Полный текст:
Рассмотрение инвестиционных споров в МКАС при ТПП РФ
В российском законодательстве понятие инвестиционный спор прямо не используется. В итоге, понятие инвестиционного спора может быть истолковано sensu largo[1] как спор с участием любого лица, осуществившего инвестирование с целью получения прибыли и (или) достижения иного значимого результата[2]. Такое понятие не отражает качественной специфики инвестиционного спора, его отличий и особенностей как самостоятельного института инвестиционного права.
Инвестиционные споры можно классифицировать на следующие виды по составу субъектов:
· инвестиционные споры между государствами;
· инвестиционные споры между частными инвесторами;
· инвестиционные споры между государствами и частными инвесторами[3].
Каждый из этих споров имеет свое особенное правовое регулирование. Споры между государствами (в т.ч. инвестиционные) разрешаются на основе норм международного публичного права в судебных органах (Международный Суд ООН, Постоянный международный суд в Гааге и т.д.) и арбитражных судах (Международный арбитражный суд при Постоянном международном суде в Гааге, арбитражные суды ad hoc и т.д.). Особенностью этих споров является обладание его субъектами суверенитетом и, как следствие, судебным иммунитетом, иммунитетом от предварительного обеспечения и иммунитетом от принудительного исполнения судебного (арбитражного) решения. Субъекты этих споров равны между собой. Материальным правом, применимым к разрешению этих споров, является международное публичное право или принципы справедливости и добросовестности (ех aequo et bono).
Споры между частными инвесторами можно отнести к хозяйственным спорам. Целью предпринимательской деятельности и деятельности коммерческих организаций является извлечение прибыли. Получение прибыли является также основополагающей целью инвестирования. В этой категории споров исключена возможность применения норм международного публичного права.
Третий вид инвестиционных споров sensu largo включает инвестиционные споры между государством и инвестором. Этот вид спора делится на споры государства с инвестором-резидентом и инвестором-нерезидентом. Инвестиционные споры государства (государств) с иностранными инвесторами называются инвестиционными спорами sensu stricto[4], т.е. в узком смысле.
Применение международного коммерческого арбитража как способа разрешения международного инвестиционного спора имеет довольно значимые преимущества по сравнению с национальными судами государств.
Во-первых, таким образом можно избежать рассмотрения спора в суде, который может быть заинтересован в исходе определенного спора. Государственные суды всегда защищают интересы своего государства и потому не всегда могут реально защитить права инвестора. Такой скептицизм по отношению к государственным судам характерен для западной доктрины, в то время как арабские и латиноамериканские страны рассматривают арбитраж инвестиционных споров sensu stricto в духе оговорки Кальво[5]. Хотя наличие возможности использования арбитражной процедуры и альтернативных способов разрешения споров является желательной, право государств требовать предварительного обращения к государственным судам или властям общепризнанно. При этом, подразумевается, что инвестор не должен исчерпать все возможные государственные инстанции для защиты своих прав и интересов.
Кроме того, инвестиционное право в принимающей стране может быть не развито в определенной сфере (в сфере высоких технологий, электронной коммерции, отсутствие законодательства о защите нематериальных активов и т.д.), и поэтому крайне желательным может оказаться арбитраж с участием иностранных специалистов в этой сфере.
Во-вторых, при арбитражном разбирательстве сторона сама может выбрать арбитра, при этом она может выбрать в качестве арбитра человека, специализирующегося в области международных инвестиционных споров. Вряд ли можно ожидать от государственных судей глубокого знания международного публичного права в области иммунитета государства, толкования международных договоров, их вступления в силу, денонсации и т.д.
В-третьих, стороны арбитражного разбирательства могут сами определить правила, по которым проводится такое разбирательство, а также определить применимое материальное право. А это дает возможность заранее определить и ознакомиться с применимым правом, что немаловажно в международных отношениях.
В-четвертых, окончательность арбитражного решения и невозможность его обжалования (или ограниченность такой возможности) также привносят некоторую долю стабильности, а значит, и уверенности в инвестиционном споре.
В-пятых, это, безусловно, возможность исполнения арбитражного решения в соответствии, как минимум, с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г[6].
Единственный в России институциональный третейский суд, доступный в принципе для рассмотрения инвестиционных споров, – это Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (в дальнейшем – МКАС при ТПП РФ). Однако существует ряд причин, препятствующих обращению к нему.
Во-первых, российское процессуальное право не отражает специфики инвестиционных споров, и поэтому правовой режим разрешения инвестиционных и хозяйственных споров одинаков, что не соответствует международной практике.
Более того, Регламент МКАС при ТПП РФ[7] также не приспособлен к разрешению инвестиционных споров sensu stricto. Так, п.1. данного регламента гласит «В МКАС могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации»[8]. Буквальное толкование этого пункта приводит к тому, что в компетенцию МКАС при ТПП, входит рассмотрение всех трех указанных выше категорий споров. Однако, на практике, довольно часто приходится сталкиваться с примерами отказа со стороны МКАС при ТПП РФ от рассмотрение инвестиционных споров. Одной из причин этого являются неудачные, а иногда и неправомерные арбитражные оговорки, на основе которых возникали споры в МКАС. Наиболее характерная из них указана М.Г.Розенбергом по делу N 368/1995, где иск был предъявлен ПИИнв, находящимся на территории России, к одному из его российских учредителей (участников) в связи с частичным неисполнением бартерной сделки, но на основе арбитражной оговорки, содержащейся в учредительном договоре о создании этого ПИИнв. МКАС посчитал, что спор не относится к его компетенции, поскольку арбитражная оговорка в учредительном договоре касается только споров, которые возникают из учредительного договора или в связи с ним, и является соглашением между учредителями ПИИнв, а также, что ПИИнв является самостоятельным юридическим лицом и поэтому на споры с его участием не распространяются положения по арбитражу, содержащиеся в учредительном договоре[9].
Другой пример связан с применением Московской арбитражной конвенции 1972 г., когда Апелляционный суд Варшавы, рассматривая вопрос о принудительном исполнении решения МКАС по делу N 455/1994 по иску российского ПИИнв к польской организации, признал, что это ПИИнв, как субъект гражданского права Российской Федерации, может быть признано "хозяйственной организацией" по смыслу Конвенции и стороной по делу[10].
Некоторые осложнения могут вызвать, на наш взгляд, также формулировки отдельных двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией с другими странами. В этих соглашениях (в различных сочетаниях) предусмотрена возможность обращения о рассмотрении инвестиционных споров: в компетентный суд или арбитраж государства, на территории которого капиталовложение осуществлено; в арбитраж "ad hoc" в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ[11]; в Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма, однако, при этом, если в одних соглашениях (например, с Грецией, Данией, Италией и ЮАР) такое обращение возможно "по выбору инвестора", то в других - (например, с Вьетнамом, Египтом и Украиной) указывается, что спор будет передан в эти судебные и арбитражные учреждения.
Поэтому, в тех случаях, где отсутствует выбор инвестором суда и арбитража, следует учитывать следующие обстоятельства:
- какова "последовательность" обращения в указанные судебные и арбитражные учреждения;
- во всех ли случаях можно признать МКАС "надлежащим арбитражем", если капиталовложение осуществлено на территории России, или таковым может быть иной международный коммерческий арбитраж (третейский суд), в частности, при какой-либо территориальной торгово-промышленной палате России;
- необходимо ли наличие арбитражной оговорки сторон при обращении в какой-либо из перечисленных в двусторонних межправительственных соглашениях международный коммерческий арбитраж или такое обращение допускается и будет действительным в силу условий этих соглашений;
- не нарушают ли условия об арбитраже двусторонних межправительственных соглашений права инвестора на защиту своих имущественных интересов тем, что соглашения устанавливают "обязательную подсудность" их споров только перечисленным в них арбитражам. Например, Румынский арбитраж при рассмотрении спора между российской (истец) и румынской (ответчик) организациями, куда истец обратился на основании п.1 ст.11 Московской арбитражной конвенции 1972 г., устанавливающего обязательную подсудность споров арбитражам при торговой палате страны ответчика или третьей страны - участницы Конвенции, отказал в принятии искового заявления, посчитав, что это положение Конвенции противоречит установленному Конституцией Румынии праву любого лица обращаться к правосудию для защиты своих прав, свобод и законных интересов[12].
[1] Lat. В широком смысле слова
[2] Albrecht William E. Some Legal Questions Concerning the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States // Saint Louis University Law Journal. 1998. Vol. 12, p. 679
[3] Bishop, R. Doak, Crawford, James and Reisman, W. Michael Foreign Investment Disputes — Cases, Materials and Commentary. N-Y, 2005.
[4] Lat. В узком смысле слова
[5] Bondzi-Simpson, P. Ebow. Legal Relationships Between Transnational Corporations and Host States. London, 1990.
[6] Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) СССР подписал Конвенцию 29.12.1958, ратифицировал (Указ Президиума ВС СССР от 10.08.1960). Конвенция вступила в силу для СССР 22.11.1960. // Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров.- М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 576 - 583.
[7] Приказ ТПП РФ от 18.10.2005 N 76
[8] Приказ ТПП РФ от 18.10.2005 N 76
[9] Практика международного коммерческого арбитражного суда за 1996-1997гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М., 1998. С. 33
[10] Петросян Р.А. Применение регламента МКАС в сочетании с законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» // СПС: Кодекс
[11] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ одобрен Резолюцией 31/98 Генеральной Ассамблеи ООН от 15.12.1976. // Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров.- М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 602 - 621.
[12] Петросян Р.А. Применение регламента МКАС в сочетании с законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» // СПС: Кодекс