[6]
б)
компетентность лиц, собирающих доказательства (получение доказательства
надлежащим управомоченным субъектом).
в) соблюдение
общих правил доказывания (в частности, закрепление доказательства в надлежащей
форме).
г) соблюдение
правил собирания данных определенного вида, гарантирующих их полноту и отсутствие искажений (процессуальной формы
следственного или процессуального действия).
д) отказ от включения догадок, предположений.[7]
Только
соответствие доказательства всем требованиям позволяет говорить о его
абсолютной допустимости. По общему правилу, доказательства, полученные с
нарушением требований УПК, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и
не могут использоваться для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73
УПК (ч. 1 ст. 75 УПК). Недопустимое доказательство не может использоваться в
доказывании не только главного факта, но и вообще любых обстоятельств, имеющих
значение для уголовного дела.
Исходя
из текстуального толкования ч.1 ст. 75 УПК, недопустимым является
доказательство, если не соблюдёны требования хотя бы к одному из перечисленных
элементов,. Производство обыска неуправомоченным на то субъектом; отражение
результатов обыска в ином, помимо протокола, документе; отсутствие подписи
понятого; производство обыска в ночное время суток без оснований к этому – всё
это нарушения, которые, по смыслу закона, влекут признание протокола обыска, а
также полученных вещественных доказательств недопустимыми. Но перечисленные
нарушения в различной степени нарушают права участников и влияют на
достоверность полученных данных. Было бы предпочтительным указать в законе, все
ли нарушения допустимости влекут признание доказательства недопустимым.
Действующий
уголовно-процессуальный закон оперирует множеством схожих понятий: существенные
нарушения, фундаментальные нарушения, нарушения, ограничившие право на доступ к
правосудию, и так далее. С тем, чтобы не превращать допустимость доказательства
в исключительно формальный критерий, необходимо увязать её со свойством
достоверности и принципом охраны прав и свобод.
В
литературе указывается, что нарушение правил получения доказательств,
основанных на конституционных гарантиях прав и свобод человека и гражданина,
нарушающих неприкосновенность жилища, тайну переписки или затрагивающих иные
права человека, безусловно, делает такие доказательства недопустимыми.[8]
Технические недочёты, например, отсутствие на одном из листов протокола подписи
понятого, ещё не свидетельствует о том, что весь протокол недопустим и
результаты следственного действия недостоверны.
Пленум
Верховного Суда РФ дал разъяснение о том, что доказательства должны
признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и
закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека или
установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и
закрепления, а также если собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим
лицом.[9]
Поскольку при создании УПК РФ был
использован опыт Соединённых Штатов Америки, целесообразно обратиться к
правовой системе данной страны. В уголовном процессе США «правило исключения»
недопустимого доказательства имеет ограниченную сферу действия. Во-первых, оно
распространяется только на нарушения конституционных прав граждан, допущенные
только органами и должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование.
Во-вторых, оно призвано восстановить нарушенную незаконным ограничением прав
граждан сбалансированность процессуальных возможностей сторон обвинения и
защиты по отстаиванию своих процессуальных интересов.[10]
Таким образом,
стоит поддержать точку зрения о том, что недопустимость доказательства может
быть абсолютной или относительной. Абсолютная недопустимость доказательств означает, что
допущенные нарушения закона являются существенными, невосполнимыми,
свидетельствующими о невозможности сохранения, реабилитации или восстановления
доказательств. В случаях относительной недопустимости доказательство может быть
сохранено, нарушения уголовно-процессуальной формы носят несущественный,
восполнимый, устранимый характер.[11]
Как правило, средством восполнения нарушения являются пересоставление
процессуального документа, подпись его участником действия, повтор
следственного действия (если это возможно, например, допроса).
В зависимости от
разграничения нарушений процессуальной формы на существенные и несущественные,
деления допустимости на относительную и абсолютную, различают два подхода к
недопустимости доказательств – «плодов отравленного дерева» и асимметрии.
На ниве трактовки
совершенных доказательств, приемлемых для обоснования обвинения, была выведена
теория "беспощадного исключения доказательств" по мотиву их
недопустимости, независимо от характера допущенных нарушений закона. В рамках данной концепции не
проводится различий между существенными и несущественными, устранимыми и
неустранимыми, восполнимыми и невосполнимыми нарушениями.[12] Согласно
правилу о беспощадном исключении доказательств, ни одно доказательство,
собранное с нарушением закона, не может быть использовано в качестве
доказательства в суде. Данное правило относится и к той информации, которая
была перехвачена без законного основания и представлена в суд.[13]
Вопрос о
допустимости предметов и документов, обнаруженных при незаконном обыске
(осмотре) является актуальным, особенно
по делам о незаконном приобретении, хранении, перевозке и ношении оружия,
незаконных действиях с наркотическими веществами и подделке документов.[14]
К сожалению, ни закон, ни теория доказательств не дают ответа на вопрос о
допустимости таких доказательств, законности возбуждения уголовного дела на
основании случайно обнаруженных фактов.
Концепция
«плодов отравленного дерева» (Fruits of the poisoned tree), обосновывает правило об
исключении из разбирательства и рассмотрения дела не только всех доказательств,
полученных с нарушением установленных правил,
но и полученных на их основании, независимо от наличия или отсутствия в
процедуре процессуальных нарушений.[15]
Согласно
принципу «плоды отравленного дерева», все последующие сведения, полученные на
основе недопустимого доказательства (если они не были обнаружены без его
помощи), исключаются из рассмотрения.[16].
Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие
доказательства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся
производными от незаконно полученных доказательств.[17]
Примером является признание недопустимым протокола производства выемки, если
сведения о местонахождении изъятого
предмета были получены в ходе допроса, протокол которого является недопустимым.
Институт
«плоды отравленного дерева» в УПК РФ не предусматривается, за исключением
положения, содержащегося в ч.5 ст. 165 УПК, когда судья признает незаконным
производство следственного действия без получения судебного решения. Концепция
недопустимости доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы,
независимо от существенности данных нарушений, была основана на Постановлении
Пленума Верховного Суда СССР от 18.03.1963 года.[18]
Таким образом, в период действия УПК РСФСР были основания для действия доктрины
беспощадного исключения доказательств и плодов отравленного дерева.
Непримиримую позицию в отношении любых нарушений высказывали многие учёные, в
том числе А.Я.Вышинский.
Сторонники
концепции выступают за безусловное признание недопустимыми доказательствами
тех, которые получены с нарушением процессуального закона, независимо от характера
и степени этих нарушений,[19]
причем недопустимыми должны признаваться не только первичные доказательства, но
и полученные на основе содержащихся в них сведений вторичные доказательства.
Таким образом, возникает "двойное" исключение доказательства.
В настоящее время в судебной практике отмечается
тенденция признания недопустимыми доказательствами не только показаний
обвиняемого, данных в отсутствие защитника на допросах и не подтвержденных ими
в суде, но и протоколов иных следственных действий (очных ставок, следственных
экспериментов, проверок показаний на месте), проведенных на основании
полученной в ходе допроса информации. Для исключения данных доказательств нет
достаточных оснований, поскольку закон не связывает недопустимость одного
доказательства с недопустимостью
производных от него или обнаруженных на его основе.
Недифференцированный подход к влиянию нарушений процессуальных и
материальных норм на признание доказательств недопустимыми стирает грань между
существенным нарушением закона и незначительной устранимой погрешностью.
Важнейшим недостатком доктрины является именно единообразный подход, не
учитывающий характера и значимости допущенного нарушения.
Процессуальная
форма, при всей её важности, является не целью доказывания, а средством,
гарантирующим достижение достоверного результата и соблюдение прав и законных
интересов личности.[20]
Следовательно, процессуальные нарушения должны ставить под сомнения
достоверность доказательства или ущемлять права личности для того, чтобы
полученные с нарушениями доказательства могли быть признаны недопустимыми. В противовес концепции плодов отравленного дерева была
развита доктрина об асимметрии правил допустимости доказательств.
Концепция
асимметрии правил допустимости разделяет нарушения закона, допущенные в
процессе доказывания, на существенные и несущественные, восполнимые и
невосполнимые. Данная теория является более взвешенной по сравнению с
концепцией «беспощадного исключения доказательств», учитывает сложность
процессуальной формы и различную значимость нарушений.
Сторонники
асимметрии доказательств признают, что о восполнимости или невосполнимости
процессуальных нарушений можно говорить только по отношению к двум компонентам
допустимости – способу получения доказательств и процессуальному оформлению.
Если доказательство получено ненадлежащим субъектом, или из источника, не
предусмотренного законом, оно не может быть признано допустимым.
Восполнимыми
должны признаваться нарушения, которые могут быть нейтрализованы. К таким
нарушениям относятся, как правило, дефекты процессуального оформления:
отсутствие подписи, не указание продолжительности времени производства
следственного действия. Способом устранения нарушения является внесение
корректив в форму, в которую облечено доказательство.
Не
только технические, но и более серьезные нарушения закона могут быть
восполнены, например, в результате замены другим доказательством. Следственное
действие может быть повторено, если это не затрагивает его сущности (не
разъяснение прав потерпевшему можно восполнить повторным допросом о тех же
обстоятельствах с разъяснением прав).
К
случаям относительной (исправимой, восполнимой) недопустимости могут быть
отнесены следующие:
1.
недочёты технического характера (описки, опечатки);
2.
недочеты процессуального характера, не дающие основания
признавать доказательства полученными с нарушением закона (неполное указание
данных о личности участника, места его жительства);
3.
нарушения уголовно-процессуального закона, непосредственно не
связанные с получением доказательств в ходе данного следственного действия
(отсутствие протокола об ознакомлении обвиняемого с результатами экспертизы);
4.
нарушения уголовно-процессуального закона, не повлиявшие на
процесс собирания, проверки и оценки доказательств (неразъяснение права
воспользоваться услугами переводчика).
Попытки
разграничить нарушения закона на существенные или несущественные связаны со стремлением ряда авторов увязать
допустимость доказательств с их достоверностью. М.Л. Якуб считает, что
необходимо оценивать все доказательства по существу, независимо от нарушений,
допущенных при их получении. Недопустимость доказательств связана с такими
нарушениями, которые повлияли на его достоверность.[21]
Концепция
асимметрии правил допустимости не исчерпывается указанием на то, что
процессуальные нарушения при собирании доказательств различны по своей сути.
Другой аспект асимметрии связан с признанием за процессуальными нарушениями,
допущенными при получении доказательств, различных последствий для стороны
обвинения и стороны защиты.
Доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого,
считаются допустимыми, несмотря на процессуальные нарушения. Например, если в
ходе опознания, были нарушены права обвиняемого, но опознающий не смог опознать
обвиняемого, попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели.
Незаконное опознание не устранило допустимости акта опознания как
оправдательного доказательства.[22] Если дознавателем,
следователем нарушены правила собирания доказательств, то обвиняемый не должен
нести за это ответственность.[23]
Но из данного правила есть исключения. Если имеются
неустранимые сомнения в достоверности оправдательного доказательства, или даже
уверенность в его подложности, полученные с нарушением закона оправдательные
доказательства должны признаваться недопустимыми. При этом следует стремиться
заменить непригодное доказательство пригодным, и в любом случае исходить из
правила толкования сомнений в пользу обвиняемого.
Концепция
асимметрии, предполагая возможность использования доказательств, полученных с
нарушением закона, по ходатайству стороны защиты, ставит допустимость в
зависимость от того, используется ли доказательство для подтверждения
виновности или невиновности.
В
настоящее время в уголовном судопроизводстве господствует концепция «плодов
отравленного дерева», что можно подтвердить примерами из практики высших судов.
Так, Судебная коллегия Верховного Суда в определении №20-О11-9сп, указав на
неправомерность формального подхода суда к ходатайству государственного
обвинителя о признании протокола обыска допустимым, не сочла нарушением
признание недопустимым доказательством также и производного от протокола обыска
заключения судебно-медицинской экспертизы. В п.6. «Обзора судебной практики
верховного суда российской федерации за IV квартал 2009 года» указано на
обоснованность исключения из числа доказательств заключения фоноскопической
экспертизы, проведенной в отношении образцов голоса, полученных с нарушением
закона.
В
Определении от 21.12.2004 №467-О Конституционный Суд РФ указал, что отказ в
приобщении представленных стороной защиты материалов в качестве доказательств
возможен только «в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет
отношения к уголовному делу, не способно подтверждать наличие или отсутствие
события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные
обстоятельства, подлежащие установлению, когда доказательство, как не
соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда
обстоятельства, которые призвано подтвердить доказательство, уже установлены
достаточной совокупностью других доказательств, в связи с чем исследование еще
одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным». Из
позиции Суда следует, что на представляемые защитником материалы
распространяются требования относимости, достоверности и допустимости наравне с
доказательствами, собранными стороной обвинения. Концепция асимметрии
доказательств не применяется высшими судами страны, а обобщение представленных
позиций позволяет сделать вывод о преобладании концепции «плодов отравленного
дерева».
[1] Петрухин И.Л.
Теоретические основы реформы уголовного процесса в Росси. – М., 2004. – Ч. 1 . – с. 195-196
[2] Курылев С.В. Сущность
судебных доказательств// Труды Иркутского университета.. – Том 17. – Иркутск,
1956. – с. 17
[3] Громов Н.А., Зайцева С.А., Гущин А.Н. Доказательства,
их виды и доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. – М.:
Приор-издат, 2006. – с. 16.
[4] Балакшин В.С. Доказательства в
теории и практике уголовно-процессуального доказывания: монография. -
Екатеринбург: ООО «Изд-во УМЦ УПИ», 2004. – с. 195
[5] Сутягин К.И. Основания и
процессуальный порядок исключения недопустимых доказательств в ходе досудебного
производства по уголовному делу: автореф. дис … канд. юрид. наук. – СПб., 2007.
–с. 14
[6] Артамонова Е.А. Основы теории
доказательств в современном уголовном судопроизводстве: учебное пособие для
студентов высших и средних юридических образовательных учреждений. – М.:
Юрлитинформ, 2010. – с. 10
[7] Боруленков Ю. Допустимость
доказательств// Законность. – 2003. – №9. – с. 29
[8] Лупинская П.А. Основания и
порядок принятия решений о недопустимости доказательств//Российская юстиция. –
1994. – №1. – с. 41
[9] Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (в ред. от
06.02.2007)// Российская газета. – 28.12.1995. – №247
[10] Шестакова С.Д. Допустимость
доказательств в уголовном процессе России и США // Уголовное
право. – 2004. – № 3. – с. 100
[11] Абросимов И.В. Актуальные вопросы
обеспечения допустимости и достоверности доказательств в уголовном
судопроизводстве: дис … канд. юрид. наук. – М., 2007. – с. 59
[12] Абросимов И.В. Указ. соч.
– с. 60
[13] Волосова Н.Ю., Федорова
О.В. Уголовно-процессуальное
законодательство США: общая характеристика, законодательство штатов,
сравнительный анализ. – М.: Издательство «Юрлитинформ», 2008. – с. 93
[14] Кипнис Н.М. Спорные
вопросы теории и практики допустимости доказательств// Доказывание в уголовном
процессе: традиции и современность/ под ред. В.А.Власихина. – М.: Юристъ, 2000.
– с. 201
[15]
Щербаков С.В. Американское
уголовное доказательственное право: англо-русский словарь-справочник. – М.:
Юрлитинформ, 2010. – с. 65
[16] Волосова Н.Ю., Федорова О.В. Уголовно-процессуальное
законодательство США: общая характеристика, законодательство штатов,
сравнительный анализ. – М.: Издательство «Юрлитинформ», 2008. – с. 90
[17] Золотых В.В. Проверка
допустимости доказательств в уголовном процессе. – Ростов-на-Дону, 1999. – с.
217
[18] Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 18.03.1964 года «О строгом соблюдении законов при
рассмотрении судами уголовных дел»// Сборник постановлений пленумов Верховного
Суда СССР 1924-1963 гг. – М., 1964. – с. 170
[19] Чувилев Н., Лобанов А. Плоды отравленного
дерева // Российская юстиция. – 1996. – № 11. – с. 47 - 49.
[20] Кипнис Н.М. Допустимость
доказательств в уголовном судопроизводстве. – М., 1995. –с. 78
[21] Якуб М.Л. Проблемы оценки
доказательств в советском уголовном процессе// Вестник московского
университета. Серия «Право». - №6. – с. 20
[22] Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный
принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. – с. 303.
[23] Миронов В. Правила оценки
допустимости доказательств //Законность.. – 2006. – №5