Тема: Особенности правового регулирования ипотеки жилых помещений

• Вид работы:
  Дипломная (ВКР) по теме: Особенности правового регулирования ипотеки жилых помещений
• Предмет:
  Гражданское право
• Когда добавили:
  25.07.2014 14:45:23
• Тип файлов:
  MS WORD
• Проверка на вирусы:
  Проверено - Антивирус Касперского

Другие экслюзивные материалы по теме

• Полный текст:
  Содержание
   
  Введение. 6
  Глава I Теоретические основы становления и развития правового института ипотеки в гражданском законодательстве. 9
  1.1 Происхождение и развитие правового института ипотеки. 9
  1.2 Развитие ипотеки жилых помещений в России. 17
  1.3. Развитие законодательства об ипотеке в современной России. 26
  Глава 2 Особенности правового регулирования оборота жилой недвижимости  34
  2.1 Жилые помещения как объекты гражданского права. 34
  2.2 Правовое регулирование учета и использования жилых помещений в Российской Федерации. 50
  2.3 Особенности законодательного регулирования оборота жилых помещений  56
  Глава 3 Правовое регулирование ипотеки жилых помещений и особенности отношений ее субъектов. 64
  3.1 Источники правового регулирования ипотеки жилых помещений. 64
  3.2 Субъекты и содержание договора ипотеки жилых помещений. 74
  3.3 Порядок заключения и прекращения договора об ипотеке жилых помещений  84
  Заключение. 99
  Библиографический список. 103
   
   
   
  Введение  
   
  Актуальность темы данного исследования представляется очевидной уже в силу того, что формирование жизнеспособной системы ипотеки жилых помещений является одной из актуальных задач в России, поскольку до перехода на рыночные отношения основными источниками пополнения жилищного фонда страны являлись государственное жилищное строительство. Кооперативное и индивидуальное строительство играло вспомогательную роль.
  В связи с переходом к рыночной экономике, основным источником средств для приобретения жилья стали собственные средства населения, а также кредиты банков, как это происходит в большинстве экономически развитых стран мира.
  Особо следует подчеркнуть, что конституционное право граждан на достойное жилище рассматривается как важнейшая социально-политическая, экономическая и правовая проблема.
  От выбора подходов к решению проблемы создания рынка доступного жилья в значительной мере зависит общий масштаб и темпы жилищного строительства, реальное благосостояние людей, их моральное и физическое самочувствие, политические оценки и мотивация поведения.
  Опыт многих зарубежных стран свидетельствует о том, что при правильной организации и ведении взвешенной государственной политики ипотека постепенно трансформируется в самофинансируемую систему, которая обеспечивает и в значительной степени определяет функционирование рынка жилья. При этом, за счет резкого расширения платежеспособности населения активизируется новое строительство, увеличивается выпуск строительных материалов, специализированной техники, появляются новые улучшенные архитектурные проекты, происходит ускоренное развитие многих смежных отраслей экономики.
  По замыслу Правительства России предполагается сделать ипотеку жилых помещений одним из средств, способных изменить экономическую систему России в плане создания рынка недвижимости.
  Ипотека жилых помещений сегодня для граждан России является наиболее приемлемой формой реального решения жилищной проблемы.
  Несмотря на значительные изменения законодательных актов, регулирующих ипотеку жилых помещений, до настоящего времени имеют место не только их противоречия с нормами других правовых институтов, но и между собой, что четко просматривается из анализа как самих норм законодательства, так и судебной практики. Отсюда возникает естественная необходимость изучения и анализа вопросов правового регулирования ипотеки жилых помещений.
  Возрастающая потребность и недостаточная разработанность теоретического и прикладного инструментария ипотеки жилых помещений обусловили выбор темы исследования: Особенности правового регулирования ипотеки жилых помещений.
  Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с ипотекой жилого помещения, законодательство Российской Федерации об ипотеке жилых помещений в современных условиях, действующая практика ипотеки как способа обеспечения правового регулирования ипотеки жилых помещений.
  Предметом исследования является комплекс проблем теоретического и практического порядка, связанных с правовым регулированием общественных отношений в области ипотеки жилых помещений. Исследование вопросов ипотеки жилых помещений невозможно без
  Цель исследования – изучение и анализ особенностей правового регулирования ипотеки жилых помещений.
  Достижение этой цели предполагает решение ряда задач:
  1) рассмотреть теоретические основы становления и развития правового института ипотеки в гражданском законодательстве;
  2) изучить источники правового регулирования ипотеки жилых помещений;
  3) проанализировать особенности правового регулирования оборота жилой недвижимости;
  4) выявить особенности правового регулирования учета и использования жилых помещений в Российской Федерации;
  5) охарактеризовать правовое регулирование ипотеки жилых помещений и особенности отношений ее субъектов.
  Нормативными основаниями исследования являются нормативно-правовые акты Российской Федерации в области залоговых, ипотечных правоотношений, кредитования под залог недвижимости, в том числе постановления Правительства РФ, иные акты федеральных органов исполнительной власти, а также нормативные акты, принятые на территории Кемеровской области.
  Теоретической и методологической основой дипломной работы послужили работы ведущих отечественных и зарубежных специалистов в области правового регулирования ипотеки жилых помещений, публикации в периодической печати и специализированных изданиях, материалы судебной практики, аналитические обзоры средств массовой информации, показывающих динамику развития теоретического изучения ипотеки.
  Методологической основой исследования является диалектический метод познания.
  В процессе работы использовались общенаучные методы исследования: исторический, системно-структурный, сравнительного анализа, а также частно-научные методы.
  Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, библиографического списка.
  Глава I Теоретические основы становления и развития правового института ипотеки в гражданском законодательстве   1.1 Происхождение и развитие правового института ипотеки  
   
  Институт ипотеки как элемент хозяйственной жизни уходит глубокими корнями в историю.
  По мнению историков, само понятие «ипотека» пришло в мировую финансово-экономическую систему из древней Греции. Его ввел архонт Солон в VI веке до н. э., предшественник солона – Драконт – ввел порядок (в 621 г. До н. э.), согласно которому любые посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово карались[1].
  В 594г. до н. э. Солон осуществляет свои знаменитые реформы, в том числе отменяет поземельные долги, вводит свободу завещания, по которой имущество уже не обязательно переходит к наследникам рода. Теперь каждый получил право завещать собственность по своему усмотрению.
  Первоначально в Афинах залогом с подобного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство.
  Для перевода личной собственности в имущественную Солон предложил ставить на имени должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали ипотекой. На таком столбе, получившем название «ипотека», отмечались все долги собственника земли[2].
  Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными. Уже в древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.
  Появившийся в Древней Греции институт ипотеки, оказывал очень большое влияние на развитие римского гражданского права, в нем вырабатывалось несколько форм вещных обеспечений, которые в дальнейшем становились фундаментом для последующего развития института залога.
  В I в. н. э. в Риме создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам.
  В период правления императора Антония Пия (II в. н. э.) было разработано особое законодательство для ипотечных банков, которые существовали наряду с другими специализированными банками, а также иными кредитными учреждениями – прообразами сберкасс и сберегательных ассоциаций. Уже тогда существовало около 50 банков и действовало более 800 ростовщических и меняльных контор[3].
  Постепенно банки становились специализированными. Развивались различные банковские институты: коммунальные, религиозные и другие, возникали прообразы сберкасс, сберегательных ассоциаций и т. п.
  Государство часто оказывало большую поддержку ипотечному кредитованию. Так, при императоре Траяне были созданы специальные фонды для поддержки вдов и сирот, предоставлявшие ипотечные кредиты под 5% годовых – это был самый низкий процент в Риме в то время[4].
  Государство всегда оказывало большую поддержку ипотечному кредитованию. Для этого создавались специальные социальные институты.
  Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. Fiducia – сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии – пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее - до ипотеки.
  Первоначальной формой залога в Древнем Риме являлась Фидуция, ее сущность в том, что должник в обеспечение своего долга мог передать во владение или в собственность кредитору любое имущество, а кредитор должен был обязательно возвратить это имущество должнику после того, как последний погасит свой долг.
  В дальнейшем появился пигнус. При пингусе имущество передавалось во временное владение до выплаты долга.
  Кредитор имел право самостоятельной продажи предмета залога только тогда, когда должник просрочит исполнение своего обязательства. Римское право восприняло ипотеку, которая была выработана в Греции, как форму залога, при ней не требовалось отдавать заложенное имущество во владение залогодержателю.
  Следует отметить, что впервые вопрос о правовом положении части многоэтажного здания (помещения) возник именно в Древнем Риме. Согласно действовавшим в то время нормам собственник земельного участка приобретал право собственности на все здание, и деление последнего могло осуществляться только вертикально с обязательным разделом земельного участка. При этом особым режимом обладали общие стены, которые не подлежали разделу, и в отношении которых не действовало право запрета совершения каких-либо действий[5].
  Становление классического института ипотеки было связано со сменой политико-экономических условий: ослабление рабовладельческого хозяйствования и массовая передача земель арендаторам. Первоначально новая форма залога распространялась на орудия труда, которые арендаторы земель в силу объективных причин не могли передать собственникам земель. Позднее в ипотеку начала передаваться и недвижимость
  При ипотеке имущество оставалось во владении должника, а кредитор получал право истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы остатка долга заемщика. Примерно в таком виде залог существует до настоящего времени
  Наряду с ипотекой, возникавшей на основании договоренности сторон, вводились различные легальные ипотеки, действовавшие на основании закона (ипотека инвестора на инвестиции, ипотека на имущество неплательщика налога, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа и т.д.). Появились ипотеки, субординированные по времени возникновения (в силу договора) или по степени их важности (в силу закона). Развивался последующий залог одной и той же недвижимости нескольким лицам[6].
  Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы.
  Одновременно с развитием ипотеки появились и первые мошенники - некоторые владельцы недвижимости закладывали свое имущество несколько раз и таким образом получали сумму, намного превышающую действительную стоимость дома или земельного участка.
  После падения Римской империи ипотеку ждал период некоторого забвения, до появления достаточно развитых государств Средневековой Европы. Однако сделки, в которых залогом кредита служило недвижимое и особо ценное имущество заемщика совершались во все века, без какого-либо вмешательства государственных властей.
  После падения Римской империи ипотеку ждал период некоторого забвения, до появления достаточно развитых государств Средневековой Европы. Однако сделки, в которых залогом кредита служило недвижимое и особо ценное имущество заемщика совершались во все века, без какого-либо вмешательства государственных властей.
  Новый виток развития ипотеки наступил в средние века, когда рабовладельческий строй стал сдавать свои позиции, и все большее распространение получило предоставление земель в аренду. Первоначально наиболее частым предметом залога выступали орудия труда, а затем и недвижимое имущество.
  Так, например, в Германии ипотека как таковая появилась в 14 веке. Так называемая аeltere Satzung. Сущность данного правоотношения состояла в том, что заёмщик получает наперед известную сумму денег, а кредитор получает иногда временное пользование недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности на самую субстанцию недвижимости. Обычно данный вид залога устанавливался на 3 года, точнее на 3 посева; залог огорода, сада, луга - до первого сбора плодов: этот срок как минимальный связывал должника в интересе кредитора[7]. Кредитор мог в такой период извлечь для себя вполне достаточную выгоду в вознаграждение за лишение капитала. А должник в полном хозяйственном обороте мог достаточным образом использовать кредит, если он употреблен на производительные цели, и легче мог скопить платежную сумму, если кредит был потребительный. Вот почему трехлетний срок не только был законным минимумом и применимым всюду. Максимального предела срокам закон не ставил, так что отношение могло затянуться на долгое время, по договору сроки устанавливались произвольные.
  Позднее в Германии появляется такой вид залога, как Neuere Satzung, который получил распространение больше всего в городах, ввиду особых экономических свойств городских недвижимостей. По данному виду залога недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет и юридическое господство над имением. Кредитор по системе вещного права ср. веков, не пользовался имением, а получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства; стороны заранее и по договору устанавливали «состояние экзекуционного производства»; это право действовало по-своему и против третьих лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору[8].
  Большим сходством с германским правом древнейшей организацией реального кредита является французское право. Практически полностью совпадает французская Engagement с германской aeltere Satzung.
  Engagement состояла из двух форм залога недвижимости: vifgage и mortgage. При vifgage плоды вещи не только заменяли проценты занятой суммы, но шли также и в счет капитала, вследствие чего по истечении известного срока могло наступить освобождение вещи от залогового бремени.
  Французская форма залога (mortgage) для должника как бы и не существовала, не оказывая ему никаких услуг, так как плоды, приносимые недвижимостью, не могли вырвать ее из чужого обладания. Как отмечал Л.А. Кассо, «mortgage преобладал в первой половине средних веков - в последствии ему пришлось идти в разрез с каноническими принципами, так как он легко скрывал взимание чрезмерного роста»[9].
  Таким образом, первоначально обычные граждане заключали сделки по кредитованию под залог без каких-либо согласований с государственными органами. В дальнейшем же роль властей в регулировании кредитной системы значительно выросла, появились ипотеки, ограниченные по времени, соответствующие условия начали вносить в ипотечные книги, а также кредиты, разделенные по степени важности, в силу требований законодательства.
  Законодательству стран континентальной системы права, наряду с термином «залог», также было известно понятие «ипотека», где под последней понимается залог недвижимого имущества. При этом следует отметить, что речь идет не просто о разных терминах, а о различии в правовом регулировании. Правовые нормы, относящиеся к залогу недвижимого имущества (ипотека), значительно отличаются от правовых норм, относящихся к залогу движимого имущества.
  Первые государственные учреждения, официально предоставляющие кредиты под залог недвижимости открылись в Германии в XYIII веке.
  Первый ипотечный государственный банк возник в 1770 году, он занимался кредитованием крупных купцов, помещиков, производителей. В качестве  облигация для ипотеки выпускались «закладные листы».  Развилась до современных масштабов банковская сеть к началу 1900 году. Сеть ипотечного кредитования Германии базировалась на кадастровых службах. Они описывали и регистрировали все земли, систематизировали их по определенным критериям. Были также введены специальные поземельные книги, которые вели чиновники[10].
  Работали  в Германии специальные кредитные союзы, которые имели «классическую форму контрактных сбережений». Они функционировали с конца XVIII столетия. Пользовалась спросом такая система в небогатых промышленных уголках страны. Суть принципа заключалась в том, что для возведения дома нужно 10 000 тысяч марок, а тот, кто хочет построить дом, может за год отложить 1 000 тысячу,  значит, дома о построит за 10 лет. Такие люди объединялись в круг из десяти человек, вносили ежегодно средства, и один из них за год мог приобрести жилье. Каждый из 10 человек за 10 лет получал свой дом. Такая система действует и сегодня[11].
  Во Франции ипотечные кредиты получили распространение в 16 веке, причем тогда она еще была не гласной, не регулировалась государством и в большинстве своем основывалась на доверительных отношениях сторон.
  Ипотека распространялась на недвижимость, независимо от смены владельца и уже тогда являлась надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу.
  Увеличение популярности ипотечного кредитования и развитие системы государственного регулирования началось во второй половине 18 веке. Первый государственный банк, выдававший кредиты помещикам под залог земельных участков открылся в 1770 году в Силезии, после трех лет работы, когда система доказала свою эффективность и рентабельность, подобные заведения были открыты и в Пруссии.
  В Австрии первый банк, специализировавший на выдаче кредитов под залог недвижимого имущества, был открыт в 1811 году, во Франции — в 1852 году. Кстати, первый французский ипотечный банк — «Креди фонсье де Франс» успешно работает и поныне.
  На основании вышеизложенного можно заключить, что традиционно в странах континентальной системы права только недвижимое имущество может быть предметом ипотеки, так как недвижимое имущество, как правило, подлежит регистрации. При ипотеке вещи собственник продолжает владеть обремененной вещью. При залоге же вещь передается во владение залогодержателю. Это объясняется, прежде всего, тем, что нахождение недвижимого имущества постоянно в одном и том же месте дает возможность устанавливать и сохранять доказательства прав на это имущество. Лица, имеющие права на недвижимое имущество, такие как, например, кредитор по ипотеке, всегда имеют возможность на месте восстановить доказательство прав, в то время как доказательство прав в отношении движимого имущества осложнено подвижностью этого имущества.
   
   
  1.2 Развитие ипотеки жилых помещений в России  
   
  Начало ипотечного кредитования в России принято относить к царствованию императрицы Елизаветы Петровны.
  Однако в своей неорганизованной форме институт ипотеки в древней Руси зарождался вместе с возникновением права частной собственности на землю.
  Например, упоминания о закладе относятся к XIII веку, в XV веке уже упоминался вторичный заклад имения в другие руки, а также появились оговорки о том, что имение не заложено в другие руки.
  В одном из таких древнерусских памятников русского права, как Псковская судная грамота четко выделяет недвижимое имущество («отчина») и движимое («живот») и «незрячее» (все остальное).
  Псковская Грамота также как и Русская Правда предусматривает основные способы приобретения права собственности: по договору, по наследству, по давности владения, путем получения приклада, находки.
  Однако в псковской Грамоте определялось понятие залога. Залог разделялся на: залог недвижимого имущества, залог движимого имущества («заклад»).
  Обязательства по Псковской судной грамоте возникали из договора, причем существовали 3 способа заключения договоров: устный договор, расписка (частный документ, написанный на доске), «запись» (официальный документ, заверенный государственным органом).
  Грамотой предусмотрены 2 способа обеспечивания (гарантирования) договора.
  Прежде всего- это залог. При займе свыше 1 рубля залог был обязателен: «А кто имет дават серебро в заим, - имо дати до рубля без заклада и без записи»[12].
  Таким образом, без записи и заклада признавались иски только до одного рубля.
  Другим видом обеспечения обязательства была порука (поручительство) со стороны 3 лица.
  Возможно именно в силу того, что Новгород и Псков были крупными торговыми городами, в них был широко распространен найм имущества (складских помещений, амбаров, квартир для иноземных купцов)[13].
  А.С. Звоницкий в своей работе «О залоге по русскому праву», отмечает, что эта норма «давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля имеет великое значение.  <…>  она раскрывает нам генезис залога. <…>В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт залога был вызван к жизни»[14].
  На ранних стадиях развития русское право знало в качестве предмета заклада долговую кабалу личности. Но в условиях развития обмена и увеличения сумм сделок этот способ перестал быть эффективным.
  Уже в ХУ веке можно встретить обозначение залога как «ввода» вещи в свой долг.
  Так, в Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года устанавливало, что предметом залога могут быть вещи, принадлежащие должнику на праве собственности, и требовало согласия всех участников общей собственности на ее залог, предписывало определенный порядок совершения договора залога. Соборным уложением 1649 г. законодательно предусмотрен безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. Это было воплощено в практику главным образом за счет предмета залога. В 1656 г. царь Алексей Михайлович предписал выдавать ссуды и под незаселенные поместные земли[15].
  В Московском государстве того периода залог рассматривался как сделка, в силу которой вещь, служащая обеспечением, переходит непременно в реки кредитора. В правовых документах, в частности, упоминается о пользовании, предвидится конечный пункт данного правоотношения, а именно: пропущение должником установленного срока для уплаты долга. С просрочкой было связано окончательное укрепление участка за кредитором; впредь должник уже не допускался к внесению занятой суммы и лишался заложенного им объекта. Таким образом, закладная превращалась в купчую[16].
  В XVI веке залог земли распространился настолько, что появились соблазн и возможность злоупотреблять ипотечными займами, закладывая одну и ту же землю разным лицам или обманно занимать деньги, выдавая чужое имение за свое.
  Истории известен указ 1737 года также регулирующий правоотношения, связанные с залоговой сделкой. Указ заменил оставление вещи у залогодержателя обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связана необходимость явки закладной в суд. Обязательность продажи заложенного объекта не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устранялась лишь в тех случаях, когда на торгах не предлагалась сумма, соответствующая долгу, кредитор в этом случае мог оставить вещь за собой.
  Данный указ вызвал недовольство в обществе. Этот факт вызвал необходимость принятия в 1744 году нового указа, отменившего залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя.
  Законы 1862 и 1863 гг. дали повод к общему расширению прав залогодержателя. Существующие рамки мало-помалу расширялись, но государство всегда старалось защитить интересы общества.
  В дореволюционном гражданском праве допускалась модификация различных видов залога: ручная закладная, закладная и ипотека[17] и обычный залог движимого имущества.
  Предметом ипотеки могли быть фабрики и заводы «как имение нераздробляемое» (статья 1633).[18].
  В конце Х1Х - начале ХХ века было окончательно сформировано понятие имущества. По свидетельству Г.Ф. Шершеневича, содержание имущества с юридической точки зрения выражалось, с одной стороны, в а) совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности; б) в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании; в)  совокупности обязательств, лежащих на нем.[19]
  В основании деления вещей на движимые и недвижимые лежит логический подход.[20] Неподвижность недвижимого имущества противопоставляется мобильности движимого, и такое различие, безусловно, имеет юридические последствия.
  Г.Ф. Шершеневич отмечал, что различие вещей, как движимых, так и недвижимых, появилось исторически, вследствие преобладающего значения земли, отчего и сделки по недвижимости всегда отличались от сделок по движимости.[21] Анализируя конкретные нормы русского права, он писал: «Закон наш хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей (т. X, п. 1, ст. 383), но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности».
  Полное Собрание Законов Российской Империи за вторую половину 18 века изобилует указами, предписывающими крепостным учреждениям высылать в Заемный Банк общие сведения об имениях, продаваемых или закладываемых, чтобы Банк мог убедиться, что имение, представленное к залогу, принадлежало залогодателю и было свободно от других закладных[22].
  В российском дореволюционном праве «ипотека» была синонимом «залога», т.к. под последним понимался непосредственно залог недвижимого имущества (тогда как залог движимого имущества именовался «закладом»). Хотя такое деление не являлось абсолютным, и действовавшее законодательство употребляло оба названия «безразлично»[23].
  С середины 60-х годов 18 века в России стали появляться ипотечные учреждения, основанные на капиталистических принципах. Уже к концу 80-х годов сложилась целая система ипотечного кредита, состоящая из сословных и земских, взаимных и акционерных, частных и государственных кредитных учреждений. Ипотечные банки предоставляли долгосрочные ссуды под залог частных земель в сельской местности и домов в городах. Средства для выдачи ссуд банки аккумулировали за счет выпуска акций и продажи ипотечных облигаций - закладных листов.[24]
  Во второй половине 18 века государство начинает выступать залоговым кредитором. Появляются монетные конторы, кредитующие под залог предметов и слитков из драгоценных металлов. Был также создан ряд кредитных учреждений, таких, как Государственный заемный банк, Вспомогательный банк для дворян, которым продажа просроченного залога была вменена в обязанность.
  В 1800 году Банкротским уставом, которым: «был провозглашен принцип обязательной продажи заложенного и просроченного имущества»[25]. Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отношении движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее продажи.
  Следует отметить развитие ипотечного кредита, связанного с реформой 1861 года, когда дворяне, сохранив права на недвижимость, оказались без достаточного количества наличных средств. Впоследствии и другие категории населения начали брать кредит под залог недвижимости. Образцами кодификации ипотечного права являются проект Вотчинного устава конца XIX века и Положение о порядке взыскания с недвижимых имений 1893 г.
  Понятие залога (статья 43 проекта Вотчинного устава) как обеспечения денежного требования недвижимым имуществом, которое дает кредитору в случае неисполнения должником основного обязательства право на удовлетворение из заложенного имения, действительно по настоящее время, равно как и положение свободы передачи в залог имущества, право следования залога за вещью, неделимости залога при признании возможного деления основного обязательства и его акцессорный характер.
  Именно проектом Вотчинного устава был введен основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования. Ипотечное кредитование в основном осуществляли начавшие формироваться докапиталистические государственные («казенные») банк[26].
  Значительную роль в проведении аграрной политики в дореволюционной России играли государственные земельные банки: Государственный крестьянский поземельный банк (учрежден в 1882 году) и Государственный дворянский земельный банк (1885 год). За 1883 - 1895 годы банки выдали пятнадцать тысяч ссуд на общую сумму 82 млн. рублей[27].
  В 1860 г. старые кредитные учреждения были упразднены, и чуть позже возникли новые ипотечные учреждения, основанные на капиталистических принципах функционирования.
  С начала 70-х годов XIX столетия в стране действовало 11 акционерных ипотечных (земельных) банков.
  На Государственный крестьянский поземельный банк (основан в 1882 году) была возложена задача ссужать крестьян деньгами для покупки помещичьей земли. Банк выдавал крестьянам долгосрочные ссуды сроком до 35 лет. За 1883-1895 годы банк выдал 15 тысяч ссуд на общую сумму 82 миллиона рублей[28].
  Государственный дворянский земельный банк (основанный в 1885 году) поддерживал помещичье землевладение путем выдачи дворянам ипотечных ссуд сроком на 66 лет в размере 60 процентов стоимости дворянских имений. Банк оказал помещикам финансовую поддержку, выдав ссуды в 1887 году на 69 миллионов рублей, а в 1890 году - уже свыше 600 миллионов рублейК концу 1880-х гг. сложилась система ипотечного кредитования, просуществовавшая до 1917 г. Названная система состояла из государственных, частных, кооперативных учреждений и функционировала при участии и под контролем государства, главным образом в лице Особенной канцелярии по кредитной части Министерства финансов. К началу Первой мировой войны основополагающие нормы о залоге были включены в Свод законов Российской империи[29].
  История работы этих финансовых учреждений тесно переплетена с социально-экономической жизнью страны на рубеже XIX-XX столетий. Их роль в развитии кредитной системы и взлет российской экономики к 1913 году до сих пор недостаточно пропагандировались, хотя именно акционеры этих банков проводили масштабные операции с землей и недвижимостью.
  По российскому законодательству XIX века на одной территории не могли действовать одновременно более двух земельных банков, чтобы не создавать друг другу ненужной конкуренции.
  В конце XIX века в Санкт-Петербурге основные операции по ипотечным бумагам проводили Международный, Учетный и Ссудный банки, а с 1903 года к ним активно присоединился Азовско-Донской банк
  В Москве работало 8 основных государственных банков. Московский земельный банк в поддержку ипотеки в 1891 году организует московское домовладельческое общество, на которое возлагают специальные функции контроля за недвижимостью. В случае «неисправности» должника его владения переходят в собственность этого общества.
  С 1912 года основным координатором по ипотеке становится Московский народный банк. Большой популярностью пользовались ссудо-сберегательные и ссудные товарищества. В первом десятилетии XX века они объединили интересы 8 миллионов человек.
  В России еще существовала практика заклада домовладельцами своих строений в Московском городском кредитном обществе
  Частную ипотеку возглавляли 10 акционерных земельных банков, выдав ссуды под землю и городскую недвижимость, при этом на четко определенной территории. Они предоставляли кредит в виде реализуемых на бирже закладных листов (особого рода ценных бумаг, действовавших на ипотечном рынке, имевших колеблющийся курс). В случае «неисправности» должника имущество «уходило» с публичных торгов.
  Акции и закладные листы ипотечных банков были излюбленным средством помещения капиталов для российских предпринимателей и рантье. Получаемая ими ссуда позволяла расширить владение и построить новые дома, квартиры в которых сдавались внаем.
  Большое внимание в России в дореволюционный период уделялось законотворчеству. В частности, активно дискутировалась возможность деления здания по горизонтали.
  Такие исследователи как К.П. Победоносцев относили дома к неделимым вещам, и считали, что в случае появления у каждой из комнат своего собственника право собственности каждого из них будет неполным, так как без согласия других не вправе будет предпринимать постройки и починки в стенах физически уже не подлежащих разделу[30].
  Тогда как Л.А. Кассо, Г.Ф. Шершеневич и некоторые другие ученые считали, что в зависимости от ряда характеристик конкретный дом может быть признан как делимым, так и неделимым[31].
  В заключение данного параграфа хотелось бы отметить, что ипотека как институт гражданского права России формировалась в течение XIII - XVII веков.
  В российском дореволюционном праве «ипотека» была синонимом «залога», т.к. под последним понимался непосредственно залог недвижимого имущества (тогда как залог движимого имущества именовался «закладом»).  
  С середины 60-х годов 18 века в России стали появляться ипотечные учреждения, основанные на капиталистических принципах.
  Во второй половине 18 века государство начинает выступать залоговым кредитором.
  Экономическая история России до начала XX в. накопила достаточно большой опыт ипотечного кредитования. Элементы российской ипотеки были взяты разными странами для применения и дальнейшего развития.
   
   
  1.3. Развитие законодательства об ипотеке в современной России  
   
  Основными актами, регулирующими вопросы ипотеки в настоящее время, являются Гражданский кодекс Российской Федерации[32] (прежде всего гл. 23 Кодекса), Закон РФ от 29 мая 1992 г. N. 2872-1 «О залоге»[33], Федеральный закон от 20 июля 1998 г. N. 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[34], Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N. 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[35], Кодекс торгового мореплавания РФ[36] (в основном глава XXII Кодекса) и другие. Активное нормотворчество ведется и на уровне субъектов РФ, при этом принимаемые там нормативные акты зачастую противоречат федеральному законодательству (например, в Московской области).
  Гражданский кодекс РФ рассматривает ипотеку как залог недвижимости (п.2 ст.334 ГК). Предметом ипотеки по российскому праву может быть любое недвижимое имущество, к которому относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты.
  Нормы об ипотеке присутствуют в актах международного права: например, в Международной Конвенции о морских залогах и ипотеках, которая была заключена в Женеве 06 мая 1993 года (в данной Конвенции участвует и Россия). В целом, касаясь вкратце правового регулирования ипотеки за рубежом, необходимо отметить главное: если в нашем законодательстве залог (ипотека) рассматривается как институт обязательственного права, то в большинстве зарубежных правовых систем (например, во Франции) залог признается разновидностью вещных прав. Это влечет важные правовые последствия: например, за рубежом (во многих странах) при банкротстве должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, в конкурсную массу не включается и удовлетворение требований кредитора происходит в обычном порядке (то есть вне конкурсного производства). Это принципиально отличается от конкурсного производства по законодательству РФ, которое предусматривает включение заложенного имущества в конкурсную массу имущества должника.
  Следует отметить, что залоговые отношения в отличие от многих других видов имущественных правоотношений не были предметом полноценного обстоятельного регулирования подзаконными актами. Лишь в 1996 году был издан Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. №293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»[37]. Но по объективным причинам он не стал правовой базой для развития ипотечного кредитования в России. Не способствовало в полной мере развитию ипотеки и Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996 г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»[38], направленного на реализацию федеральной целевой программы «Свой дом», утвержденная указом президента РФ от 23 марта 1996 г. №420 «О разработке федеральной целевой программы «Свой дом»[39], и на привлечение внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий.
  Только 20 июля 1998 года в действие вступил Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который действительно был направлен на урегулирование рассматриваемых правоотношений. Здесь законодатель подчеркнул сущность ипотеки как разновидности залога. Подтвердил Закон об ипотеке и то, что ипотека может возникать как в силу договора, так и на основании федерального закона. При этом он расширил перечень случаев, когда ипотека возникает в силу закона (ст.77 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).
  В дальнейшем была принята «Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации», одобренная Постановлением Правительства РФ «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» от 11.01.2000 г.[40]
  Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации объявила формирование системы ипотечного жилищного кредитования одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики. Среди участников программы ипотечного кредитования населения особо выделены операторы вторичного рынка ипотечных кредитов (агентства по ипотечному кредитованию), основной целью деятельности которых продолжает оставаться рефинансирование кредитных организаций, предоставивших средства на приобретение гражданами жилья.
  Следующим шагом в становлении системы стала разработка и принятие ряда нормативно-правовых актов. Нормативно-правовые акты, оказывающие существенное влияние на становление и развитие института, относятся к различным отраслям законодательства. Это и классические гражданско-правовые нормы об обеспечении исполнения обязательства (Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), и нормы, регулирующие рынок ценных бумаг (Федеральный закон от 22 апреля 1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»[41], Федеральный закон от от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»[42]), и административные нормы Закона «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»[43], и нормы, регулирующие банковскую деятельность. Таким образом, понимая институт ипотечного кредитования в широком смысле, можно сказать, что базой для этого института является совокупность нормативно-правовых актов, которые на практике принимаются поэтапно.
  В идеале система нормативно-правовых актов, регулирующих институт ипотечного кредитования, должна сделать прозрачной достаточно сложную схему финансовых потоков, возникающих в процессе ипотечного кредитования.
  На первом этапе были приняты поправки в Федеральный Закон от 16 июля 1998 N102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В рамках реформы пенсионной системы был принят уже упоминавшийся Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»[44], позволяющий инвестировать средства в ипотечные ценные бумаги. 25 августа 2000 г. Правительство РФ Постановлением № 628 утвердило «Правила предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию»[45]. Далее состоялись поправки в Федеральный закон от 4 октября 2010 г. N264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»[46], устанавливающие особенности эмиссии облигаций, обеспеченных залогом имущества.
  Утвержденные недавно Советом Федерации поправки в Федеральный закон от 22 апреля 1996 N39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» направлены на совершенствование регулирования эмиссии и обращения облигаций с обеспечением. Закон создает правовую основу для выпуска облигаций, возврат средств по которым обеспечивается одним из способов, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (залогом, поручительством, банковской гарантией и др.), причем в отношении облигаций, обеспеченных залогом имущества. В качестве обеспечения может выступать залог недвижимого имущества или ценных бумаг. Необходимо отметить, что под ценными бумагами в первую очередь понимаются закладные.
  Принятый в 2001 году Земельный кодекс[47] установил рыночные принципы в отношениях, связанных с предоставлением земельных участков, в том числе и для жилищного строительства. При принятии второй части Налогового кодекса предусмотрены налоговые льготы как для физических лиц, приобретающих жилье с использованием средств ипотечного кредита, так и для граждан, продающих свое жилье.
  В целом действующее законодательство уже позволяет выдавать и рефинансировать ипотечные кредиты. Так, комиссия Государственной Думы по развитию ипотечного кредитования 24 июня 2002 года провела Парламентские слушания «Законодательное обеспечение развития ипотечного кредитования в России». Участники слушаний отметили, что в Российской Федерации в общем созданы правовые и организационные основы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования.
  Однако участники слушаний признали, что существуют и серьезные факторы, сдерживающие развитие ипотечного кредитования. Главный из них – отсутствие на финансовом рынке дешевых и долгосрочных ресурсов, которые могли бы быть направлены на ипотечное кредитование. Вторая проблема, по сути, производная от первой – слишком большие процентные ставки. Основные операторы ипотечного рынка, такие как «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» и «Дельта-кредит» признают, что десятилетний кредит при ставке 15% в валюте либо 18% в рублях доступен лишь весьма ограниченному кругу заемщиков. Третья причина недоверия к российской ипотеке – зачастую непрозрачные для банка-кредитора источники дохода физических лиц-заемщиков. Основным и, как правило, единственным источником дохода физического лица является получаемая им заработная плата. Однако в настоящее время отчисления на фонд заработной платы составляют в сумме 46% от суммы оплаты, что вынуждает большинство работодателей занижать размер зарплаты. В итоге большая часть дохода остается теневой.[48]
  Коммерческие банки не принимали  активного участия в долгосрочном ипотечном жилищном кредитовании граждан (далее ИЖК). Немногие коммерческие банки имели у себя собственные программы долгосрочного ИЖК граждан и выделяли на это значительные денежные ресурсы (Сберегательный банк России, Коммерческий банк Дельта-Кредит и ряд других). Однако к середине 2004 года сложилась устойчивая тенденция к расширению банковских продуктов в сфере жилищного кредитования.
  Для успешного развития ипотечного жилищного кредитования (ИЖК) населения коммерческими банками представляется целесообразным выделение ипотечного кредитования в отдельно регулируемый вид банковской деятельности. Целесообразность данного шага обусловлена, во-первых, долгосрочным характером ИЖК, во-вторых, необходимостью формирования ликвидного рынка ипотечных ценных бумаг как механизма, позволяющего коммерческим банкам, предоставляющим ипотечные кредиты, эффективно «продавать» такие кредиты в формате ипотечных ценных бумаг.
  Действующая в настоящее время система нормативного регулирования банковской деятельности со стороны Центрального банка не создает коммерческим банкам стимула к долгосрочному ИЖК граждан. Более того, коммерческим банкам менее выгодно заниматься долгосрочным ИЖК по сравнению с другими банковскими операциями.
  Вместе с тем, совершенствование нормативно-правовой базы идет полным ходом. Законопроекты, находящиеся на различных стадиях рассмотрения в Государственной Думе РФ, составляют второй этап реформы. В первую очередь, это Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах», ссылки на предмет регулирования которого имеются в ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации».
  По мнению ряда депутатов Государственной Думы, Закон «Об ипотечных ценных бумагах» предполагает внесение изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в части создания и особенностей регулирования деятельности специализированных ипотечных кредитных организаций. Соответствующий законопроект внесен в Государственную Думу в октябре этого года. [49]
  Проект Федерального закона «О строительных сберегательных кассах», также входящего в систему ипотечного кредитования, прошел первое чтение.
  Принята поправка в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», разрешающая ипотеку определенной части земель из категории земель сельскохозяйственного назначения, не относящихся к государственной собственности. Поправка позволит фермерам пользоваться возможностями ипотечного кредитования в полной мере.[50]
  Третьим этапом реформы будет разработка законодательных актов, регулирующих отдельные вопросы, возникающие в процессе ипотечного кредитования. Прежде всего - это рефинансирование выданных ипотечных кредитов. Закон «Об ипотечных ценных бумагах» напрямую затрагивает лишь продукт рефинансирования - ипотечные ценные бумаги. При этом транзакционная составляющая процесса рефинансирования остается вне фокуса.
  Таким образом, система ипотечного кредитования является одной из наиболее динамично развивающихся составляющих правовой реформы в России. Вполне вероятно, что практическая реализация пакета нормативно-правовых актов поможет решить жилищную проблему. На сегодняшний же день, безусловно, можно констатировать возрастание потребности в грамотной юридической консультации на многочисленных этапах системы ипотечного кредитования.
  На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:
  Форма залога за время его развития претерпевала значительные изменения.
  Развитию ипотеки как института гражданского права способствовали такие экономические аспекты развития общества, как увеличение земельных участков, жилых домов и другого имущества, развитие торговли, товарообмен, операции по займу, кредитованию и так далее. Все это требовало наличия необходимых правовых механизмов регулирующих данные процессы.
  Экономический подъем вызвал необходимость регулирования сделок и залоговым операциям, подробной их регламентации на правовом уровне. Появились нормативные акты, регламентирующие залоговые правоотношения, устанавливающие права и обязанности должника и кредитора, залогодателя и залогодержателя, порядок реализации заложенного имущества.
  Во всем мире тенденции возникновения и развития института залога, в том числе ипотеки были фактически одинаковыми. Это было вызвано развитием мировых правовой, экономической, социальных и иных систем.
   
   
  Глава 2 Особенности правового регулирования оборота жилой недвижимости  
  2.1 Жилые помещения как объекты гражданского права  
   
  Понимание объекта вещных прав в жилищной сфере требует не только уяснения понятия «помещения», но и раскрытие содержания определения «жилое».
  Рассматривая правовое регулирование ипотеки жилых помещений и особенности отношений ее субъектов, прежде всего рассмотрим жилые помещения как объекты гражданского права.
  Очевидно, что первостепенное значение при разрешении жилищных проблем имеет точное юридическое определение объекта права собственности - материального блага, удовлетворяющего жилищные потребности человека. Таким благом являются жилые помещения, которые рассматриваются в качестве одной из важнейших разновидностей недвижимого имущества.
  Следует отметить, что действующее законодательство использует не только термин «жилое помещение», но также оперирует такими похожими понятиями как «жилище» и «помещение».
  В частности, понятие «жилище» используется в Конституции РФ (ст. 25), однако оно в ней не раскрывается[51]. Понятие «жилище», используемое в указанной статье Конституции, шире понятия «жилое помещение» и имеет скорее социально - политическое, чем юридическое значение.
  Так, по мнению специалистов, в частности И.А.  Базанова, А.В. Афониной, С. А. Бабкина, П. В. Крашенинникова и др., жилищем является не только то помещение, которое может быть объектом, к примеру, договора найма жилого помещения. Чум, юрта, пещера или другое естественное укрытие природы издавна служили человеку жилищем, однако их нельзя рассматривать как жилые помещения. С другой стороны, многие из рукотворных помещений (укрытий) жилищем не назовешь в силу их специфического предназначения, хотя в них и можно пребывать (жить) в течение определенного времени. Таковы, например, больница, тюрьма, бомбоубежище, школа и т.д.[52]
  По мнению В.В. Чубарова представляется интересным определение жилища, которое было дано в ст. 139 УК РФ. Согласно данной статьи под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания[53].
  Понятие «жилище» представлено в новом Жилищном кодексе РФ. Так, в статье 1 говорится о праве на жилище, неприкосновенности жилища и недопустимости его произвольного лишения[54]. При этом, само понятие в кодексе также не расшифровывается.
  В.В. Витрянский, О.М. Козырь, А.А. Маковская и другие считают, что можно придти к выводу о том, что жилище - это некая абстрактная социально-экономическая категория, которая не имеет четких юридических признаков, а призвана идентифицировать одну из важнейших потребностей человека - в жилье. Тогда как жилое помещение - это конкретный объект жилищных и гражданских прав, определение которого дано в законе и которое имеет свои признаки. Жилищное право как было отмечено вышеперечисленными специалистами, имеет дело лишь с частью объектов, охватываемых понятием «жилище» - помещения, включенные в жилищный фонд и пригодные для постоянного проживания[55].
  Специалисты в области права особо подчёркивают, что в действующих правовых актах отсутствует легальное определение помещения. Однако такое определение содержалось в ранее действовавшем законодательстве.
  В.Б. Бородин пишет, определение помещения как части здания, выделенной в натуре и предназначенной для самостоятельного использования в жилых, нежилых и иных целях было дано в ст. 1 Федерального закона от 15 июня 1996 года «О товариществах собственников жилья», который утратил силу в связи с принятием нового Жилищного кодекса РФ. Согласно указанной статье помещение - это единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых или иных целей, находящаяся в собственности граждан или юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований[56].
  В самом Жилищном кодексе такого определения нет, что вряд ли можно признать правильным, - считает В.В. Чубанов[57].
  Таким образом, помещение - это всегда часть здания или сооружения, которая должна быть конструктивно и пространственно обособлена и пригодна для определенного использования. Следовательно, можно говорить, что помещения - это вещь в юридическом смысле слова.
  Упоминается понятие помещения и в других правовых актах. Так, согласно ч. 2 п. 6 ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» помещения - это объекты, входящие в состав зданий и сооружений[58].
  Для того, чтобы помещение участвовало в гражданских правоотношениях, право на помещение (как на разновидность недвижимости) должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав (ЕГРП) (поскольку это разновидность недвижимого имущества).
  Возникает вопрос о том, может ли один объект права (здание) включать в себя его часть (помещение), которую рассматривают как отдельный объект права, и соответственно права на который подлежат отдельной государственной регистрации. Это возможно в том случае, если законодатель установил критерии, по которым возможно признать его в качестве объекта права. В частности законодатель сделал это в отношении жилых помещений, дав как его общее определение, так и перечислив его основные разновидности и установив специальный правовой режим использования.
  Понятие «жилого помещения» дается в целом ряде правовых актах. В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст.ст. 288, 558) дается обобщающее понятие «жилое помещение», которое объединяет ряд однопорядковых понятий: «жилой дом», «часть жилого дома», «квартира», «часть квартиры»[59].
  В ст. 1 ранее действовавшего Закона Российской Федерации от 24 декабря 1992 года «Об основах федеральной жилищной политики»[60] в определение жилищного фонда включалось совокупность всех жилых помещений, которая состоит из жилых домов, специализированных домов, квартир, служебных помещений и помещений в иных строениях, пригодных для проживания.
  Согласно ч. 2 п. 6 ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» помещение (жилое и нежилое) представляет собой «объект, входящий в состав зданий и сооружений». Можно также дать понятие жилого помещения в узком смысле, под которым понимается помещение, имеющее выход в места общего пользования соответственно дома или квартиры[61].
  Новый Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства)[62].
  Такие специалисты в области гражданского права, как Т.Е. Абов, А.Ю. Кабалкин, Д.А. Шевчук, В.А. Шевчук и другие отмечают, что выбор в качестве обобщающего понятия «жилое помещение», охватывающее и дом, и квартиру, и комнату, имеет свои недостатки. Так, жилой дом может быть как одноквартирным, так и многоквартирным, и если к первому применение понятия «жилое помещение» оправдано, то ко второму - некорректно, так как многоквартирный дом слагается из нескольких жилых помещений[63].
  В первоначальной редакции проекта Жилищного кодекса РФ в ст. 15 (п. 1) указал, что понятие жилого дома не включает многоквартирные дома. Согласно указанной статье проекта Жилищного кодекса РФ разновидностями жилых помещений являлись жилые дома (за исключением многоквартирных домов), комнаты жилых домов, квартиры, комнаты квартир. Однако в окончательной редакции Жилищного кодекса это положение было изъято, что, по мнению специалистов, в частности В.А. Зюзиной, А.Н. Королева и В.В. Чубарова, вряд ли можно считать правильным. По их мнению, Законодатель в п. 2 ст. 16 ограничился указанием на то, что жилым домом признается индивидуально определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.
  Ограничительно толкуя это определение можно также придти к выводу, что речь идет только об одноквартирном жилом доме, однако прежняя редакция была более удачной[64].
  На основании вышеизложенного можно заключить, что жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор).
  Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную, функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющее обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющая в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).
  Можно встретить утверждение, что помещение признается жилым, если оно конструктивно, функционально предназначено и пригодно по санитарному, техническому и иному потребительскому состоянию для постоянного проживания граждан независимо от того, как практически будет использовано - для постоянного или временного проживания[65].
  Дома либо помещения после их строительства или переоборудования признаются жилыми, то есть предназначенными для проживания в них граждан, и учитываются в таком качестве уполномоченными органами в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество при условии, что они отвечают определенным требованиям.
  В соответствии с гражданским и жилищным законодательством Российской Федерации, помещение признается жилым, если является изолированным, и если уровень санитарной и технической пригодности соответствует возможности постоянного проживания в нем[66].
  Следует отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 673) восстановил требование о необходимости постоянного проживания в жилом помещении (хотя сделано это только применительно к договору коммерческого найма жилого помещения, а в отношениях собственности на жилое помещение ограничился определением жилого помещения как места проживания (п. 2 ст. 288 ГК)[67], и изменил практику признания жилым любого помещения, пригодного просто к проживанию, в том числе временному, имевшую основанием ранее действовавший Федеральный закон «Об основах федеральной жилищной политики» (ст. 1)[68].
  Именно, пригодность к проживанию в течение всех сезонов года, а не только в летнее время, отличает жилое помещение, скажем, от дачного или временного сооружения или от барака.
  Исключение составляют жилые помещения специального назначения (служебные, общежития), для которых термин «постоянное проживание» не будет корректным, поскольку речь идет о месте временного проживания.
  В ранее действовавшем Законе «Об основах федеральной жилищной политики», в состав жилых помещений необоснованно включались дома ночного пребывания (гостиницы - приюты) для размещения лиц, не имеющих места жительства и работы, оказавшихся в экстремальных условиях[69].
  Также необоснованно, по мнению ряда авторов, включать в этот фонд гостиницы - приюты, социальные гостиницы, центры социальной адаптации, создаваемые в системе органов социальной защиты населения, поскольку это здания временного пребывания и на них никак не могут распространяться нормы жилищного законодательства. К ним могут применяться нормы имущественного найма или безвозмездного пользования имуществом[70].
  Запись «пригодное для постоянного проживания» означает, что жилое помещение должно отвечать требованиям, предусмотренным жилищным законодательством, т.е. соответствовать установленным санитарным и техническим требованиям. В новом Жилищном кодексе не содержится более требование о том, что жилое помещение быть благоустроенным применительно к условиям данного населенного пункта.
  В ЖК РФ говорится об особом правовом режиме жилых помещений, которые предназначены для проживания граждан. Нельзя не обратить внимания на то, что в п. 1 ст. 17 ЖК отсутствует указание на необходимость постоянного проживания, что противоречит положениям п. 2 ст. 15 ЖК[71].
  По мнению В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской и других, можно предположить, что речь идет о технической ошибке[72].
  Пригодность помещения для постоянного проживания определяется в порядке, предусмотренном жилищным законодательством, по конкретным санитарным, противопожарным, градостроительным и техническим требованиям. В частности жилое помещение должно отвечать таким потребительским качествам как постоянство и всепогодность сооружения, его недвижимость, фундаментальный характер, наличие условий для ведения проживающими в нем домашнего хозяйства. Кроме того, к жилому дому предъявляются требования минимального стандарта (с учетом местных условий) санитарных и технических требований, создающих состояние пригодности сооружения к проживанию в течение длительного времени.
  В Положении о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.97 N 1301, установлено, что государственному учету подлежат независимо от формы собственности жилые дома, специализированные дома, квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодные для проживания[73]. Как видно, в указанном Положении отсутствует слово «постоянного».
  Достаточно четко различие между жилыми помещениями, предназначенными для постоянного проживания и жилыми помещениями, предназначенными для временного пребывания, проведено в п. 3 ст. 74 Закона об ипотеке[74]. Согласно указанному пункту гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.
  Ряд специалистов полагает, что следует обратить внимание на то, что потребительские свойства объектов постоянного места жительства и объектов временного проживания могут совпадать, и в связи с этим на практике возможны случаи взаимозаменяемости. Так, нередки случаи, когда помещения, изначально предназначенные для временного пребывания, а не для постоянного проживания используются для проживания более или менее постоянного. Например, гостиницы, пансионаты, дома отдыха нередко используются для достаточно длительного проживания в них беженцев[75].
  Особо следует подчеркнуть, что в новом Жилищном кодексе РФ в указанном выше определении жилого помещения также содержится указание на пригодность для постоянного проживания как условия, признания помещения жилым. Это важное положение, так как в противном случае в определенной степени снижался бы уровень требований к жилому помещению, поскольку в этом случае его можно рассматривать скорее как место пребывания, а не как место жительства и соответственно это могло бы вызвать снижение санитарных и технических требований к помещению. Так, не может быть объектом жилищного правоотношения временное строение либо строение, предназначенное для сезонного проживания, строение не отвечающее каким-либо обязательным санитарно-техническим характеристикам (например, строения, не имеющие отопления)
  Функциональное назначение помещений (то есть, является ли они жилыми или нет), вводимых в эксплуатацию после завершения строительства либо реконструкции капитального ремонта дома определяется по исполнительной проектной документации строительства, реконструкции или капитального ремонта либо перепланировки и переоборудования жилого дома, жилого помещения, что фиксируется в Бюро технической инвентаризации.
  В новом Жилищном кодексе РФ (п. 3 ст. 15) установлено, что порядок признания помещения жилым и требования, которым должно отвечать жилое помещение устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с ЖК РФ и другими федеральными законами[76].
  Согласно п. 4 ст. 15 ЖК жилое помещение может быть признано непригодным для проживания по основаниям и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации и помещения, не отвечающие этим требованиям, не могут использоваться в качестве жилых[77].
  В настоящее время действует Положение о признания помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу, утвержденное постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 N 47[78].
  Действующее законодательство (ст. 16 ЖК РФ) выделяет следующие разновидности жилых помещений:
  1) жилой дом, часть жилого дома;
  2) квартира, часть квартиры;
  3) комната.
  Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ)[79].
  Как было отмечено в литературе, в общем комплексе построек, именуемых жилым домом, главной вещью признается строение, предназначенное для проживания. Остальные постройки служат для удовлетворения хозяйственных надобностей и не могут быть самостоятельным объектом права собственности на отведенном для постройки дома земельном участке[80].
  Как известно, любой дом состоит из совокупности составных частей - жилых помещений, а также объектов общего пользования, которые иногда рассматриваются как принадлежности по отношению к главной вещи (жилому помещению).
  Как правильно было отмечено в литературе, жилые помещения (квартиры и комнаты) и общее имущество, необходимое для их использования - неразделенные физически части одного целого - жилого дома, а ст. 135 ГК РФ, подразумевает под главной вещью и принадлежностью объекты, соединенные общим функциональным назначением, но не соединенные в неразрывное целое физически[81]. Таким образом, хозяйственные постройки, расположенные на одном земельном участке с жилым домом, будут рассматриваться как принадлежности по отношению к главной вещи только в том случае, если они не связаны с домом физически.
  В отличие от ранее действовавшего законодательство в настоящее время закон не устанавливает каких-либо ограничений на размер жилого дома, который может принадлежать гражданину, однако при этом необходимо учитывать другие обстоятельства (размер земельного участка, целевая принадлежность этого участка и т.д.).
  Применительно к жилому дому действует такое понятие как полезная (общая площадь дома), под которой понимается сумма площадей всех жилых и подсобных помещений, в том числе встроенных шкафов за вычетом лестничных клеток и площади, занятой выступающими конструктивными элементами строения и отопительными печами. Не включаются в полезную площадь дома площадь пристроенных неотапливаемых помещений (террас, веранд, балконов, лоджий), а также площадь неотапливаемых мансард и мезонинов, отдельно стоящих летних кухонь, бань, сараев, беседок и др. (п. 216 Инструкции ЦСУ СССР от 15 июля 1985 г. «О порядке проведения технической инвентаризации жилищного фонда»)[82].
  Отдельно законодатель выделяет понятие многоквартирного дома, хотя и не дает его легального определения. Крашенинников П.В. определяет многоквартирный дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям*(181). По мнению В.Н. Литовкина таковым является жилой дом с числом квартир две и более. Вместе с тем, как он далее отмечает, Европейская экономическая комиссия ООН считает, что отдельную категорию составляют двухквартирные жилые дома[83].
  Существует также точка зрения, согласно которой термином «многоквартирный дом» заменен так и не прижившийся на российской почве кондоминиум[84].
  Обосновывается это тем, что в п. 1 ст. 135 ЖК РФ говорится, что товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме. Однако в указанной статье не говорится о том, что многоквартирный дом и комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме - это одно и то же. Ведь комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме включает в себя не только собственно дом, но и земельный участок под ним, а также элементы благоустройства и иные объекты, предназначенные для обслуживания и эксплуатации дома и которые расположены на этом участке.
  Таким образом, для того чтобы у собственников помещений в многоквартирном доме возникла долевая собственность на земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества необходимо определить границы этого земельного участка, провести его межевание и осуществить кадастровый учет.
  Буквальное толкование ст. 16 ЖК приводит к выводу о том, что право на земельный участок переходит бесплатно в собственность собственников помещений в многоквартирном доме с момента формирования участка и проведения его государственного кадастрового учета, однако это противоречит общему правилу, согласно которому вещные права на недвижимость и в первую очередь право собственности возникает с момента государственной регистрации (п. 1 ст. 131 ГК). Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).
  Квартира может рассматриваться не только как вид жилого помещения, но и как определенное место на конкретной территории, имеющей адресно-географические координаты. Например, передвижные (переносные) жилища некоторых народов могут устанавливаться на определенной территории (в населенных пунктах), где нет ограничений права на свободу передвижения и выбор места жительства. В отличие от них квартира как вид жилища всегда находится в определенном месте, где человек постоянно или преимущественно проживает. Данное утверждение подкрепляется нормами права, закрепленными в ч. 1 ст. 20 ГК, где местом жительства «признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает»[85].
  Квартира как объект гражданских правоотношений - один из видов изолированного жилого помещения многоквартирного дома с адресно-географическими координатами, пригодным для постоянного проживания в нем граждан и отличающимся от других видов жилых помещений особым правовым режимом пользования, и представляет собой совокупность одной или более комнат, функционально связанных местами общего пользования квартиры и сообщением с местами общего пользования жилого дома.
  Новый ЖК ввел в качестве отдельной разновидности жилого помещения комнату в жилом доме, которая определяется как часть жилого дома, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в доме (ст. 16 п. 4). Следует отметить, что указание на такую разновидность жилых помещений вполне обоснованно. В противном случае применительно к жилому дому можно было бы говорить только о праве на долю в общей собственности на жилой дом, а не о праве на конкретную часть жилого дома. Зачастую арифметические доли в праве общей собственности на жилой дом не соответствуют тем реальным помещениям, которыми владеют сособственники.
  Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.
  Необходимо указать на то обстоятельство, что жилая комната сама по себе не удовлетворяет требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, поскольку не может быть пригодна для постоянного проживания, в связи с тем, что не имеет необходимых вспомогательных помещений. Поэтому отнесение ее к жилым помещениям не совсем корректно. Обусловлено это тем, что до настоящего времени значительное число наших граждан не имеет возможности пользоваться полноценными жилыми помещениями. Поэтому законодатель, признав комнаты в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, предоставил широкие возможности по распоряжению ими, одновременно приняв ряд мер, направленных на то, чтобы уменьшить количество таких объектов. Так, в п. 6 ст. 42 ЖК предусмотрено преимущественное право собственников комнаты в коммунальной квартире на покупку отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены ГК РФ[86].
  До начала 90-х годов комнаты не признавались объектами права собственности и могли быть только объектами договора найма жилого помещения. Некоторое отступление от данного правила впервые появилось с принятием Закона РСФСР от 4 июля 1991 года «О приватизации жилищного фонда в РСФСР», в котором впервые было установлено исключение из общего запрета на приобретение в собственность гражданами комнат в коммунальных квартирах. Ст. 4 данного Закона в редакции Закона Российской Федерации от 23 декабря 1992 года N 4199-1 предоставила право местным Советам народных депутатов, предприятиям и учреждениям с учетом мнения коллективов принимать решение о приватизации коммунальных квартир[87].
  С принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации окончательно закреплен режим комнаты как самостоятельного объекта гражданского оборота, относящегося к жилым помещениям (ст. 558 ГК РФ). Это нашло свое отражение и в ст. 3 Закона о приватизации жилых помещений, установившей, что граждане, ставшие собственниками жилых помещений, владеют, пользуются и распоряжаются ими по своему усмотрению, в частности они вправе продавать, завещать, сдавать в аренду, внаем эти помещения, а также совершать с ними иные сделки, не противоречащие законодательству. Для приватизации комнаты в коммунальной квартире ничьего согласия, в том числе соседей не требуется.
  Следует иметь в виду, что комната не в коммунальной квартире также может быть включена в гражданский оборот, если ее выделение в натуре из квартиры не противоречит строительным и санитарным нормам и не влечет несоразмерного ущерба для всей квартиры. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 24 августа 1993 года N 8 (в редакции от 25 октября 1996 года) разъяснено, что «выдел участнику общей собственности на приватизированное жилое помещение, представляющее собой отдельную квартиру, принадлежащей ему доли, допустим, если имеется техническая возможность передачи ему изолированной части не только жилых, но и подсобных помещений (кухни, коридора, санузла и другое), оборудования отдельного входа. При отсутствии такой возможности суд вправе лишь определить порядок пользования квартирой»[88].
  Таким образом, допускается только единственное решение - проведение реконструкции одной квартиры на две и более и по существу речь идет о появлении нового жилого помещения с отдельным входом. При этом необходимо учитывать минимально допустимые размеры кухни, комнат, проходов, регламентированные строительно-санитарными нормами на жилые помещения.
   
   
  2.2 Правовое регулирование учета и использования жилых помещений в Российской Федерации  
   
  Для жилых помещений установлен особый правовой режим, который заключается в том, что они должны использоваться строго по назначению. В п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 отмечено, что сделки, связанные с арендой (имущественным наймом), безвозмездным пользованием, а также иным не связанным с проживанием граждан использованием организациями жилых помещений, которые не были переведены в нежилые в порядке, установленном жилищным законодательством, являются ничтожными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК. Кроме того, согласно ст. 293 ГК использование собственником жилого помещения не по назначению может привести к прекращению права собственности на него (после обязательного предварительного предупреждения)[89].
  В ЖК РФ (п. 2, 3, 4 ст. 17) говорится об изъятиях в специальном правовом режиме жилых помещений, который заключается в том, что допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение[90].
  При этом не допускается размещение в жилых помещениях промышленных производств и пользование жилым помещением осуществляется с учетом соблюдения прав и законных интересов проживающих в этом жилом помещении граждан, соседей, требований пожарной безопасности, санитарно-гигиенических, экологических и иных требований законодательства, а также в соответствии с Правилами пользования жилыми помещениями, утвержденными Правительством Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в ст. 288 ГК, однако в последней вместо жилых помещений говорится о жилых домах. Поскольку жилые дома являются разновидностью жилых помещений, формулировка, содержащаяся в ЖК, является более точной. Запрет на размещение промышленных производств в жилых помещениях вводится в целях защиты прав и законных интересов лиц, проживающих в жилых помещениях. Этот запрет касается жилого дома в целом, а не только находящихся в нем жилых помещений, т.е. исключает размещение промышленных производств даже в подвалах или на чердаках жилых домов[91].
  Следует отметить, что в указанной статье ЖК РФ не уточняется, о какой именно профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности идет речь. Главное, чтобы лица, проживающие в нем, находились в этом помещении на законном основании, подобное использование не нарушало бы права и законные интересы других граждан и соблюдались санитарные и технические нормы.
  В качестве примера можно привести п.п. 6 и 7 ст. 21 Закона об адвокатской деятельности, согласно которым допускается использование жилых помещений для осуществления адвокатской деятельности. Однако такое использование не может быть основным. В таких случаях жилое помещение все равно должно быть использовано для проживания, а иные формы использования допустимы, поскольку не препятствуют основной цели использования жилых помещений.
  В определении от 21 декабря 2000 г. КС РФ указывалось, что ст. 288 ГК не препятствует собственнику размещать в принадлежащем ему жилом помещении предприятия, учреждения, организации, указывая в качестве условия такого размещения лишь на необходимость перевода помещения из жилого в разряд нежилых в порядке, определенном жилищным законодательством. Законодательно установленное требование перевода жилого помещения в нежилое, обусловленное определенными целями использования помещения, а также необходимостью защиты интересов других лиц, само по себе - вне связи с тем, на каких условиях и в каком порядке оно осуществляется, - не может рассматриваться в качестве положения, ущемляющего права граждан, закрепленные в ст. 34 и 35 Конституции РФ[92].
  В законодательстве дается понятие общей площади жилого помещения. В это понятие помимо собственно жилых помещений входят помещения вспомогательного использования, предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении. Законодатель не расшифровывает указанный термин, однако очевидно, что сюда входят ванные комнаты, туалеты, кухни, коридоры, кладовки. Вместе с тем, в понятие общей жилой площади не входят балконы, лоджии, веранды и террасы.
  Жилые помещения подлежат государственному учету. Государственный учет жилищного фонда независимо от его принадлежности осуществляется по единой системе регистрации и технической инвентаризации. Он проводится в соответствии с постановлением Правительства РФ от 13.10.1997 N 1301 «О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации».
  Согласно п. 1 указанного постановления основной задачей государственного учета жилищного фонда в Российской Федерации является получение информации о местоположении, количественном и качественном составе, техническом состоянии, уровне благоустройства, стоимости объектов фонда и изменении этих показателей. Включение жилых строений и жилых помещений в жилищный фонд и исключение из жилищного фонда производится в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.
  Государственный учет жилищного фонда в Российской Федерации включает в себя технический (оперативный) учет, официальный статистический учет и бухгалтерский учет.
  Основу государственного учета составляет технический учет, осуществляемый независимо от принадлежности жилищного фонда по единой для Российской Федерации системе учета путем проведения технической инвентаризации и регистрации документов об обязанностях правообладателей по содержанию жилых строений и жилых помещений.
  Технический учет жилищного фонда возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации - унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро, методическое обеспечение которых осуществляет государственная специализированная организация. БТИ осуществляют технический учет жилищного фонда в городских и сельских поселениях независимо от его принадлежности, заполняют и представляют формы федерального государственного статистического наблюдения за жилищным фондом в территориальные органы государственной статистики.
  Технический паспорт домовладения, строения и жилого помещения (квартиры) составляется при приемке жилых строений в эксплуатацию или при включении жилого помещения в жилищный фонд.
  Последующий технический учет производится путем проведения плановых инвентаризаций жилых строений и жилых помещений с периодичностью не реже одного раза в пять лет, а также по мере выявления изменений учетных показателей в процессе внеплановых обследований.
  Жилой фонд также подлежит государственному бухгалтерскому учету, который производится в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете» (СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369) и иными нормативными правовыми актами.
  За использованием и сохранностью жилищного фонда независимо от его формы собственности, а также соответствием жилых помещений и коммунальных услуг установленным требованиям осуществляется государственный контроль. Основным органом, осуществляющим такой контроль, является Государственная жилищная инспекция, главной задачей которой является контроль за обеспечением прав и законных интересов граждан и государства при предоставлении населению жилищных и коммунальных услуг, отвечающих требованиям федеральных стандартов качества, использованием и сохранностью жилищного фонда независимо от его принадлежности.
  Государственная жилищная инспекция наделена широкими полномочиями. В частности, она осуществляет контроль: за техническим состоянием жилищного фонда и его инженерного оборудования, своевременным выполнением работ по его содержанию и ремонту в соответствии с действующими нормативно-техническими и проектными документами; за санитарным состоянием помещений жилищного фонда в части, согласованной с соответствующими службами санитарно-эпидемиологического контроля; за соблюдением порядка и правил признания жилых домов и помещений непригодными для постоянного проживания, а также перевода их в нежилые.
  В соответствии с новым Жилищным кодексом (ст. 30) на собственника жилых помещений возлагается содержание жилья, включая его капитальный ремонт. Однако Закон о приватизации жилых помещений (ст. 16) обязывает бывшего наймодателя (в качестве такового могут выступать государственные и муниципальные органы) производить капитальный ремонт. Как было правильно отмечено, поверив государству, многие граждане приватизировали квартиры в ветхих, неотремонтированных домах, теперь же, отменив эту норму, государство от ранее принятых на себя обязательств отказалось[93].
  Важным правом собственника жилого помещения является право переустройства и перепланировки занимаемого им помещения. В настоящее время этот вопрос решен на федеральном уровне, а именно в новом Жилищном кодексе РФ. Согласно ст. 25 ЖК переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования, требующие внесения изменения в технический паспорт жилого помещения. А перепланировка жилого помещения представляет собой изменение его конфигурации, требующее внесения изменения в технический паспорт жилого помещения.
   
   
  2.3 Особенности законодательного регулирования оборота жилых помещений  
   
  Характерной чертой законодательства Российской Федерации является то, что правовое положение и особенности оборота жилой недвижимости регулируются несколько отлично от всех остальных видов недвижимости. Существует два основополагающих нормативных акта, посвященных регулированию оборота жилой недвижимости, - Гражданский кодекс РФ  и Жилищный кодекс РФ.
  Можно выделить следующие особенности законодательного регулирования оборота жилых помещений.
  1. Договор купли-продажи жилой недвижимости, в отличие от договоров купли-продажи нежилой недвижимости, подлежит государственной регистрации. Таким образом, установлена двойная регистрация: перехода права собственности на недвижимое имущество и договора купли-продажи. При этом, согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным только после ее прохождения. То есть устанавливается достаточно громоздкая система регистрации. (Следует отметить, что во многих странах, например в Германии, также существует двойная регистрация сделок с недвижимостью. Она заключается в том, что договор сначала подлежит засвидетельствованию у нотариуса, а затем право фиксируется в реестре.)
  2. В договоре купли-продажи недвижимости обязательно должны быть указаны все лица, которые сохраняют право пользования жилым помещением. В российском праве, как отмечают специалисты, в частности Д.А. Шевчук, существует несколько странная конструкция: члены и бывшие члены семьи собственника (не обладающие правом собственности на указанное жилое помещение) даже при продаже квартиры сохраняют право пользования жилым помещением[94]. Список лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением после его приобретения покупателем, является существенным условием договора купли-продажи жилой недвижимости.
  Статьей 292 ГК РФ (пункты 2 и 3) предусмотрено, что переход права собственности на жилой дом или квартиру другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника (если иное не установлено законом). При этом члены семьи собственника жилого помещения могут требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения (в том числе нового собственника)[95].
  Статья 127 ЖК РСФСР развивает это положение: «Члены семьи собственника жилого дома, квартиры (ст. 53), проживающие совместно с ним, вправе пользоваться наравне с ним помещениями в доме, квартире, если при их вселении не было оговорено иное. Право пользования помещением сохраняется за этими лицами и в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого дома, квартиры». К отношениям пользования жилыми помещениями между собственником дома, квартиры и бывшими членами его семьи применяются правила, установленные статьями 131 - 137 ЖК РСФСР. Эти статьи регулируют отношения по сдаче внаем, в аренду жилого помещения. В принципе, бывших членов семьи можно выселить, если доказать, что они мешают собственнику пользоваться своим имуществом, но на практике количество таких дел, выигранных в судах, ничтожно мало. Суды принимают решение в пользу лиц, обладающих правом пользования помещением (членов и бывших членов семьи собственника).
  При отсутствии списка лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, договор купли-продажи жилого помещения считается незаключенным. Возникает вопрос: что происходит в том случае, если список лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, приложен, однако он неточен (например, одного лица недостает)? Представляется, что такое лицо может предъявить иск о признании за ним права пользования жилым помещением к новому собственнику, в соответствии со статьями 301 - 305 ГК РФ.
  По общему правилу, в случае передачи приобретателю имущества, обремененного обязательствами третьих лиц, приобретатель вправе потребовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи (ст. 460 ГК РФ). В отношении жилых помещений сделано подобное странное исключение. Многие исследователи считают, что и в случае, когда список лиц не приложен к договору купли-продажи, сделка остается действительной, а лица, сохраняющие право пользования жилым помещением, могут только подать иск о сохранении ими права пользования.
  Вместе с тем по рассматриваемому вопросу нет однозначной позиции.
  В настоящий момент в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (далее - ЕГРП) не отражены сведения о лицах, обладающих правом пользования жилым помещением в соответствии со ст. 292 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ госрегистрации подлежат право собственности и следующие вещные права: хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения, постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. Как видно из этого перечня, ст. 131 ГК РФ относит к вещным правам ипотеку и некое «право постоянного пользования», не уточняя, что под этим подразумевается[96]. Вместе с тем ст. 216 ГК РФ («Вещные права лиц, не являющихся собственниками») содержит следующий перечень вещных прав:
  1) право пожизненного наследуемого владения земельным участком;
  2) право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком;
  3) сервитуты;
  4) право хозяйственного ведения имуществом и право оперативного управления имуществом.
  Из ст. 216 ГК РФ видно, что право постоянного (бессрочного) пользования предполагается только для земельного участка[97].
  Таким образом, в ГК РФ не содержится четких указаний на природу права пользования членов семьи собственника, сохраняющих право пользования жилым помещением. Это, безусловно, какое-то вещное право, вместе с тем оно не отображено в ГК РФ, что вызывает неясности относительно необходимости его регистрации в ЕГРП. В Федеральном законе от 21.07.97 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (в ред. от 11.04.2002) регистрация подобного права не предусмотрена[98].
  Так как указанное право пользования является по своей сути вещным, оно подлежит защите в соответствии со ст. 305 ГК РФ. В этой статье указано, что права, предусмотренные статьями 301 - 304 ГК РФ, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненно наследуемого владения либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Указанным статьям ГК РФ корреспондирует ст. 127 ЖК РСФСР. Таким образом, право пользования, указанное в ст. 292 ГК РФ, распространяется не только на членов семьи собственника, но и на бывших членов семьи собственника[99].
  Это положение существенно затрудняет оборот жилой недвижимости на вторичном рынке, так как в большинстве случаев вместе с собственником проживают члены его семьи и бывшие члены его семьи. Подобные нормы значительно препятствуют развитию рынка жилой недвижимости, способствуют понижению инвестиционной привлекательности жилой недвижимости. Очевидно, что, если в квартире остаются проживать какие-либо лица, ее вряд ли кто-либо купит, а если и купит, то его права как собственника будут существенно ограничены. Проблема проживания в квартире бывших и настоящих членов семьи собственника - одна из основных в юридической практике проблем, возникающих при сделках с недвижимостью. Для решения этой проблемы целесообразно внести соответствующие изменения в действующее законодательство, например исключить норму п. 2 ст. 292 ГК РФ и определить, что члены семьи собственника при купле-продаже недвижимости следуют за собственником. В крайнем случае следует установить обязанность отображения указанных лиц в ЕГРП[100].
  3. Для совершения сделки с жилым помещением, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагиваются их права, требуется согласие органов опеки и попечительства (п. 4 ст. 292 ГК РФ). При этом порядок получения такого согласия и основания, по которым орган опеки и попечительства его представляет, законодательно не определены. В законодательстве (статьи 28, 37 ГК РФ) указано только, что подобное согласие предоставляется до совершения сделки и что имущество несовершеннолетнего в результате сделки не должно быть уменьшено. При этом не закрепляется, что органы опеки и попечительства должны проконтролировать исполнение сделки, т.е. убедиться, что после ее совершения несовершеннолетний не лишился имущества, что последующая покупка жилого помещения состоялась.
  Следует также обратить внимание на то, что статьи 28 и 37 ГК РФ говорят только о распоряжении имуществом несовершеннолетнего. Однако возможны ситуации, когда происходит купля-продажа жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, не являющиеся сособственниками указанного помещения. Исходя из смысла ст. 292 ГК РФ, согласие органа опеки и попечительства также требуется, но основания, по которым они его дают, неясны: ведь в данном случае уменьшить имущество несовершеннолетнего нельзя, так как такого имущества вообще не существует. На практике широко распространены случаи, когда согласие органов опеки и попечительства просто подделывают (что чрезвычайно легко, так как в настоящий момент оно дается в виде простой справки и не требует какого-либо дополнительного заверения) и орган государственной регистрации регистрирует сделку. Впоследствии такие сделки признаются недействительными по искам проживавших в жилом помещении несовершеннолетних. Также случается, что орган опеки и попечительства дает согласие на сделку, но потом изменяет свое мнение. Такие сделки также признаются недействительными.
  Поскольку основания, по которым органы опеки и попечительства дают согласие на совершение сделки, не определены, в этом отношении возможен всяческий произвол. Так, Закон г. Москвы от 04.06.97 N 16 «Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве» (в ред. от 27.06.2001) не регламентирует деятельность органов опеки и попечительства по предоставлению согласия на сделку с недвижимым имуществом. При этом даже суды придерживаются мнения о том, что наличие согласия органа опеки и попечительства на совершение сделки с жилым помещением, где проживают несовершеннолетние, не является подтверждением законности сделки[101].
  Следует также учитывать, что в соответствии со ст. 34 ГК РФ органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления, а их деятельность регулируется нормативными актами субъекта Федерации. Подобный статус не может способствовать их устойчивому положению и стабильной работе в такой сфере, как предоставление согласия на совершение сделки с недвижимым имуществом[102].
  4. В российском законодательстве существуют договор аренды и договор найма. По сути, различий в них нет, но правоприменительная практика исходит из того, что наем относится к жилым помещениям, а аренда - к нежилым. При этом договор найма, в отличие от договора аренды, не требует госрегистрации. Это положение, по мнению специалистов, выглядит странным, исходя из того, что предметом обоих видов договоров является недвижимость[103].
  В различных зарубежных правовых системах также существуют договоры найма и аренды. Например, Германское гражданское уложение содержит два вида договора - аренды и найма, но различие между ними заключается в объеме прав, предоставляемых нанимателям и арендаторам: оба этих договора не требуют государственной регистрации и права по ним регистрации также не подлежат. В ГК РФ понятие договора коммерческого найма входит, однако положения Кодекса относительно указанной разновидности договора найма неконкретны и явно недостаточны для повсеместного использования этого вида договора.
  В отношении договора найма следует отметить некоторые особенности, препятствующие его применению на практике. Это возможность заключения договора на срок не более 5 лет и ограничения по количеству вселяемых лиц (должна быть соблюдена норма жилой площади на человека). Следует также отметить, что в соответствии со ст. 687 ГК РФ договор найма может быть расторгнут наймодателем в судебном порядке. Основаниями для расторжения являются невнесение нанимателем платы в течение 6 месяцев, разрушение или порча жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает. Очевидно, что такие нормы ущемляют права наймодателя и не способствуют развитию легального рынка недвижимости[104].
  5. Несколько слов стоит сказать и об информационном обеспечении деятельности регистратора прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В настоящий момент в ЕГРП не отражены сведения о лицах, обладающих правом пользования жилым помещением в соответствии со ст. 292 ГК РФ, - из-за рассмотренной выше неопределенности правовой природы данного права. Очевидно, что следует предусмотреть норму, в соответствии с которой подобные лица указывались бы в ЕГРП, либо вообще исключить указанную норму из ГК РФ. Возможно, требуется отображение в ЕГРП договора найма жилого помещения.
  Специалисты в области права полагают, что в целом действующая регламентация оборота жилых помещений представляется во многом излишней. Для снятия противоречий и неопределенностей нужно рассмотреть вопрос о соотнесении договоров найма и аренды, упорядочить терминологию, установив возможность введения понятия аренды в договор о предоставлении в пользование жилых помещений. Необходимо законодательно утвердить особый - упрощенный - порядок заключения подобного договора, скорректировать срок, на который он заключается, определить порядок вселения граждан, постоянно проживающих с нанимателем, установить более гибкие требования к расторжению договора найма, а также не выносить такой договор в отдельную главу ГК РФ, а сделать договор аренды жилого помещения частным вариантом договора аренды (как, например, установлено в отношении предприятий).
  Термин «наем», по мнению специалистов, целесообразно оставить только для договора социального найма. Также представляется нецелесообразным регулирование оборота жилой недвижимости двумя законодательными актами - Гражданским и Жилищным кодексами.
   
  Глава 3 Правовое регулирование ипотеки жилых помещений и особенности отношений ее субъектов   3.1 Источники правового регулирования ипотеки жилых помещений  
   
  Уже в самом наименовании Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» фактически ставится знак равенства между ипотекой и залогом недвижимости, в связи с чем есть все основания под ипотекой понимать залог именно недвижимости, что, кстати, прямо было отражено в ранее действовавшем Законе РФ «О залоге», согласно ст. 42 которого ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им[105].
  Статья 5 Закона об ипотеке устанавливает перечень имущества, которое может быть предметом ипотеки: по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, то есть имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество[106].
  Вместе с тем, несмотря на то, что перечень имущества, могущего выступать в качестве предмета ипотеки, установленный ст. 5 Закона об ипотеке, носит закрытый характер, споры относительно содержания самого понятия «недвижимость» до сих пор не утихают.
  Законодательное определение понятия «недвижимые вещи», «недвижимость» раскрыто в ст. 130 ГК РФ: «К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения[107].
  К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
  Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрации прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.
  Вместе с тем, несмотря на кажущуюся с первого взгляда содержательную полноту вышеприведенного понятия, оно подвергается неустанной критике специалистов.
  Во-первых, в настоящее время законодательно неточное определение понятия «имущество», что, по мнению некоторых юристов, является существенным применительно к рассмотрению содержания понятия «недвижимость». Так, в ГК РФ, исходя из смысла тех или иных норм, упоминаются различные (в зависимости от ситуации) по объему понятия «имущество»:
  под имуществом могут пониматься отдельные вещи или их совокупность (п. 2 ст. 15, ст. 48, ст. 130 ГК), включая деньги и ценные бумаги (ст. 128, п. 2 ст. 130 ГК РФ);в некоторых случаях помимо вышеперечисленных объектов в понятие имущества включаются также имущественные права (ст. ст. 18, 132 ГК РФ).[108] Аналогично вышеизложенной позиции придерживалась и русская дореволюционная юриспруденция. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, «с юридической точки зрения под имуществом понимается совокупность имущественных, то есть подлежащих денежной оценке юридических отношений, в которых находится известное лицо... Следовательно, содержание имущества с юридической точки зрения выражается, с одной стороны, а) в совокупности вещей, принадлежащих лицу на праве собственности и в силу иных вещественных прав и в) совокупности прав на чужие действия (а это именно и есть то деление имуществ, которое упоминается нашим законом под именем наличного и долгового, т. X, ч. 1, ст. ст. 416 и 418), а с другой стороны, а) в совокупности вещей, принадлежащих другим лицам, но временно находящихся в его обладании, и в) в совокупности обязательств, лежащих на нем»[109].
  Приведенная цитата раскрывает наиболее полное содержание понятия «имущество», вместе с тем такое понятие, верное с теоретической точки зрения, нисколько не упрощает дела, а, напротив, вызывает определенные сложности в понимании предмета ипотеки. Смешение объективного, материально реализованного объекта недвижимости и имущественных прав в отношении его приводит к усложнению конструкции практически всех гражданско-правовых институтов. Так, используя данный подход в отношении ипотеки, следует говорить не о залоге объекта недвижимости, а о залоге права собственности или права хозяйственного ведения на данный объект, что не соответствует действительности.
  Итак, при использовании понятия «имущество», в частности при рассмотрении ипотечных отношений, требуется дополнительное уяснение, что имеется в виду в каждом конкретном случае. Тем не менее для облегчения поставленной перед нами задачи обратимся к наиболее узкому пониманию имущества, близкому по содержанию к понятию «вещь» как индивидуальному, материально определенному объекту, в связи с которым возникают различного рода правоотношения.
  Во-вторых, критика законодательного определения понятия «недвижимость» связана с непоследовательностью отнесения объектов к недвижимым. Исходя из абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК, вещь может быть отнесена к разряду недвижимых при наличии прочной связи ее с землей и невозможности ее перемещения без несоразмерного ущерба назначению. Понимание недвижимости именно в этом ключе проистекает из дореволюционной классической цивилистики: так, еще К. Победоносцев писал, что «недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение»[110]
  Аналогичной позиции придерживался и Г.Ф. Шершеневич: «Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть прервана без нарушения вида и цели вещи»[111]. Также в качестве необходимых признаков недвижимости они указывали прочность и непотребляемость.
  Итак, функциональная связь с землей, прочность и непотребляемость, по мнению классиков русской цивилистики, являются неотъемлемыми чертами недвижимого имущества.
  Таким образом, к недвижимости относятся материально реализованные, существенные по объему и стоимости объекты, большинство из которых связаны с землей и зависимы от нее, чей правовой режим близок к земельному, а гражданский оборот которых в силу их особой общественной значимости необходимо связан со сложной системой государственной регистрации прав и их перехода специально уполномоченными на то государственными органами.
  Данное определение фактически законодательно признано и применяется на практике.
  В настоящее время законом в отношении объектов недвижимого имущества предусмотрено несколько видов государственной регистрации: в отношении самого объекта недвижимости (в качестве такового), в отношении прав на него и их перехода.
  Так, ч. 1 ст. 131 ГК РФ говорит, что «право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации». В то же время согласно ч. 2 данной статьи «наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества». Четкого же разграничения данных понятий законодательство не содержит, хотя цели, задачи и, самое главное, правовые последствия названных разновидностей государственной регистрации различны[112].
  Так, целью регистрации (учета) объекта недвижимости является признание его функциональных качеств именно как качеств объекта недвижимости, то есть непотребляемого (относительно), прочного, перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, а также как объекта, обладающего определенными потребительскими свойствами и качествами, позволяющими однозначно его идентифицировать. Такая регистрация осуществляется путем ведения кадастрового или технического учета, в ходе которого объекту присваивают индивидуальный кадастровый (или инвентаризационный) номер .
  Правовым последствием данной регистрации является признание объекта недвижимым имуществом и применение в отношении него правового режима недвижимого имущества, включающего в себя также и регистрацию прав на него и их перехода. Таким образом, регистрация объекта недвижимости становится юридическим фактом, необходимым для дальнейшего функционирования объекта в качестве недвижимого имущества, объективным условием дальнейшей регистрации прав на недвижимость и их перехода. Примером, наиболее красочно иллюстрирующим данное утверждение, может являться правовое положение объектов незавершенного строительства.
  Согласно ст. 335 ГК РФ залогодателем может являться собственник вещи либо лицо, обладающее правом хозяйственного ведения. В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации[113].
  Как было указано выше, регистрации подлежат только те объекты, которые приобрели функциональные признаки регистрируемого объекта недвижимости. Так, если осуществлялось строительство жилого дома, то построенный объект должен обладать свойствами не только дома, но именно жилого дома, то есть пригодного для проживания, а соответственно, обладающего потребительскими качествами, что подтверждается актом госприемки. Поэтому до момента регистрации объекта недвижимости в качестве такового он не может быть признан объектом недвижимости, даже если он является прочным, непотребляемым и связанным с землей. Ипотека таких объектов, по мнению специалистов, невозможна . Однако данный вид залога фактически был признан ипотекой в соответствии с п. 2 Указа Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. N 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» (в настоящее время утратил силу) и п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке, согласно которому правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества. При этом законодатель делает попытку разрешения возникшей проблемы, привязывая объект незавершенного строительства (фактически еще не являющийся жилым домом, обладающим потребительскими свойствами) к земельному участку, на котором он находится (ст. ст. 5 и 69 Закона об ипотеке), что в настоящее время законодательно установлено только в отношении объектов недвижимости. На практике стороны находят выход из сложившейся ситуации в составлении смешанного договора: содержащего в себе положения об ипотеке земельного участка, прав на него (обязательная регистрация) и о залоге движимого имущества, на нем находящегося.
  С другой стороны, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации объекты незавершенного строительства фактически признаются недвижимостью. При этом аргументация данной позиции звучит следующим образом. «По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона Российской Федерации «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу
  Поэтому при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими» [114]..
  Вместе с тем порядок регистрации указанных сделок до сих пор не разработан, в связи с чем возникает несколько вопросов. Какова может быть степень завершенности объекта (если, например, только вырыт котлован для фундамента), каково правовое основание для регистрации данного объекта в качестве недвижимости и прав на него и ряд других. Каким образом может быть зарегистрирован объект незавершенного строительства, если составить его описание практически невозможно в силу постоянно меняющейся стоимости и степени готовности? Представляется, что по вышеуказанным причинам возможность практической реализации данного права вызывает сомнения[115].
  Залог объектов незавершенного строительства возможен, например, как движимых вещей, как совокупности строительных материалов. Залог земельного участка при этом будет производиться по правилам, применяемым в отношении недвижимости, в зависимости от его правового статуса, наличия определенных вещных прав на данный объект. Однако в большинстве случаев, например, на завершающих этапах строительства данные объекты уже не могут быть признаны движимыми, поскольку фактически представляют собой целостную конструкцию, обладающую определенными признаками. Представляется, что в этом случае как раз и должно осуществляться творческое (индивидуальное), а не формальное толкование и применение закона. Регистрирующим же органам лишь предстоит выработать методику определения существенных признаков недвижимого имущества применительно к конкретным его разновидностям.
  Таким образом, в данном случае государственная регистрация (технический учет объекта) является обязательным основанием отнесения объекта к недвижимости и применения к нему соответствующих правовых последствий, что, безусловно, влияет на ипотечные отношения. В этом случае наличие сведений о техническом учете объекта в качестве недвижимого имущества может быть расценено регистрирующими органами как признание специалистами наличия у объекта иных признаков недвижимого имущества. Технический же учет для учреждений юстиции становится факультативным признаком недвижимости.
  Основной же задачей и целью регистрации прав на недвижимость и сделок с ним согласно Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним»  является укрепление этих прав, установление возможно более крепких связей между недвижимостью и имеющим право на нее субъектом, охрана вещных прав субъектов, гарантия стабильного гражданского оборота
  Последствия регистрации, осуществляемой в форме учета, также иные. Объект недвижимости уже признан таковым, в отношении него уже действует особый правовой режим, порождающий, в частности, особый порядок «укрепления» прав и их перехода. Вместе с тем различны также последствия регистрации прав на недвижимость и регистрации сделок с ней. В первом случае сделка уже действует, и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для вступления в силу самой сделки . В данном случае ни Гражданский кодекс, ни вновь принятый закон не вносят ясности в вопрос о том, какие сделки подлежат государственной регистрации
  Согласно ст. 164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 ГК РФ и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним[116].
  Вместе с тем ст. 131 ГК РФ раскрывает лишь права, подлежащие государственной регистрации (к которым, кстати, причислена и ипотека, к чему мы вернемся позднее), не указывая вида сделок. Не дает точного перечня подлежащих регистрации сделок и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», в соответствии со ст. 4 которого «государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации... наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда»[117].
  Данная неясность может существенно осложнить сделки купли-продажи недвижимого имущества. Ипотека особо указана в законе, в связи с чем в отношении нее вопросов не возникает[118].
  Таким образом, видимо, наличие обязательной государственной регистрации (технического учета) можно назвать факультативным признаком объекта недвижимости только для учреждений юстиции, осуществляющих регистрацию прав и сделок с таким имуществом, а также для участников гражданского оборота.
  Вместе с тем недвижимое имущество, недвижимость являются не единственным предметом ипотеки. Согласно п. 5 статьи 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Таким образом, фактически установлено, что предметом ипотеки может быть право аренды, что, по сути дела, является введением нового понятия - ипотека права или залог прав на недвижимое имущество, - представляющего собой новеллу для нашей действительности и законодательных традиций.
  Право аренды, несмотря на определенную связь с конкретным имуществом, по сути, является правом обязательственным (правом требования), и, в отличие от прав вещных, означающих совокупность определенных полномочий по владению, пользованию и распоряжению вещью, относительным, а не абсолютным по своему характеру. Данный аргумент, однако, не объясняет неприемлемость и теоретическую обоснованность нераспространения ипотеки на некоторые обязательственные права, при которых также присутствует определенная связь с вещью, например, ренты недвижимого имущества или найма жилого помещения.
  Помимо вышеперечисленных признаков недвижимости, присущих предмету ипотеки, предмет ипотеки также должен обладать и иными признаками, необходимость наличия которых вытекает из существа ипотечного обязательства и требований законодательства. Так, предмет ипотеки не может быть вещью, изъятой из гражданского оборота, или относиться к имуществу, обращение взыскания на которое не допускается, что обусловливает наличие специфического признака так называемой «товарности». Наличие данного признака обусловлено необходимостью беспрепятственной реализации предмета залога путем его продажи . Таким образом, объектами недвижимости, не могущими быть предметом ипотеки, например, являются предприятия оборонной промышленности, ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, природные лечебные ресурсы, принадлежащие Российской Федерации на праве собственности , некоторые иные объекты, отнесенные к таковым специальным законодательством. К числу вещей, реализация которых невозможна, относятся прежде всего вещи, указанные в Перечне видов имущества граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (приложение N 1 к ГПК РСФСР). Применительно к ипотечному кредитованию имеет значение пункт 1 указанного Перечня, устанавливающий ограничение на обращение взыскания на жилой дом, принадлежащий на праве собственности должнику и совместно с ним проживающим членам семьи, основным занятием которых является сельское хозяйство. Однако данное ограничение теряет свою силу в случаях, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.
   
   
  3.2 Субъекты и содержание договора ипотеки жилых помещений  
   
  Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений[119]. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений[120]. Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой. Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости. В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов. В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать: наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости. Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.
  При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[121], который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.
  Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка[122]. В договоре об ипотеке также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя.
  Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. Это противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Федерального закона от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «О ипотеке (залоге недвижимости)» закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека как обременение уже существует. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство[123]. В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности"[124]. Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.
  В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении[125]. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.
  Что касается остальных условий, то размер исполнения основного обязательства должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ. Таким образом, помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию. Следовательно, данное условие относится к категории обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.
  Существо и срок исполнения основного обязательства могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям. Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки. Так, стоит ли признавать их существенными? Из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить[126]. Объясняется это тем, что "договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида"[127]. Отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. N 6/8[128]. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.
  Некоторое недоумение вызывает п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке, согласно которому ипотекой может обеспечиваться обязательство, сумма которого подлежит определению в будущем. Это противоречит общим нормам заключения договора ипотеки, так как размер обеспечиваемого обязательства является одним из существенных условий данного договора. В связи с этим было бы целесообразно исключить подобную формулировку данной статьи относительно обязательства, которое может возникнуть между сторонами в будущем. Ипотечное правоотношение характеризуется волевым отношением не только потому, что его возникновение зависит от воли государства, выраженной в правовых нормах, но и потому, что оно всегда устанавливается по воле самих участников правоотношений, которые "выступают в качестве носителей взаимных субъективных прав и обязанностей"[129].
  В договоре об ипотеке сторонами выступают залогодержатель и залогодатель. В качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданский кодекс РФ последовательно придерживается данного принципа. Однако в действующей редакции Закона об ипотеке ст. 47 устанавливает следующую формулировку: "Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу: по договору об ипотеке; по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)".[130]
  Таким образом, согласно подобной формулировке становится возможным не совмещать в одном лице и залогодержателя по ипотечному обязательству, и кредитора по основному обязательству. Данная неточность позволяет говорить о том, что предыдущая редакция п. 1 ст. 47 выглядела более удачной. Мы полагаем, что изменения положений данной статьи, введенные Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке"[131], вряд ли можно назвать целесообразными. Во избежание неверного толкования этой нормы необходимо п. 1 ст. 47 сохранить в следующем виде: "Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное".
  Основное право залогодержателя содержится уже в определении ст. 1 Закона об ипотеке: получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству из стоимости заложенного имущества другой стороны преимущественно перед другими кредиторами. Как свидетельствует практика, нередко залогодержатели имеют неправильное представление относительно своих "особых" прав на заложенное имущество - получить удовлетворение своим требованиям из стоимости имущества.
  Другой стороной, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку законодательство не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица[132]. На стороне залогодателя может выступать любое лицо, в том числе несовершеннолетнее, поскольку Закон об ипотеке предоставил возможность заключения договора об ипотеке через представителя, что не защищает интересы залогодателя. Аргументируется данный вывод тем, что "не исключается ситуация, когда определенные недобросовестные граждане могут использовать норму закона для завладения объектом недвижимости"[133]. И с этим нельзя не согласиться. Основное требование, предъявляемое законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку либо владеть им на праве хозяйственного ведения. Устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом и возможность продажи заложенного имущества.
  Таким образом, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения[134]. В договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.
  Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.
   
    3.3 Порядок заключения и прекращения договора об ипотеке жилых помещений  
   
  Согласно ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.
  Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 ФЗ РФ «Об ипотеке», или нарушены правила пункта 4 статьи 13 ФЗ «Об ипотеке», не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.
  Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным[135].
  Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Положение о том, что договор вступает в силу и считается заключенным с момента его государственной регистрации, воспроизводит правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации (п. 3 ст. 433 ГК РФ).
  Государственная регистрация договора об ипотеке производится в соответствии с ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.
  При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
  Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со статьей 13 ФЗ РФ «Об ипотеке» удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о дате и месте государственной регистрации такого договора, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с п. 3 ст. 14 ФЗ РФ «Об ипотеке».
  Если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
  До принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ РФ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[136] данные действия, кроме проставления отметки о регистрации, производил нотариус. Новым является правило о том, что если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, то в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная, на которой делается отметка о государственной регистрации. Данные положения направлены на стимулирование оборота закладных на рынке недвижимости. Прикреплять добавочные листы к закладной вправе не только орган, осуществляющий государственную регистрацию, который выдал закладную, но и другие органы, осуществляющие государственную регистрацию в других регистрационных округах.
  Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в обеспечение возврата кредита или займа, предоставленных на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, и выдача закладной, если ее выдача предусмотрена данным договором об ипотеке, могут осуществляться одновременно с погашением ипотеки и аннулированием закладной, которая была выдана в обеспечение ранее предоставленных кредита или займа, при условии представления такой закладной в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав[137].
  Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке.
  Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним утверждены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219[138].
  Единый государственный реестр прав предназначен для ведения унифицированной в пределах Российской Федерации системы записей о правах на недвижимое имущество, о сделках с ним, а также об ограничениях (обременениях) этих прав. Неотъемлемой частью Единого государственного реестра прав являются дела, включающие правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, и книги учета документов. Дело правоустанавливающих документов открывается на каждый объект недвижимого имущества. В дело помещаются все документы, поступающие для регистрации прав на указанный объект.
  Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора.
  При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором.
  Предусмотренные ФЗ РФ «Об ипотеке» и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства[139].
  Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.
  По общему правилу государственная регистрация определяется моментом внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и с этого момента считаются возникшими права залогодержателя на имущество. Однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке (например, если по условиям договора займа последний выдается после регистрации договора об ипотеке), права залогодержателя возникают, и это логично, только с момента возникновения этого обязательства. На практике органы, регистрирующие договоры об ипотеке, зачастую приостанавливают регистрацию договоров, если согласно условиям договора займа денежная сумма передается в заем после государственной регистрации договора об ипотеке. Уполномоченный государственный орган считает, что в связи с тем, что на основании ст. 807 ГК РФ договор займа является реальным договором, договор об ипотеке обеспечивает недействительное обязательство, что не соответствует ст. 2 ФЗ РФ «Об ипотеке»[140].
  При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.
  Таким образом, законодатель устанавливает значимую обязанность залогодателя в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц на предмет ипотеки. Законодатель не раскрывает, в каком виде должно быть сделано такое предупреждение: либо путем внесения соответствующего пункта в договор об ипотеке, что является предпочтительным в целях избежания возможных споров о надлежащем уведомлении, либо посредством официального письменного уведомления. Перечень прав третьих лиц на предмет ипотеки, о которых залогодатель должен предупредить залогодержателя, не является исчерпывающим, и в договоре стороны могут его дополнить[141].
  Договор об ипотеке и сама ипотека как ограничение (обременение) вещного права на объект недвижимого имущества подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.
  Государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.
  Содержание ст. 131, 164, 223 и других статей ГК РФ и Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» позволяет сделать вывод, что нередко требуется двойная регистрация: во-первых, наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество; во-вторых, сделок с недвижимым имуществом. При этом сделка, подлежащая государственной регистрации, порождает права и обязанности с момента ее государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ); права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него (п. 2 ст. 8 ГК РФ).
  В соответствии с законодательством договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Следует отметить, что в настоящее время отменено обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке, необходима только государственная регистрация договора. В связи с этим усиливается ответственность государственных регистраторов. Для повышения надежности госрегистрации прав ФЗ «Об ипотеке» в п. 1 ст. 20 предусматривает, чтобы в регистрирующий орган обращались сразу две стороны договора об ипотеке, подавая совместное заявление. Раньше, когда договор об ипотеке удостоверял нотариус, достаточно было заявления только одной из сторон. При этом данное правило сохраняется для тех, кто обратился к нотариусу добровольно.
  Вместе с тем в п. 1 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» указано, что государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя, что противоречит положениям ФЗ «Об ипотеке»[142].
  В рассматриваемом случае должен применяться ФЗ «Об ипотеке», так как он является специальным и в нем закреплены особенности государственной регистрации ипотеки. Данный вывод вытекает из п. 5 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который устанавливает, что особенности государственной регистрации ипотеки могут предусматриваться также ФЗ «Об ипотеке».
  Вместе с тем во избежание противоречий необходимо внести изменения в п. 1 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», приведя его в соответствие с п. 1 ст. 20 ФЗ «Об ипотеке», что позволит устранить злоупотребления этими противоречиями со стороны недобросовестных участников сделки, а также создать устойчивость гражданского оборота в сфере ипотечного кредитования. Пункт 1 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» целесообразно изложить в следующей редакции:
  «Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. К заявлению прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами».
  В ФЗ «Об ипотеке» государственной регистрации отведена целая глава, которая в основном дублирует положения ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Необходимо отметить особенность, которую предусмотрел ФЗ «Об ипотеке», - представление для государственной регистрации ипотеки помимо прочих документа, подтверждающего возникновение обеспеченного ипотекой обязательства[143]. Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены[144]:
  договор об ипотеке и его копия;документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;документ об уплате государственной пошлины;иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав представляются также[145]:
  закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п. 1 ст. 14 ФЗ «Об ипотеке», за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии. Ипотека в силу закона также подлежит государственной регистрации, но в данном случае не требуется представления отдельного заявления, а также уплаты государственной пошлины. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной[146].
  Договор об ипотеке с момента государственной регистрации считается заключенным и вступает в силу. Несоблюдение требования о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Таким образом, договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации, а право залога возникает с момента возникновения обязательства, обеспеченного ипотекой.
  Необходимо учитывать, что законодатель предусматривает государственную регистрацию договора об ипотеке (п. 3 ст. 339 ГК РФ и п. 2 ст. 10 ФЗ «Об ипотеке») и самой ипотеки (п. 1 ст. 20 ФЗ «Об ипотеке») как ограничения (обременения) вещного права на объект недвижимого имущества, поэтому не следует смешивать эти две разные, хотя и взаимосвязанные процедуры. Первоначально регистрируется договор, а уже потом - возникшее из него обременение права.
  Сам институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним нацелен на создание гарантий права собственности на недвижимое имущество. Система государственной регистрации, производя учет и регистрацию объектов недвижимости и закрепляя их принадлежность конкретным субъектам, в конечном итоге обеспечивает праву собственности на недвижимое имущество нужную доказательность и правомерность. Введение данного института обусловило создание единого банка данных по недвижимости и тем самым позволило избежать допускаемых на практике злоупотреблений. Государственный контроль за законностью совершаемых с недвижимостью сделок установлен в интересах как самих участников, так и третьих лиц. Однако существование одновременно государственной регистрации договора об ипотеке и регистрации самой ипотеки как обременения имущества представляется излишним.
  В связи с этим целесообразно отменить государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом, предусмотрев государственную регистрацию только прав на недвижимую вещь в целом и ипотеки в частности. В настоящий момент отсутствие факта государственной регистрации договора ипотеки ставит под угрозу действительность обязательственных правоотношений по сделке, что не соответствует интересам ее сторон и не обеспечивает стабильность гражданского оборота. Договор ипотеки должен считаться заключенным и связывать заключивших лиц с момента его заключения. Подтверждать же данный факт государственной регистрацией сделки нет необходимости. Однако право залогодержателя в приоритетном перед другими кредиторами порядке требовать удовлетворения из стоимости заложенного имущества должно возникать с момента государственной регистрации самой ипотеки как ограничения (обременения) чужого вещного права. Реализация в законодательстве данной позиции по этому вопросу сможет устранить отрицание правом обязательственных правоотношений по сделке при отсутствии ее регистрации.
  Необходимо отметить, что обязательное совмещение регистрации прав на недвижимое имущество с регистрацией сделок с ним необоснованно затрудняет процесс юридического оформления сторонами залогового правоотношения.
  Таким образом, жесткое условие об обязательной государственной регистрации договора ипотеки, при отсутствии которой договор считается ничтожным, является неоправданным и создает лишние трудности для его сторон, поэтому в законодательстве следует предусмотреть только государственную регистрацию самой ипотеки как ограничения (обременения) чужого вещного права. По сути дела, речь должна идти о государственной регистрации ограниченного вещного права на конкретный объект недвижимости.
  Действующая в настоящее время норма ст. 352 ГК РФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГК РФ вообще не предусматривает такой возможности.
  По всей видимости, исходя из существа гражданско-правового института залога, принципа свободы договора и положений процессуальных кодексов об обязательности исполнения вступивших в законную силу судебных решений. Все-таки можно говорить о том, что залог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввиду существования неотъемлемого постановления Пленума Верховного суда РФ такой вывод нуждается в дополнительном судебном толковании.
  Ряд проблем также связан с регулированием процесса реализации заложенного имущества с публичных торгов. Статья 349 ГК РФ предусматривает две формы реализации - по решению суда и на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращения взыскания достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежать осложнений, связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшей степени соблюсти интересы, как залогодержателя, так и залогодателя.
  Однако ч. 1 ст.350 ГК РФ устанавливает, что реализация заложенного имущества производится с публичных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством, если не установлен иной порядок». Но в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, торги организуются судебным исполнителем и проводятся по исполнительным документам, исчерпывающий перечень которых содержится в ГПК РСФСР.
  Заключение договора на торгах регулируется также статьями 447,448 ГК РФ, однако в указанных нормах прямо не указывается, что они применяются для залоговых отношений.
  Не урегулирован также вопрос о том, каким актом должно формироваться право собственности залогодержателя в случае о становления последним предмета залога за собой при объявлении повторных торгов не состоявшимися.
  Представляются возможными такие документы, как заявление в адрес регистрирующего органа, специального решения залогодержателя либо и то и другое.
  Есть также еще одна проблема. В соответствии с ч.4 ст.350 ГК РФ, если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право собственности залогодержателя на недвижимость возникает только после государственной регистрации данного права (ч.2 ст.8 ГК РФ)[147].
  При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.
  При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.
  Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается[148].
  В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.
  Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.
  Подводя итоги сказанному, можно сделать следующие выводы. договор ипотеки является распространенным способом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особую ценность. Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договора ипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке, так как несоблюдение требований, установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит под угрозу действительность договора.
  Основанием для погашения регистрационной записи об ипотеке является одностороннее заявление законного владельца закладной. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в тех случаях, когда закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки). Наконец, ипотека может прекращаться на основании решения суда о ее прекращении. Данное решение может быть вынесено судом, как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Ипотека прекращается также в связи с признанием недействительной или расторжением собственно ипотечной сделки. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннулирование и закладной. Регистрация ипотеки является публичной.
  Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав любому лицу независимо от места совершения регистрации.
  Действия (бездействие) государственных органов и должностных лиц, связанные с регистрацией ипотеки, могут быть обжалованы в судебном порядке. Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав. Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке в соответствии с общими началами гражданского законодательства. На практике стороны при заключении договора об ипотеке расширительно толкуют данную законодательную норму и помимо прав третьих лиц на предмет ипотеки указывают в договоре, находится предмет ипотеки в споре или нет, состоит или нет под арестом, а также присутствуют или отсутствуют правопритязания третьих лиц на предмет ипотеки[149].
  Таким образом, государственная регистрация прав на ипотеку является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права на ипотеку. Зарегистрированное право на ипотеку может быть оспорено только в судебном порядке. Государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации путем внесения записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
  Заключение  
   
  На основании проведенного исследования представляется возможным сделать следующие выводы:
  Объектом ипотеки жилых помещений является право собственности на жилое помещение, а предметом — само жилое помещение, которое представляет собой обобщающее понятие, включающее в себя жилой дом, его части; квартиру, ее части; изолированные комнаты. Данные термины позаимствованы из жилищного права и должны трактоваться в соответствии с ним.
  Предмет ипотеки жилых помещений имеет специальные и общие признаки. Специальные признаки квалифицируют жилое помещение именно как предмет ипотеки жилых помещений. К ним следует отнести пригодность и предназначенность для постоянного проживания, принадлежность на праве собственности гражданину или юридическому лицу. Общими признаками предмета следует признать те его основные характеристики, которые присущи жилому помещению как предмету ипотеки, а именно: недвижимый характер, товарность, возможность обращения взыскания, оценку в денежной форме, индивидуальную определенность.
  На момент передачи жилого помещения в ипотеку залогодатель должен иметь статус собственника, поэтому на ипотеку жилых помещений не распространяется норма ч. 6 ст. 340 ГК РФ, где закреплена возможность залога вещей, которые залогодатель приобретет в будущем.
  По общему правилу, жилое помещение считается заложенным со всеми принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором. Принадлежности жилого дома, квартиры и комнаты различны. К принадлежностям жилого дома относятся: часть земельного участка под ним и земельный участок, необходимый для его использования; приусадебные хозяйственные постройки, зеленые насаждения, растения и семена, если они внесены в землю; сооружения и иные элементы инженерной инфраструктуры, в случае, если они расположены на земельном участке, который автоматически закладывается вместе с жилым домом.
  При ипотеке квартиры заложенными считаются принадлежащие на праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном доме общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. К общему имуществу относятся в том числе несущие и ограждающие конструкции, межэтажные перекрытия, крыша, фундамент, инженерное оборудование, а также помещения общего пользования — лестницы, коридоры, холлы, технические этажи и тому подобные помещения. Принадлежностью комнаты является доля в праве собственности на места общего пользования в квартире (коридор, санузел, балкон и др.). Правовое положение комнаты в квартире сходно с правовым положением квартиры в многоквартирном доме, поэтому при ипотеке комнаты , заложенной считается также доля в праве на места общего пользования в многоквартирном доме.
  Предметом ипотеки может быть объект незавершенного строительства, а также материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства при наличии следующих условий: жилой дом сооружается на кредитные или заемные средства; кредит и заем должны быть целевыми, предоставленными исключительно на строительство жилого дома; на предоставленные средства должен строится именно жилой дом, а не квартира. Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который возникает с момента заложения фундамента будущего дома, а прекращает свое существование с подписанием разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, так как именно с этого момента объект считается построенным, а строительство завершенным.
  Часть объекта незавершенного строительства - помещение (в виде, например, незавершенной строительством квартиры) не может быть предметом ипотеки. Самостоятельным предметом ипотеки может быть часть объекта незавершенного строительства, которая может быть выделена в натуре, исходя из проектно-сметной документации (например, комплекс квартир, которые имеют выход в подъезд многоквартирного дома), и самостоятельно принята в эксплуатацию. Квартира самостоятельным объектом строительства не является, поскольку согласно проектно-сметной документации и техническим возможностям достройка одной отдельно взятой квартиры в многоквартирном доме и прием ее в эксплуатацию не могут быть осуществлены.
  Доля в праве собственности не является предметом ипотеки, несмотря на положение ч. 2 ст. 7 Закона об ипотеке, согласно которой участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество.
  Залогодателями в рамках ипотеки жилых помещений могут быть физические и юридические лица, независимо от их правовой связи с Российской Федерацией, которым жилое помещение принадлежит на праве собственности.
  При строительстве объекта на условиях договора долевого участия в строительстве залогодателем объекта незавершенного строительства выступает застройщик. Если жилой или многоквартирный дом строятся по договору строительного подряда, залогодателем является заказчик.
  В правоприменительной практике встречаются разновидности залоговых конструкций: фактический или фидуциарный залог, условная продажа или залог с условной продажей, договоры купли-продажи с правом обратного выкупа или договоры РЕПО, заем-залог. Правом на существование обладает только заем-залог, поскольку он наиболее непротиворечив и имеет под собой законные основания. Остальные виды договоров связаны с заключением договора купли-продажи, однако ни по одному из них стороны не стремятся достигнуть правовой цели сделки купли-продажи. На этом основании полагаем, что заключаемый в рамках указанных конструкций договор купли-продажи следует признать притворной сделкой.
  Изменение ипотеки жилых помещений может произойти вследствие изменения ее предмета или субъектного состава. При этом, изменение предмета ипотеки жилых помещений может повлечь за собой не только ее изменение, но и прекращение.
  Основаниями изменения предмета ипотеки жилых помещений являются: физическое изменение, т.е. изменение его физических свойств, которые применительно к жилому помещению связаны с его фактическим существованием в пространстве. Этот вид изменений включает в себя гибель (уничтожение) предмета; улучшение или ухудшение предмета (по соглашению с залогодержателем или без такового); замену предмета с согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. юридическое изменение, предполагающее изменение его юридического статуса, который представляет собой совокупность признаков, в соответствии с которыми законодатель квалифицирует то или иное явление как данное. Такое изменение предмета ипотеки жилых помещений может произойти вследствие изменения назначения предмета или его собственника.
  Изменения субъектного состава могут произойти как со стороны залогодателя, так и со стороны залогодержателя.
  Статья 352 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения залога и не может быть истолкована расширительно. Истечение срока давности для защиты права кредитора по обеспеченному залогом обязательству также является основанием для прекращения залогового обязательства.
  Библиографический список  
   
  Российская Федерация. Конституция (1993). Конституция Российской Федерации [Текст]: [принята 12 декабря 1993 г.]//Российская газета. – 1993. – 25 декабря, Российская газета. – 2009. – 21 января.Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть Первая) [Электронный ресурс]: [федеральный закон от 30 ноября 1994 г.] // Консультант Плюс. – Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Российская Федерация. Законы. Гражданский Кодекс  Российской Федерации (Часть Вторая) [Электронный ресурс]: [федеральный закон от 26 января 1996 г.], часть вторая // Консультант Плюс. – Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Российская Федерация. Законы. Жилищный Кодекс Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон от 29 декабря 2004г.] // Собрание законодательства РФ.– 2010.-  N1.-  Ст.14.Российская Федерация. Законы. Земельный Кодекс Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон от 25.10.2001г.]// Собрание законодательства РФ. -  2010.  -  N 44. -  Ст. 4147.Российская Федерация. Законы. Об ипотеке (залоге недвижимости) [Текст]: [федеральный закон от 6 июля 1998г.]// Собрание законодательства РФ. - 1998.  -№ 29. - Ст. 3400.Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [Текст]: [федеральный закон от 17.06.2010г.]// Российская газета. – 2010. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [Текст]: [федеральный закон от 30.12.2004г.]// Собрание законодательства РФ. – 2005. -  N 1 (часть 1). -  ст. 42.Российская Федерация. Законы. О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке [Текст]: [федеральный закон от 11 февраля 2002 г.]// Российская газета. - 2002. - N 29. – ст.34.Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [федеральный закон от 21 июля 1997 г.]// Собрание законодательства РФ. - 1997. - N 30. - Ст. 3594.Российская Федерация. Законы. Об исполнительном производстве [Текст]: [федеральный закон от 02.10.2007г.]// Собрание законодательства РФ. -  2007. - N 41. - ст. 4849.Российская Федерация. Законы. О залоге [Текст]: [федеральный закон от 29 мая 1992 г.]// Российская газета. – 2006. - N 129. – ст.46.Российская Федерация. Президент РФ. О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти [Электронный ресурс]: [указ президента Российской Федерации от 27 августа 2010 г. N 1074 ]// Консультант Плюс. – Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Российская Федерация. Президет РФ. О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" [Текст]: [письмо президента Российской Федерации от 28.07.1997]// Российская газета.  – 1997. - N 155. – ст.26.Российская Федерация. Правительство. О Федеральной регистрационной службе [Электронный ресурс]: [постановление Правительства Российской Федерации от 27 январяя 2009 г. №43] //  Консультант Плюс. – Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Российская Федерация. Министерство юстиции РФ. Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации [Текст]: [приказ Минюста Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. N 183]// БНА ФОИВ.  - 2004. - N 50.Российская Федерация. Президиум ВАС РФ. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке [Текст]: [информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г.]// Вестник ВАС РФ.- 2005.- N 4Российская Федерация. Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда. [Текст]: [постановление пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г.]// Вестник ВАС РФ.- 1996.- N 9.РСФСР. Законы. О приватизации жилищного фонда в РСФСР [Текст]: [закон от 4 июня 1991 г.]//Российская газета.-1993.-№ 5./утратил силу/Архипов, В. Ипотека: поиск рациональных решений / В.Архипов // Строительная газета. - 2005. - 23 марта. - №12.Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства / И.А. Базанов. М.: Статут, 2004. - 589 с.Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав [Текст]:/ Ф.О. Богатырев // Журнал российского права. – 2001. – N 4. – С. 21.Бородин В.Б. Договор ипотеки: правовое регулирование [Текст] / В.Б. Бородин. – СПб.: Питер, 2009. – 150с.Быстров Г.Е. в кн.: Постатейные комментарии к Земельному кодексу Гантовер Л.В. Залоговое право [Текст]/ Л.В. Гантовер.- СП6., 1990.- 21 с. Головин, Ю. Ипотека из Древней Греции в Россию [Текст] / Ю.Головин // Российская юстиция. – 1996. - № 11. – С. 31 – 32. Гонгало Б.М.. Настольная книга нотариуса. Том I[Текст]: учебно-методическое пособие. / Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцева, П.В. Крашенинников – М.: БЕК, 2007. – 252 с.Гражданское право: Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: БЕК, - Т.2. Полутом 2. - 2000. – 544 с. Гражданское право [Текст]: Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. – М.: Юрид.лит., 1969. – 270 с.Гриненко,С.В. Экономика недвижимости. Конспект лекций[Текст] /С.В.Гриненко.-Таганрог:По изд.ТРТУ,2008-15с.Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав [Текст]/ Гришаев С.П. // Журнал российского права. – 2009. – N 10. – С. 55.Грузицкий Ю.Л. Ипотека в Российской империи (из истории становления ипотечных банков) [Текст]/ Ю.Л. Грузицкий // Деньги и кредит. – 2009. – N 1. – С. 62.Гусев О.Б. Залоговое право России / О.Б. Гусев, Б.Д. Завидов, М.И. Слю-саренко. М.: Экзамен, 2001. - 448 с.Дэвидсон, Э., Секьюритизация ипотеки. Мировой опыт, структуриро-вание и анализ / Э. Дэвидсон, Э. Сандерс, Л.Л. Вольф, А. Чинг - М.: Вершина, 2007. 43 с. Евтух А.Т. Жилищная ипотечная система: мировой опыт [Текст] / А.Т. Евтух // Деньги и кредит. -2007. - № 10. - С. 47 – 53.Жамен С. Торговое право [Текст] / С. Жамен. - М.: Юридическая литература, 1993. – 454 с. Закройщикова Д. Защита гражданских прав при приобретении недвижимого имущества [Текст]/ Д. Закройщикова // Российская юстиция. – 2008. – N 1. – С. 15.Замятина К.Г. Правовая природа правоотношения по долгосрочному кредитованию [Текст]/ Уч. зап. Пермского государственного университета. Т. XIV. Кн. 4. Вып. 2. / К.Г. Замятина – Пермь, 1959 – С.413.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву [Текст] / А.С. Звоницкий. – М.: Статут, 2004. - 324 с..Зюзин В.А. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный).[Электронный ресурс] / В.А. Зюзин, А.Н. Королев – М.: Юрист, 2009. – 261 с.Иванов В.В. Ипотечное кредитование [Текст]/ Информ.-внедренч. "Маркетинг". / В.В. Иванов – М.: Юрист, 2005. – 507 с.Иванов В.В. Ипотечное кредитование [Текст]/ Информ.-внедренч. центр "Маркетинг". / В.В. Иванов – М.: Юрист, 2005. – 507 с.Ипотека - не доступное жилье, или ипотека в национальном проекте "Доступное и комфортабельное жилье - гражданам России [Электронный ресурс] / Д. Пашов // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2006. - Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Исаев И.А.  История государства и права России: Учебник для юридических вузов[Текст]/И.А. Исаев  М:Юристь . 2006.- 554 с.Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. [Текст]/ Ю.Х. Калмыков – М.: Юрист, 2008. – 274 с.Киселев А.А. Оформление ипотеки [Текст]/ А.А. Киселев // Бюллетень нотариальной практики. – 2009. – N 2. – С. 56.Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности [Текст]/ А.А. Киселев // Бюллетень нотариальной практики. – 2008. – N 3. – С. 53.Киселев А.А.. Предмет договора ипотеки [Текст]/ А.А. Киселев // Нотариус. – 2008. – N 2. – С. 26.Кичихин А.Н. Жилищные права. Пользование и собственность: Комментарии и разъяснения. [Текст]/ А.Н. Кичихин, И.Б. Марткович, Н.А. Щербакова – М.: Бек, 2007. – 558 с.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 ГК РФ [Текст]/ Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: БЕК, 2007. – 592 с.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 ГК РФ [Текст]/ Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: БЕК, 2007. – 592 с.Комментарий к Жилищному Кодексу Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ (постатейный) [Текст]/ Под ред. В.В. Глазова. – М.: Бек, 2007. – 604 с.Комментарий к Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости) (постатейный) [Электронный ресурс]/ С.П. Гришаев // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2008.- Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"[Текст]. – М.: ЗАО "Юстицинформ", 2007. – 578 с.Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)[Текст] / Зюзин В.А., Королев А.Н. – М.: Юстицинформ, 2008. – С. 239.Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей [Текст]/ Рук. автор. кол. М.И. Брагинский. – М.: Юрист, 2009. – 569 с.Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе [Текст] / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. -М.: Статут, 2004. – 285 с.Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе [Текст] / Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. - М.: Статут, 2003. – 95 с. Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ[Текст]: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. / Е.В. Косенко – Саратов, 2004. – 215 с.Костылева Н. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке [Текст]/ Н. Костылева, В. Костылев // Нотариус. – 2008. – N 1. – С. 18Крашенинников П. В. Сделки с жилыми помещениями. Комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения [Текст] / П. В. Крашенинников. - М.: Статут, 2009. - 592 с.Кривцов А. Сколько простоит пирамида ипотеки [Электронный ресурс]/ А. Кривцов // Мир & КапиталЪ. – 2009. – N 2(8). http://www.insnews.ru.Мейер Д.И. Древнее русское право залога [Текст]/ Д.И. Мейер.- М.: Статут.- 2006.- 376 сМейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. [Текст]/ Д.И. Мейер – М.: Статут, 2007. – 312 с.Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. [Текст]/ В.В. Меркулов – М.: Юрист, 2007. – 203 с.Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективы его использования в России [Текст]/ В.В. Меркулов.- СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003.- 213 с.Мищенко Г. Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и гражданское законодательство [Текст]/ Г. Мищенко // Хозяйство и право. – 1999. – N 10. – С. 38.Памятники княжеско-вечевого законодательства [Текст] / Сост. Н. С. Борисова. М.: Молодая гвардия, 1986. – 280 с.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права: По изд. 1917 г. [Текст]/ И.А. Покровский – М.: Юрист, 2008. – 402 с.Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России [Текст]/ Под ред. к.ю.н. В.С. Ема. – М.: Статут, 2007. – 161 с.Развитие системы ипотечного кредитования в Российской Федерации [Текст]// Коллегия, ТОМ 2 .-2002. № 10-С.11Развитие системы ипотечного кредитования в Российской Федерации[Текст] // Коллегия.Т 2,.№ 10-11, 2009Разумова И.А. Ипотечное кредитование [Текст] / И.А. Разумова. - СПб.: Питер, 2009. – 232 с.Римское частное право: Учебник [Текст]/Под ред. Проф. И.Б.Новицкого и проф. И.С.Перетерского.- М.: Юрист.- 2008.- 338 с.Российское законодательство X - XX веков. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. Т. 2. [Текст]. – М.: Юрид. литература, 1985. – 483 с.Рубцов Б. Современные системы финансирования ипотечных кредитов и рынки ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью [Текст]/ Б. Рубцов // Банковские услуги. – 2005. – N 4 - 6. – С. 61Русецкий А.Е. Договор об ипотеке [Электронный ресурс]/ А.Е. Русецкий // Право и экономика. – 2006. – N 12. – С. 21.Русипотека: Кредитование и секьюритизация. «Рынок ипотечного кредитования и социально-экономические показатели в Россини (2005 - 2011)» [Электронный ресурс] / // Режим доступа: http://www.rusipoteka.ruСаватеев А.Д. Покупка жилья в ипотеку [Текст] / А.Д. Саватеев // Жилищное право. – 2008. - №2. – С.15.Сафрончук, М., Стрелец, И. Ипотека [Текст] / М.Сафрончук, И.Стрелец // Наука и жизнь. - 1999. - С.54 – 58. Сипайский В.И. Русское гражданское право [Текст]/ В.И. Сипайский.- Киев: Прогресс, 1997.- 228 с.Скворцов В.В. Функции залога и их характеристика [Текст]/ В.В. Скворцов // Гражданин и право. – 2001. – N 11. – С. 46.Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте [Текст]:учебно-практическое пособие/ О.Ю. Скворцов М.: Волтерс Клувер, 2007. – 288 с.Скрипко В.Р. Конституционное право граждан Российской Федерации на жилище [Электронный ресурс]/ В.Р. Скрипко // Государство и право. – 2002. – N 12. – С. 31-39Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества [Текст]/ А. Смолянников // Вопросы экономики. – 1997. – N 7. – С. 43.Стюньков В.П. Ипотечное кредитование: организационные аспекты [Текст]/ В.П. Стюньков// Деньги и кредит.- 1994.- № 8. -С. 44-52.Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. [Текст]/ М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов Алма-Ата, 1997. – 371 с.Толмачев А.В. Развитие ипотечного кредитования в России [Текст]/ А.В. Толмачев // Жилищное право. – 2008. – N 2. – С. 19.Ужегов А.Н. Квартира в кредит.: ипотечная сделка [Текст]/ А.Н. Ужегов.-СПб.: Питер.- 2001.- 75 с.Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация[Текст]: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. / А.В. Фадеев – Волгоград: ВолГУ, 2007. – 317 с.Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ [Текст]: Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. / О.В. Чижова – М.: Юрист, 2007. – 250 с.Чубаров, В.В. Проблемы регулирования недвижимости [Текст]/ В.В. Чубаров. - М.: Статут, 2006. – 336 с. Шакирова Р.Р. К вопросу о правах и обязанностях сторон по кредитному договору [Текст] / Р.Р. Шакирова // Право и политика. - 2010 № 7. - С.12- 18.Шевчук Д.А. Основы банковского дела: Конспект лекций. [Текст]/ Д.А. Шевчук – Ростов-на-Дону: Феникс, 2007. – 462 с.Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Экономико-правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью. [Текст]/ Д.А. Шевчук, В.А. Шевчук – Деп. рук. ВНТИЦ, 2007. – 458 с.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст]/ Г.Ф. Шершеневич – М.: Спарк, 2007. – 207 с.Школьник С.Л. Ипотека недвижимости [Текст]/ С.Л Школьник. – Киев.- 1985.- 210 с.Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". [Текст]/ А.М. Эрделевский – М.: БЕК, 1999. – 318 с.Эрделевский А.М. О государственной регистрации ипотеки [Элекиронный ресурс]/ А.М. Эрделевский // Подготовлен для публикации в СПС "КонсультантПлюс", 2008. - Режим доступа: http: // www. consultant. ru – 2010.  
  [1] Головин, Ю. Ипотека из Древней Греции в Россию // Российская юстиция. – 1996. - № 11. – С. 31.
  [2] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имущества / Под ред. В.В. Витрянского. - М., 2003. – С. 7.
  [3] Римское частное право: Учебник /Под ред. Проф. И.Б.Новицкого и проф.- М., 2008.- С. 38.
  [4] Там же. – С.40.
  [5] Новицкий И.Б. Указ. соч. – С. 41.
  [6] Новицкий И.Б. Указ. соч. – С. 47.
  [7] Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. - М.,2004. – С.25.
  [8] Базанов И.А. Указ. соч. – С.32.
  [9] Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве/ Л.А. Кассо.- Юрьев.- 1998.- С. 251.
  [10] Чубаров, В.В. Проблемы регулирования недвижимости. - М., 2006. – С.36.
  [11] Чубаров, В.В. Указ. соч. – С. 40.
  [12] Памятники княжеско-вечевого законодательства / Сост. Н. С. Борисова. — М., 1986. С. 46.
  [13] Исаев И.А.  История государства и права России. – М., 2006.- С.24.
  [14] Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. - М., 2004. – С.48.
  [15] Звоницкий А.С. Указ. соч. – С.56.
  [16] Мейер Д.И. Древнее русское право залога/ Д.И. Мейер.- М.,  2006.- С.76
  [17] Сипайский В.И. Русское гражданское право.- Киев., 1997.-С.226.
  [18] Исаев И.А. Указ. соч. – С. 153.
  [19] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 2007 .-С.89.
  [20] Саватье Р. Обязательственное право. - М., 1981. - С.26.
  [21]  Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.-  С. 96.
  [22] Кассо Л.А. Указ. соч.- С. 27.
  [23] Исаев И.А. Указ. соч. – С. 156.
  [24] Грузицкий Ю.Л. Ипотека в Российской империи // Деньги и кредит. – 2009. – N 1. – С. 62.
  [25] Там же. – С. 63
  [26] Исаев И.А. Указ. соч. – С. 164.
  [27] Звоницкий А.С. Указ. соч. - С. 18.
  [28] Грузицкий Ю.Л. Указ. соч. – С. 63.
  [29] Кузнецов А.В. Сравнительно-правовой анализ российской и германской государственной регистрации прав на недвижимость // Юридический мир. – 2007. – N 1. – С. 42.
  [30] Головин, Ю. Ипотека из Древней Греции в Россию // Российская юстиция. – 1996. - № 11. – С. 31.
  [31] Исаев И.А. Указ. соч. – С. 167.
  [32] Гражданский кодекс РФ. Часть первая. // Собрание законодательства РФ.- 1994.- № 32.- Ст. 3301; Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. // Собрание законодательства РФ.- 1996.- №5.- Ст.410.
  [33] Ведомости СНД и ВС РФ.-11.06.92.-N 23.-ст. 1239.
  [34] Собрание  законодательства  РФ.-1998.-N 29.-ст 3400; 2002, - N 7.-ст.629.
  [35] Собрание законодательства РФ.-1997.-№ 30.-Ст.3594.
  [36] Собрание законодательства РФ.- 1999.- №18.- Ст. 2207.
  [37] Собрание законодательства РФ.- 1996.- № 10.- Ст. 880.
  [38] Российская газета 1996 .-. № 168.-ст.267.
  [39] Российская газета 1996.- № 138.-ст.178.
  [40] Собрание законодательства РФ.- 2000.-N 3.- ст.278.
  [41] Собрание законодательства РФ.- 1996.- N 17.-ст. 1918; 1998.-N 48.-ст. 5857; 1999.-N 28.-ст. 3472; 2001.-N 33.-ст. 3424; Российская газета .-2003 .- No 1.- ст.3115.
  [42] Собрание законодательства РФ. -2003.- N46 (ч. 2).- Ст. 4448.
  [43] Собрание законодательства РФ.- 2002.- № 30.- ст. 3028.
  [44] Собрание законодательства РФ.-2002.-№45.-ст.4487.
  [45] Собрание законодательства РФ.-2000.-№24-ст.2084.
  [46] Собрание законодательства РФ.-2010.-№64.-ст.6790.
  [47] Собрание законодательства РФ.- 2001 .- № 44.-ст. 4147.
  [48] Развитие системы ипотечного кредитования в Российской Федерации // Коллегия, ТОМ 2.- 2002.-№ 10-С. 11.
  [49] Попков В.В. Банки на переходе. М., "ДеКА", 2007. – С.411
  [50] Быстров Г.Е. в кн.: Постатейные комментарии к Земельному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения".– М., 2007. – С.316.
  [51] Российская газета. – 2009. – 21 января.
  [52] Крашенинников П. В. Сделки с жилыми помещениями. Комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. – М., 2009. -  С.159.
  [53] Чубаров, В.В. Проблемы регулирования недвижимости. - М., 2006. – С. 93.
  [54] Собрание законодательства РФ. – 2010. -  N 1. -  Ст. 1.
  [55] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.– М., 2003. – С. 45.
  [56] Бородин В.Б. Договор ипотеки: правовое регулирование. – СПб., 2009. – С.61.
  [57] Чубанов В.В. Указ.соч. - С. 153.
  [58] Собрание законодательства РФ. - 1997. - N 30. - Ст. 12.
  [59] Российская газета.- 1997.- N 155
  [60] Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.272.
  [61] Собрание законодательства РФ. – 2010. -  N 1. -  Ст. 12.
  [62] Собрание законодательства РФ. – 2010. -  N 1. -  Ст. 15.
  [63] Д.А. Шевчук Указ. соч. – С. 83.
  [64] Чубаров В.В. Указ. соч. – С. 123.
  [65] Школьник С.Л. Указ. соч. – С. 91.
  [66] Собрание законодательства РФ. -2003.- N46 (ч. 2).- Ст. 4448.
  [67] Собрание законодательства РФ.-2002.-№45.- ст. 673.
  [68] Собрание законодательства РФ.-2000.-№24 - ст. 1
  [69] Ведомости СНД и ВС РФ», 21.01.1993, N 3, ст. 99
  [70] Гусев О.Б. Залоговое право России  М., 2001. – С. 48.
  [71] Собрание законодательства РФ.-2010.-№64.-ст.6790
  [72] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. - М., 2003. – С. 75.
  [73] Гусев О.Б. Указ соч. – С. 52.
  [74] Смирнов В.В. Ипотечное жилищное кредитование. - М., 2010. – С. 138.
  [75] Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики. – 1997. – N 7. – С. 43.
  [76] Собрание  законодательства  РФ.-1998.-N 29.-ст 3400; 2002, - N 7.-ст.629. 
  [77] Собрание законодательства РФ.- 1999.- №18.- Ст. 2207.
  [78]  Собрание законодательства РФ.  – 2001. – №44. - Ст.4147. 
  [79]  Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. – 2000. - № 9. – С. 32.
  [80] Собрание законодательства Р. - 2002. - № 30. - ст. 3018.
  [81] Гражданское право: учебник / Под ред. проф. О.Н. Садикова. – М., 2007. – С. 287.
  [82] Там же. – С. 289.
  [83] Бородин В.Б.Указ. соч. – С. 139.
  [84] Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. – 2000. - № 9. – С. 30.
  [85] Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй (постатейный) / под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. – «Юрайт», 2004. – С. 258.
  [86] Абова Т.Е. Указ. соч. – С. 137.
  [87] Абова Т.Е. Указ. соч. – С. 139.
  [88] Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) / Зюзин В.А., Королев А.Н. – М., 2008. – С. 232.
  [89] Зюзин В.А. Указ. соч. С. 197.
  [90] Смирнов Ф.Н. Указ. соч. – С. 35.
  [91] Собрание законодательства Р Ф. – 2010. – №19. - ст. 2278.
  [92] Российская газета. – 2001. - № 91-92.
  [93] Тихомиров В.Л. Указ. соч. – С. 22.
  [94] Шевчук Д.А. Экономико-правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью..- ВНТИЦ, 2007.- С. 55
  [95] Тихомиров В.Л. Указ. соч. – С. 24.
  [96] Комментарий   к   Федеральному   закону   «Об   ипотеке   (залоге недвижимости)» / В.С. Буров, И.Д. Грачев. - М.: Проспект, 2000. - С. 74.
  [97] Комментарий   к   Федеральному   закону   «Об   ипотеке   (залоге недвижимости)» / В.С. Буров, И.Д. Грачев. - М.: Проспект, 2000. - С. 77.
  [98] Собрание законодательства РФ.- 2006.-№64.-ст.6723.
  [99] Чижова О.В. Правовое регулирование ипотеки законодательством РФ: Дисс. канд. юр. наук.– М., 2007. – С.250.
  [100] Коллегия.Т 2,.№ 10-11, 2009
  [101] Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 29.08.97
  [102][102] Смолянников А. Указ. соч. – С. 43.
  [103] Чубаров, В.В. Указ соч. – С. 206.
  [104] Шакирова Р.Р. Указ. соч. – С. 14.
  [105] Комментарий к Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости) (постатейный)/ С.П. Гришаев // Подготовлен для Системы КонсультантПлюс, 2008.-С.54.
  [106] Там же. – С. 55.
  [107] Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". – М.: ЗАО "Юстицинформ", 2007. – С.578.
  [108] Собрание законодательства РФ.-2005.- N 1 (часть 1).-ст. 42
  [109] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. 293
  [110] Базанов И.А. Указ. соч. – С. 104.
  [111] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. 298
  [112] Брагинский М.И. Указ. соч. – С. 246.
  [113] Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика: сб. ст. / сост. Е.А. Киндеева, М.Г. Пискунова. — М., 2005.- С. 248.
  [114] Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров / А.Г. Диденко. — Астана, 2002. – С. 18.
  [115] Завидов Б.Д. – Указ соч. – С. 126.
  [116] Собрание законодательства РФ.-2005.- N 1 (часть 1).-ст. 164.
  [117] Русецкий А.Е. Договор об ипотеке/ А.Е. Русецкий// Право и экономика.- 2006.- N 12.- С. 22.
  [118] Завидов Б.Д. – Указ соч. – С. 129.
  [119] Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография/ В.В. Меркулов.- М.: Юрист, 2007.- С. 8
  [120] Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления/ Ю.Х. Калмыков. – М.: Юрист, 2008.- С.46.
  [121] Собрание Законодательства РФ.-1997.- N 30.- ст. 3594
  [122] Русецкий А.Е. Договор об ипотеке/ А.Е. Русецкий// Право и экономика.- 2006.- N 12.- С. 21.
  [123] Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. автор. кол. М.И. Брагинский. – М.: Юрист, 2009.-С.367.
  [124] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права/ Г.Ф. Шершеневич.- М.: Спарк, 2007. -С.205
  [125] Киселев А.А.. Предмет договора ипотеки/ А.А. Киселев// Нотариус.- 2008.- N 2.-ст.34.
  [126] Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис. : канд. юрид. Наук/ А.В. Фадеев.- Волгоград: ВолГУ, 2007.- С. 8
  [127] Фадеев А.В. Указ. соч.- С. 17
  [128] Вестник ВАС РФ.- 1996.-N 9.- С. 17
  [129] Гражданское право. Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева.- М.: Юрид.лит., 1969. -С. 75
  [130] Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности/ А.А. Киселев// Бюллетень нотариальной практики. – 2008. – N 3. – С. 53.
  [131] Российская газета.- 2002. -N 29.- ст.235.
  [132] Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2/ Д.И. Мейер.- М.: Статут, 2007.- С. 202
  [133] Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ: Автореф. дис. : канд. юрид. Наук/ Е.В. Косенко.- Саратов, 2004.- С. 10
  [134] Русецкий А.Е. Договор об ипотеке/ А.Е. Русецкий// Право и экономика.- 2006.- N 12.- С. 22.
  [135] Смирнов Ф.Н. Указ. соч. - С. 33.
  [136] Собрание законодательства Российской Федерации. – 2004. - №48. – ст. 6854.
  [137] Смирнов Ф.Н. Указ. соч. – С. 34.
  [138] Собрание законодательства Российской Федерации. – 1998. - №12. – Ст. 1873.
  [139] Бородин В.Б.Указ. соч. – С. 143.
  [140] Титов К.Л. Существенные условия договора ипотеки / К.Л. Титов // Законность. – 2007. - №9. – С. 20.
  [141] Смирнов Ф.Н. Указ. соч. – С. 35.
  [142] Плешанова О. Лепнина в ипотеке / О. Плешанова // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 6. -С. 64.
  [143] Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. - М.: Статут, 1999. С. 83, 103 - 104.
  [144] Плешанова О. Указ. соч. - С. 67.
  [145] Плешанова О. Указ. соч. - С. 69.
  [146] Логинов М.П. Ипотечное жилищное кредитование в России / М.П. Логинов // ЭКО: Экономика и организация промышленного производства. - 2004. - №9. - С. 116.
  [147]Логинов М.П. Указ. соч. - С. 121.
  [148] Титов К.Л. Указ. соч. - С. 22.
  [149] Бородин В.Б.Указ. соч. – С. 145.
  
Скачать дипломную работу